Por Marta Soto-Yarritu
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de enero de 2023
Los demandantes solicitan la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de una SL por el que se aprueba el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a dos de los consejeros (los designados por el grupo minoritario), que implicaba la destitución inmediata de dichos consejeros. El acuerdo se adoptó con el voto del socio mayoritario (un socio inversor que poco antes había adquirido el 60% del capital social). El ejercicio de la acción social se basó en la existencia de irregularidades contables consistentes en sobrevaloración de existencias y activación de indebida de gastos de I+D.
Los demandantes alegan que el acuerdo se adopto en un ejercicio abusivo de sus derechos por parte de la mayoría, con la única finalidad de apartar a los consejeros (designados por el grupo minoritario de la gestión de la sociedad.
La AP recuerda que para que un acuerdo sea declarado nulo por abusivo es preciso que concurran los siguientes requisitos: i) que no responda a una necesidad razonable, ii) suponga una ventaja o beneficio para la mayoría iii) provoque un perjuicio injustificado a los socios minoritarios.
Para determinar si el acuerdo de ejercitar la acción social está justificado desde la perspectiva del interés de la sociedad, hay que examinar si los hechos que se imputan a los administradores son aptos para producir un daño al patrimonio de la sociedad. Considera que las irregularidades contables no pueden producir un daño directo en el patrimonio social:
El erróneo o defectuoso reflejo en la contabilidad de un hecho económico alterará la imagen fiel y puede causar daño a terceros que contraten con la sociedad en la creencia errónea de hacerlo con una empresa solvente o cuyos activos tienen un valor superior, pero no puede causar un daño directo al patrimonio social
Por tanto, si los hechos que se imputan a los administradores frente a los que se pretende ejercitar la acción social no son aptos de producir un daño al patrimonio social, parece claro que el acuerdo de ejercitar la acción social no está justificado.
Además, en este caso, en el marco de la inversión del socio mayoritario se habían firmado una serie de contratos, entre otros, un pacto parasocial sobre el funcionamiento y gobierno de la sociedad (el grupo minoritario tendría derecho a nombrar a dos de los cinco consejeros, siendo uno de ellos el consejero ejecutivo) y un contrato de prestación de servicios con uno de los consejeros cesados que establecía las consecuencias del cese como consejero ejecutivo por causas distintas a las mencionadas en el contrato, concretamente, el derecho a ser indemnizado.
Con la adopción del acuerdo impugnado el socio mayoritario consigue la extinción de dicho contrato como consejero ejecutivo, sin derecho a percibir la indemnización pactada, al haberse producido el cese por ministerio de la ley. Además, como consecuencia del acuerdo el consejo pasó a tener seis consejeros (cuatro nombrados por el socio mayoritario y dos nombrados por el grupo minoritario), privando con ello a los socios minoritarios del control directo sobre la gestión de la compañía.
En consecuencia, la AP concluye que el acuerdo impugnado es abusivo al no aparecer justificado y comportar una ventaja para la mayoría y un perjuicio para la minoría, siendo el verdadero objetivo perseguido por el mismo, no tanto el ejercicio posterior de la acción social de responsabilidad, como apartar al grupo minoritario de la gestión de la sociedad, en contra de lo acordado en el pacto parasocial y sin asumir las consecuencias económicas derivadas de la extinción sin causa justificada del contrato de prestación de servicios del consejero ejecutivo.
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