“Specific performance or an injunction will not be ordered if damages would be adequate to protect the expectation interest of the injured party”
RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS § 359(1)
Es sabido que en el common law, el remedio consistente en obligar al deudor a cumplir específicamente lo prometido (in natura) no es el remedio por defecto. Como dice el Restatement transcrito sólo se concede si el pago de una cantidad de dinero equivalente al “interés positivo” del acreedor no es suficiente para dejarlo indemne. Por ejemplo, cuando se me ha prometido una pintura de Mengs que adquirí, precisamente, por mi admiración por el pintor deciochesco.
En este trabajo se compara la regla legal anglosajona con las expectativas normativas de los particulares, es decir, ¿qué espera un lego en Derecho que decida un juez cuando el deudor de una prestación consistente en hacer algo o en entregar algo decide incumplir? Y lo sorprendente es que la gente cree que el acreedor tiene derecho al cumplimiento específico, a que el juez condene al deudor a entregar el cuadro prometido o a realizar la conducta prometida. Esa es, naturalmente, la regla en el civil law o Derecho continental.
Digamos, pues, que los norteamericanos, como el resto de los seres humanos, creen que lo “natural” es que si alguien ha prometido entregar algo o hacer algo y no quiere hacerlo voluntariamente, el juez le obligue a hacerlo forzosamente. Eso es lo que se corresponde, probablemente, con nuestras más profundas intuiciones morales: pacta sunt servanda. Los contratos hay que cumplirlos. Y contradice tales intuiciones que alguien pueda ‘librarse’ de cumplir pagando una cantidad de dinero. Crea una sutil desigualdad entre los que, al contratar, se guían por sus intuiciones morales y los que al hacerlo conocen la ley y, por tanto, negocian a la sombra del Derecho. ´Según los estudios disponibles, los particulares prefieren 5 veces a 1 que se condene a cumplir in natura a recibir una compensación monetaria del interés positivo (lo que habría recibido si el deudor hubiera cumplido el contrato). Pero cuando les preguntan qué es lo que hará el juez si estima la demanda del acreedor, en los EEUU sólo el 23 % cree – incorrectamente – que el juez concederá la pretensión de cumplimiento específico.
Daphna Lewinsohn-Zamir, Can’t Buy Me Love: Monetary Versus In-Kind Remedies, U. ILL. L. REV. 151, 159 (2013); Matthew Seligman, The Error Theory of Contract, 78 MD. L. REV. 147 (2018)
Del mismo modo, los trabajadores que “creían que estaban vinculados por una prohibición de no competencia postcontractual, permanecían más tiempo con el mismo empleador y tenían menos probabilidad de irse a la competencia”. Es decir, que la existencia del pacto les llevaba, en mayor medida, a rechazar ofertas de empresas competidoras, “incluso en Estados norteamericanos donde las cláusulas de no competencia postcontractual son nulas”.
Evan Starr, J.J. Prescott, & Norman D. Bishara, The Behavioral Effects of (Unenforceable) Contracts, 36 J.L. ECON. & ORG. 633, 666 (2020)
En fin, los autores describen otro estudio según el cual “los individuos están más dispuestos a exigir el cumplimiento del contrato” – a ejercitar pretensiones derivadas del incumplimiento de la otra parte – “cuando tienen la opción de exigir el cumplimiento específico de la obligación contraída”.
Ben Depoorter & Stephan Tontrup, How Law Frames Moral Intuitions: The Expressive Effect of Specific Performance, 54 ARIZONA L. REV. 673, 710 (2012).
Los estudios empíricos realizados por los autores conducen a la misma conclusión: los participantes “pensaban” intuitivamente que el remedio consistente en el cumplimiento específico era el remedio que, prima facie, tenía el acreedor insatisfecho. Pero la creencia en que se condenaría al deudor al cumplimiento específico caía y caía mucho cuando se planteaba a los participantes las dos opciones: o cumplimiento específico o indemnización del interés positivo: “los participantes que fueron informados de la existencia de ambos remedios creían en mucha menor medida que un tribunal fuera a conceder el remedio del cumplimiento específico”.
La conclusión de los autores me parece acertada:
De los resultados de los Estudios… se deduce que la disponibilidad de información sobre daños y perjuicios modifica los términos del juicio que han de realizar los participantes. Sin la información sobre el pago de la indemnización, los sujetos se preguntan: "¿Tiene sentido que un tribunal resuelva un caso de incumplimiento de contrato obligando al incumplidor a cumplir su promesa?". La respuesta a esta pregunta parece obvia, al menos a primera vista. Cumplir significa hacer que se cumpla.
Sin embargo, cuando existe la posibilidad de que se condene a pagar una cantidad de dinero equivalente al valor de la prestación que habría de recibir el acreedor
los sujetos están haciendo algo muy diferente. Se plantean una pregunta esencialmente comparativa: "¿Qué parece más probable, que un tribunal ordene a alguien solar una terraza o que un tribunal ordene a alguien indemnizar por no realizar el solado de una terraza?
Y la segunda respuesta deviene ahora mucho más plausible porque se obliga a los individuos a tener en cuenta los costes – muy superiores – de obligar a alguien a hacer algo que ha demostrado que no quiere hacer (los autores dicen que la respuesta ‘cumplimiento específico’ es más saliente y deviene menos saliente cuando se introduce la información sobre la posibilidad alternativa de condenar al pago de una cantidad de dinero)
Otro estudio llevado a cabo por los autores muestra que la situación simétrica se produce igualmente: cuando se pide a la gente ponerse en la posición del deudor que ha prometido una prestación (vender un coche usado, ceder el uso de un local de hostelería para una fiesta) y recibe, antes de tener que ejecutar el contrato, una oferta mejor de un tercero (un precio más alto por el coche o una renta más elevada por el local), la proporción de los que se muestran dispuestos a incumplir aumenta cuando se les informa que los jueces no les obligarán a cumplir específicamente sino a pagar una cantidad de dinero. Esto quizá se explique por la misma razón que el caso de las multas en las guarderías. El vendedor del coche o el dueño del local pueden reducir su remordimiento moral – el que surge intuitivamente del hecho de incumplir una promesa – cuando conoce que su comportamiento no es ilegal. Según los autores:
La explicación más intuitiva es que cuando los sujetos se enteran de los daños monetarios, rebajan su estimación del coste de la violación. Pensaban que el incumplimiento sería muy caro, en el sentido de tener un valor esperado negativo, y ahora piensan que pueden incumplir y seguir obteniendo beneficios. Existe otra posibilidad, no mutuamente excluyente, y es que el cambio, de un recurso equitativo que actúa como prohibición de facto del incumplimiento, a una indemnización monetaria, indique a los sujetos que la violación moral no es tan grave como pensaban en un principio.
Esto no quiere decir que todas nuestras intuiciones jurídicas sean correctas. Por ejemplo, los autores explican que somos “intuitivamente formalistas”. Y así, en un estudio se les pide a los participantes que digan cuándo quedó celebrado el contrato en la siguiente situación: El oferente entrega los documentos contractuales al destinatario y le dice:
"Ésta es mi oferta. Llame a mi oficina si quiere aceptarla". A la pregunta de cuándo se formaba el contrato, sólo 28% de los encuestados eligió la llamada telefónica; el 62% pensaba que el contrato era vinculante desde el momento en el que el destinatario de la oferta firmaba los papeles, a solas en su casa”
Esta respuesta carece de lógica porque si el destinatario, tras firmarlos documentos los destruye y nunca llama al oferente, la oferta decaerá con el transcurso del tiempo y ningún contrato quedará formado. Pero, en la psicología humana pesa que uno no firma un documento que le vincula hasta que no está seguro de que quiere vincularse y la firma es un acto que tiene mucho de “irrevocable” en circunstancias normales, esto es, la celebración del contrato entre presentes, no a distancia. Los experimentadores variaron el entorno en el que se firman los documentos y obtuvieron, sin embargo, la respuesta intuitiva en el entorno en el que normalmente se firman los documentos. Lo propio con la firma de un clausulado general. La intuición nos lleva a considerarnos vinculados por la firma aunque el Derecho, afortunadamente, dice que sólo si el contenido de las cláusulas predispuestas es conforme con la buena fe.
Además, dicen los autores, cuando se informa a la gente de cuál es la regla legal aplicable en caso de incumplimiento y qué hacen realmente los jueces, la reacción no es la de protestar su injusticia, sino, conformistas como somos (y deferentes frente a la autoridad y al experto), cambiar nuestro pre-juicio sobre la regla esperada. Y lo que es peor, nos tornamos más dispuestos a incumplir nuestras promesas.
Se ve que, por esta vez, el common law no es más eficiente que el civil law.
Wilkinson-Ryan, Tess and Hoffman, David A. and Campbell, Emily, Expecting Specific Performance (January 24, 2023)
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