miércoles, 8 de marzo de 2023

Notas a vuelapluma sobre el Anteproyecto de Ley que deroga y sustituye la ley de modificaciones estructurales (I)



1. Es una ley de hierro que cada ley que deroga una previa es más larga (103 vs 137 artículos)

2. Toda nueva ley trae sus neologismos: en esta, entre otros, "tomará nota"; "derecho a enajenar"... 

3. No entiendo el art. 5.6:
Como mínimo un mes antes de la fecha de celebración de la junta general que apruebe la operación, el informe o informes se pondrán a disposición de los socios y de los representantes de los trabajadores de la sociedad o, cuando no existan tales representantes, de los propios trabajadores, junto con el proyecto de modificación estructural, de estar disponible. Dicha puesta a disposición se realizará con carácter inmediato y gratuito en la página web de la sociedad de existir esta y, en su defecto, mediante su remisión por vía electrónica. En las operaciones transfronterizas dicho plazo será de seis semanas.

¿Qué significa "poner a disposición"? Si la puesta a disposición se cumple con publicar el informe de los administradores en la página web de la sociedad, en realidad, debería decirse, simplemente, que el informe se publicará en la página web de la sociedad. 

4. El art. 6.6: ¿Quiénes son las personas que, no siendo socios, tienen derecho de voto en una sociedad anónima o limitada o en una colectiva españolas? ¿Se está reconociendo la posibilidad de que los estatutos sociales prevean que un tercero no socio tenga derecho de voto (incluso un veto)?

(i)   cuando así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto de la sociedad o sociedades participantes y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho;

 5. Art. 7. Publicidad preparatoria del acuerdo: ¿no se duplica el contenido con el del art. 5? ¿Por qué se regula en dos artículos distintos la publicidad de los documentos que se someterán a la consideración de la junta? ¿Por qué se exige que "el hecho de la inserción de esos documentos en la página web" se publique en el BORME? No parece que la Directiva (art. 86 octies lo exija). El gobierno español no hace más que burocratizar las transacciones entre particulares una y otra vez. Tal publicación en el BORME debería suprimirse si se publica en la página web. No hay que certificar administrativamente cada acto que realiza un particular. No estamos hablando de derechos reales sino de contratos entre particulares. 

Dado que el Registro Mercantil está convirtiendo el "depósito de las cuentas" en una auténtica inscripción con control de la legalidad de las cuentas por el registrador, es altamente indeseable que se depositen en el Registro Mercantil. Así que, puede ser conveniente montar la página web de la sociedad antes de iniciar la modificación estructural. Pero claro, el muy burocrático legislador español ha hecho altamente indeseable que las sociedades tengan una página web así que... ¿por qué no se ha aprovechado para "liberalizar" la página web societaria?

6. Se hace referencia a que los aranceles del registro serán los mínimos necesarios para cubrir los costes y a la vez se dice que el acceso a los documentos depositados en el registro es gratuito (apartados 7 y 8 del art. 7), de manera que habrá que entender que la referencia a los aranceles es a los de depósito. No se entiende que el legislador no diga nada de cómo se determinan los costes que han de recuperarse a través de la fijación de la cuantía del arancel. 

7. "Toma de razón". En el art. 8.2 se dice que la Junta "tomará nota" de los informes y de las observaciones que hayan podido hacer los trabajadores. Es una expresión procedente de la Directiva que hace gracia por lo metafórico. Es interesante que se haya incluido por primera vez en la legislación societaria, en lo que me consta, porque permitirá explicar qué es lo que hace la Junta en otros casos en los que los administradores proporcionan información a la junta. 

8. Salvo que se me haya escapado algo, los apartados 4, 5 y 6 del artículo 8 son innecesarios ya que reiteran lo dispuesto en los arts. 194 ss de la LSC.

9. No se entiende el límite del 90 % del art. 8.6 como quorum reforzado estatuariamente. La Directiva obliga a los Estados a no superar ese límite, no a las sociedades. Por tanto, España cumpliría con la Directiva simplemente estableciendo los quorum de constitución y votación que establece con carácter dispositivo, esto es, permitiendo a las sociedades reforzarlo estatutariamente como deseen. Al legislador español le ha jugado una mala pasada, parece, aunque puedo estar equivocado, el prejuicio alemán.

10. El art. 8.7 es también interesante. Dice que "todo cambio del proyecto de modificación estructural requerirá la misma mayoría". Al margen de que estaría mejor como un in fine en el apartado 6, está reconociendo que se puede rectificar el proyecto de modificación estructural antes de la consumación del mismo. 

11. El artículo 9 podría limitarse a decir: "No podrá declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita. Quedan a salvo las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros". No se entiende la referencia a que el Registrador ha de comprobar que "se han cumplido debidamente todas las condiciones exigidas y se han cumplimentado correctamente todos los trámites necesarios". Me parece una invitación a la rigidez registral fuera de lugar e innecesaria, puesto que, obviamente, la calificación registral de los documentos que se presentan a inscripción es la regla general (art. 18 C de c). Al contrario, se está sugiriendo que cualquier vicio procedimental es relevante para impedir la inscripción de una fusión, lo cual es una barbaridad desproporcionadamente restrictiva de la autonomía privada. Que la Directiva - para las modificaciones estructurales transfronterizas exija un "certificado" emitido por la "autoridad" competente que confirme esos extremos no exige que se lo impongamos a todas las modificaciones estructurales. El apartado 2, relativo a que queda a salvo la aplicación del resto del ordenamiento jurídico es también innecesario. Denota una 'aversión al riesgo' por parte de los autores del Anteproyecto que empeora la calidad de la norma.

12. El art. 10 dice que los socios "en los casos expresamente previstos en esta ley" (si la ley lo prevé expresamente) "dispondrán de un derecho" (¿por qué 'dispondrán'? ¿en castellano no se dice "tendrán derecho?) "a enajenar sus acciones, participaciones... cuotas a la sociedad a la que pertenezcan o a los socios o terceros que esta proponga a cambio de una compensación en efectivo adecuada" si votan en contra de la operación (o si son accionistas sin voto, en cualquier caso). Si lo he entendido bien, esto es un derecho de separación como la copa de un pino. No entiendo por qué no se mantiene la continuidad en el vocabulario con la ley de modificaciones estructurales que se deroga y la LSC. A lo mejor se me escapa algo pero parece que es, simplemente, que se ha utilizado la terminología de la Directiva. Esto es interesante y peligroso. Interesante porque deja claro - como había dicho buena parte de la doctrina - que el derecho de separación puede articularse por la sociedad en forma de ofrecer al socio que se separa un comprador para sus acciones o participaciones (de manera que no se sigue necesariamente que haya que amortizar las acciones o participaciones). Y es peligroso porque no faltará quien diga que este derecho a enajenar no es un derecho de separación sino una figura distinta. La referencia a la "compensación" también me suena rara. En realidad, lo que recibe el socio que se separa es su cuota de liquidación y, si las acciones o participaciones se transmiten por el socio que se separa a otro socio o a un tercero, lo que recibe es un precio. No es grave que se hable de compensación. Interesante es que que se prevé expresamente que el socio descontento con su cuota de liquidación, precio o compensación, dispone de un remedy exclusivamente: pedir más dinero ante el juzgado. La referencia del artículo 10.4 al "tribunal arbitral estatutariamente previsto" es interesante porque indica que si hay en los estatutos una cláusula arbitral, la competencia del tribunal arbitral para dirimir este conflicto es indudable. Naturalmente, el socio habrá de demandar a la sociedad, no al tercero al que haya transmitido sus acciones o participaciones puesto que es la sociedad la que tiene que garantizar al socio que se separa la 'justicia' o equidad de la cuota de liquidación que recibe, lo que, para el tercero adquirente, es un problema entre terceros.

13. El art. 11 regula el 'derecho de oposición' de los acreedores. Lo pongo entre comillas porque no es tal, claro. No me parece acertado que se diga, en el primer párrafo del apartado 1 que los acreedores que no estén conformes "podrán... ejercer sus derechos". La regulación de la "insuficiencia de las garantías" es kafkiana (presupuesto: que el experto independiente haya dicho en su informe que las garantías son insuficientes ¿se imaginan que un experto diga eso? y se prevé un pleito específico para pedir más garantías y otro para pedir que el experto se pronuncie sobre la suficiencia de las garantías.  El art. 12 pone la carga de la prueba sobre el acreedor que reclama que se le concedan o completen las garantías de sus créditos. Ha de probar que sus derechos "están en riesgo debido a la modificación estructural" y que "no han obtenido garantías adecuadas". Y si el experto ha dicho que son suficientes "se presumirá" que lo son. La regulación se completa en el art. 13 con una declaración de los administradores en la que afirmarán que "no conocen ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de sus obligaciones". Se me ocurre que sería mejor obligar al experto a pronunciarse sobre la suficiencia de las garantías en su informe (art. 6.4) y reconocer el derecho del acreedor a que le den un aval bancario en el caso de que no se haya emitido informe o el informe diga que las garantías son insuficientes sin perjuicio de la reclamación judicial que, naturalmente, sólo tendrá éxito en casos muy excepcionales. 

No hay comentarios:

Archivo del blog