Roe: ¿hay que cambiar el tratamiento de los derivados en el concurso?

By treating derivatives and financial repurchase agreements much more favorably than it treats other financial vehicles, American bankruptcy law subsidizes these arrangements relative to other financing channels. By subsidizing them, the rules weaken market discipline during ordinary financial times in ways that can leave financial markets weaker than they would be otherwise, thereby exacerbating financial failure during an economic downturn or financial crisis emanating from other difficulties, such as an unexpectedly weakened housing and mortgage market in 2007 and 2008.

Moreover, and perhaps unnoticed, because the superpriorities in the Bankruptcy Code are available only for short-term financing arrangements, they thereby favor short-term financing arrangements over more stable longer term arrangements. While proponents of superpriority justify the superpriorities as reducing contagion, there’s good reason to think that they in fact do not reduce contagion meaningfully, did not reduce it in the recent financial crisis, but instead contribute to runs and weaken market discipline.

A basic application of the Modigliani-Miller framework suggests that the risks policymakers might hope the favored treatment would eliminate are principally shifted from inside the derivatives and repurchase agreement markets to creditors who are outside that market. The most important outside creditor is the United States, as de jure or de facto guarantor of too-big-to-fail financial institutions

http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/Roe_736.pdf

El valor de El Corte Inglés llega al Supremo

En el blog ya nos ocupamos de la Sentencia de la Audiencia Provincial que, recurrida en casación, ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de noviembre de 2012.

Esta sentencia refleja bien que un error en el planteamiento conduce a cualquier resultado. El Supremo se empeña en repetir que el papel del auditor que valora, por encargo de las partes, de los estatutos o de la Ley unas acciones o participaciones sociales es un arbitrador. Al decir tal cosa, el régimen jurídico es el que se deduce del art. 1447 CC. Dicho precepto establece dos reglas: que la revisión judicial de lo hecho por el tercero solo procede “cuando evidentemente haya faltado a la equidad”  (art. 1690 CC) y que  si el tercero – arbitrador – llamado a determinar el precio de la compraventa no puede o no quiere determinarlo, el contrato quedará ineficaz (por falta de determinación del objeto).

Imitación desleal por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno

Como la Ley de Competencia Desleal es muy buena técnicamente, la jurisprudencia lo es también, de manera que los conflictos se concentran en unos cuantos puntos de difícil interpretación. Uno de ellos, sin duda, es el de la calificación como desleal del aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (art. 11.2 LCD). Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2012

¿Puede mejorarse el análisis jurídico de la CNC?

Ayer di una charla en la Jornada organizada por la Asociación para la Defensa de la Competencia en la que expuse una crítica razonada de la política jurídica de la Comisión Nacional de Competencia. En mi opinión, las bases jurídico-dogmáticas de las resoluciones de la CNC son endebles y necesitan de una mejora sustancial. La teoría que aplican no es buena y merece ser sustituida por otra que refleje un equilibrio más ajustado entre el respeto a las libertades económicas de los particulares, los principios del Derecho Administrativo Sancionador y la represión y disuasión en relación con conductas anticompetitivas.

La CNC tiene que comportarse, menos como un guardia civil y más como el maestro al que le toca vigilar a los alumnos durante el recreo. El maestro – como la CNC – aplica unas normas muy generales: "haz lo que haga falta para que los niños no se hagan daño y para que no destrocen las instalaciones pero deja, por lo demás, que los niños hagan lo que quieran porque para eso están en el recreo". La CNC aplica dos grandes reglas: "impide que las empresas se cartelicen y que las dominantes abusen de su posición de dominio. Por lo demás, deja que las empresas hagan lo que les parezca". El guardia civil, por el contrario, aplica el código de la circulación que es un conjunto de reglas con supuestos de hecho muy determinados (“no conducirás a más de 120 Km/hora en una autovía; no adelantarás cuando haya una línea continua en el asfalto…”).

En la presentación se analizan los principales errores en los que, a mi juicio, incurre la CNC en sus análisis jurídicos. La presentación que utilicé para dar la charla está aquí

Calificar una infracción como única y continuada no evita a la autoridad la obligación de probar la participación de la empresa en la infracción, pero si lo ha hecho, la anulación de la Decisión de la Comisión debe ser solo parcial

La Sentencia Coppens (6 de diciembre de 2012) del Tribunal de Justicia se ocupa de un problema bastante técnico y es el de determinar cuándo cabe la nulidad parcial de un acto administrativo – de una Decisión de la Comisión – que sanciona a una empresa por participar en un cártel cuando el cártel se ha compuesto de varios comportamientos vinculados entre sí por un objetivo común – infracción única y continuada de reparto de mercados – y la empresa sancionada sólo ha realizado uno de los comportamientos agrupados bajo la infracción única, comportamiento que, por sí solo, constituye una infracción del art. 101.1 TFUE.

Un país donde sus registros no se usan en interés público

Finally, we get to those countries that are completely closed, preventing even searches of companies without charge and without registration. These countries, which include Spain, Greece and Brazil, appear to treat the registers, not for the public benefit, but as an extension of the global business information services (Dun & Bradstreet, Bureau van Dijk, Experian, etc), who buy the data in bulk and resell to their corporate customers. The justification – that they can find entities who will pay for this data – misunderstands both the role of data and companies in the modern world, and the nature of the public good. There are many things the state could charge for (the police force, street lights, even the right to vote), but doing so would undermine both the state’s legitimacy and the wider society. Similarly with company data – this is data collected for a statutory purpose for the public benefit and should be treated accordingly – and to bring the old truism up to date, in the 21st century “Data Is The Currency Of Democracy”…

An example of a different approach to company data comes from New Zealand, where all the information on the company register is open for all, without charge, without registration, and without significant restrictions. In addition, there is a free API which allows access to and reuse of the underlying data (registration is required, in part because it can be used for making filings for companies, which are charged for). In addition, the entries on the register are much more detailed than on all the OGP countries we have examined, including directors, statutory filings and significant shareholders.

The Closed World of Company Data An examination of how open company data is in Open Government Partnership countries

¿Mejora el bienestar de los accionistas darles el derecho a aprobar la retribución de los administradores?

Evitar que los administradores se autofijen la retribución (de los consejeros no ejecutivos y de los consejeros que gestionan la compañía) se considera un objetivo deseable de política legislativa. En los últimos años, se han sucedido las iniciativas para dar un mayor papel a los accionistas de sociedades cotizadas a este respecto obligando a someter a una votación, en principio no vinculante, de la junta la retribución de los administradores. En los últimos tiempos, se propone que, como sucede en el Derecho español para los administradores no ejecutivos, sea directamente la Junta la que apruebe la retribución si los estatutos se limitan a fijar el “sistema” de retribución.

Los autores de este trabajo han aprovechado un cambio legislativo inesperado en Suiza por el que se obligó a las sociedades cotizadas a someter la retribución de los administradores a la aprobación – vinculante – de los accionistas para examinar los efectos de la medida en el valor de las acciones. El resultado es sorprendente porque más del 70 % de las sociedades cotizadas experimentaron una reducción en su precio de cotización como consecuencia de la modificación. Parecería – dicen los autores – que “Many shareholders seem to dislike the additional power they would obtain”

De cómo la agricultura condujo a la milicia

¿Por qué tuvo tanto éxito y se consolidó tan rápido la agricultura si los sitios arqueológicos indican que los que la adoptaron tenían peor salud y estaban peor alimentados que los cazadores-recolectores precedentes y contemporáneos? Porque la agricultura exigía que las bandas de cazadores-recolectores se hicieran sedentarias y les permitía acumular alimentos. Pero, también, hacía a los agricultores un objetivo deseable de los grupos humanos que seguían dedicándose a la caza y a la recolección para apoderarse violentamente de esos alimentos acumulados. Los agricultores, ante tal perspectiva, invirtieron en fortificaciones y defensas lo que no solo les permitía defenderse frente a los ataques de los grupos de cazadores-recolectores sino también, atacarles con la seguridad de tener un lugar donde volver y al que no podrían acceder los grupos enemigos. En consecuencia, que un grupo humano adoptara la agricultura tenía un efecto externo: que los grupos vecinos imitaran su conducta so pena de perecer frente a unos grupos cuya capacidad para guerrear había aumentado.

La doctrina del vínculo no es aplicable cuando el contrato de alta dirección (y la retribución) del administrador ha sido aprobado por todos los socios

Como es sabido, la jurisprudencia de la Sala 1ª ha seguido a la de la Sala 4ª en lo que a la incompatibilidad de la existencia de un contrato de “administración” (el contrato mercantil que une al administrador con la sociedad administrada) y un contrato laboral de régimen común o de alta dirección. La consecuencia es que el administrador no puede reclamar a la sociedad el cumplimiento del contrato de alta dirección o laboral común que se considera nulo y que la jurisdicción competente para entender de dicha relación es la jurisdicción civil y no la laboral por la prevalencia del vínculo mercantil sobre el laboral.

Deutsche Kultur vs Californian Ideology

Que Alemania sea la fábrica del mundo (con permiso, por ahora de China) no deja de tener efectos colaterales o, mejor, refleja cómo es la sociedad alemana. Los alemanes fabrican cosas que se ven y se tocan, que se utilizan para producir otras cosas. Alemania no ha sido nunca una potencia financiera ni una potencia en programación ni una potencia en diseño que no sea el diseño industrial. En Alemania se siguen vendiendo más periódicos en papel que en ningún otro país desarrollado; la gente sigue revelando fotos y comprando DVDs y discos y sigue produciendo libros técnicos en papel. Las editoriales y los autores no ponen sus obras en internet y el volumen de información de acceso libre y gratuito es mucho menor que el de otros países comparables. La cultura alemana es una cultura de “tangibles”. Y les ha ido muy bien.

No es extraño que el alzamiento de empresas como Apple, Google, Amazon y Facebook se considere, por los sectores más conservadores de la sociedad alemana como una amenaza “cultural” especialmente peligrosa porque procede de una cultura – la norteamericana – radicalmente basada en la competencia y el mercado pero que promueve valores comunitaristas (intercambio gratuito, el regalo, compartir información) que han sido descritos como “eclectic and contradictory blend of conservative economics and hippie radicalism”. Nada más alejado de la cultura alemana (capitalismo renano, Estado social, conservadurismo social y preeminencia del Derecho como reglamentación de las relaciones sociales).

En estos días, se ha desarrollado una interesante polémica en Alemania acerca del temor/antagonismo alemán hacia la “cultura de California”. Este post es especialmente recomendable (y este otro, más breve, también). Su conclusión es que esos sectores dominantes en Alemania están creando, junto a la amenaza islámica y la de China, un nuevo enemigo en las cabezas de los alemanes: los empresarios de Silicon Valley. Tendemos a pensar que los que avanzan este enfrentamiento, del lado alemán, son, sobre todo, las editoriales alemanas, tremendamente poderosas que están batallando ahora mismo por obligar a Google a pagar por los enlaces a periódicos.

Indicaciones para abogados de cómo hacer una buena demanda de competencia desleal

Cuando la demanda se funda en una conducta prolongada en el tiempo por parte del demandado y formada por variedad de comportamientos concretos, hay que justificar “de forma concreta cada uno de los tipos de competencia desleal” en los que cabe encajar la conducta del demandado y no limitarse a transcribir los preceptos de la Ley de Competencia Desleal

“con una genérica remisión a los hechos que se imputan a los demandados y sin hacer una concreta puesta en relación entre los diferentes tipos y cada uno de los hechos relevantes… debe especificarse la forma concreta en la que se estima que se ha producido la violación. De manera que la exposición separada de los hechos y el derecho, aunque común en la práctica, no justifica bien las acciones ejercitadas.

Y es que los tipos legales son diversos, las acciones de competencia desleal tienen distinto contenido y los demandados han podido cometer unos y no otros y estar legitimados pasivamente para unas acciones y no para otras.

Una demanda bien fundada, cuando se refiere a este particular ámbito de la competencia desleal, con el que comúnmente concurren otros, tales como los propios de la propiedad industrial o intelectual o la publicidad ilícita, no es aquella que se limita a exponer los hechos y el derecho de forma separada, sin establecer entre ellos la debida correlación, como tampoco lo sería una sentencia que hiciera lo propio, sino que es preciso que el expositivo fáctico se ponga en directa relación con cada una de las concretas acciones ejercitadas, pues de esa forma se facilita enormemente el hacer judicial, que no puede prescindir, razonablemente, esa puesta en relación, si se quiere dar una respuesta verdaderamente fundada…Por consiguiente, si a la resolución judicial le debe ser exigible, como sin duda lo es, para que pueda considerarse cumplido el requisito de claridad y precisión del art. 218 LEC , que la argumentación sea separada respecto de cada ilícito, en lógica correspondencia también debiera extenderse a la demanda tal exigencia.

Pero si los hechos objeto de la demanda constituyen una unidad – la estrategia desleal – no pueden analizarse separadamente a efectos de su calificación como ilícitos o lícitos.

Es la SAP Barcelona de 4 de julio de 2011

Canción del viernes en miércoles. The Kills-The Last Goodbye

A los grandes gestores les gustan las cláusulas anti-OPA

Ya hemos explicado en muchas otras entradas que las cláusulas anti-OPA están recibiendo últimamente mucha mejor prensa que antaño. Consideradas como una forma que tienen los insiders de evitar que los echen del control, los estudios más recientes parecen indicar que, en sociedades con gestores de alta calidad, facilitan el desarrollo de proyectos innovadores y de largo plazo y evitan la toma de decisiones “miopes” que atiendan exclusivamente al efecto a corto plazo sobre la cotización (al margen de la idea según la cual, las cláusulas anti-OPA permiten a los administradores negociar un mejor precio con el oferente en interés de los accionistas dispers)

En este trabajo, Management Quality and Antitakeover Provisions de Thomas J. Chemmanur, Imants Paeglis, Karen Simonyan, los autores realizan un análisis empírico de más de un centenar de salidas a bolsa de sociedades norteamericanas para comprobar si las más valiosas son las que tienen o las que no tienen en sus estatutos cláusulas que blindan a los managers (tales como acciones con voto múltiple que retienen los administradores o píldoras envenenadas de cualquier clase). El resultado del estudio es que, efectivamente, cuando el management es de alta calidad, es valioso para los accionistas que puedan concentrarse en el desarrollo de proyectos a largo plazo y despreocuparse respecto al riesgo de ser destituidos porque la cotización no vaya bien durante un trimestre. Así, los autores concluyen que las compañías con gestores de mayor calidad incluyen más instrumentos anti-OPA en sus estatutos; que las compañías con gestores de mayor calidad y más posibilidades de crecer tienen también más cláusulas anti-OPA en sus estatutos y, en fin, que los beneficios y cotización de estas compañías son más elevados, ceteris paribus, que las comparables.

Como puede imaginarse, los criterios para determinar que los gestores son, en un caso, de alta calidad y en otro no son indiscutibles.

Aplicación analógica de la compensación por clientela a un contrato de distribución

En la STS de 6 de noviembre de 2012, la Sala de lo Civil ha confirmado su doctrina respecto a la aplicación analógica de la indemnización por clientela prevista legalmente para los contratos de agencia a los contratos de distribución cuando exista un cierto grado de integración del distribuidor en la organización del fabricante. El Supremo rechaza que una terminación unilateral del contrato por parte del fabricante respetando el plazo de preaviso pueda considerarse abusiva o desleal pero confirma la sentencia de la audiencia que había reconocido al distribuidor una compensación por la clientela generada. El Supremo añade que la prueba de que el principal se ha seguido aprovechando de la clientela generada por el distribuidor se descarga simplemente cuando “potencialmente” el fabricante pueda seguir vendiendo a los clientes que lo eran del distribuidor cuyo contrato finaliza. Y el indicio que se aporta, en el caso concreto, es que las ventas del otro distribuidor del mismo fabricante en la zona se incrementaron a la terminación del contrato.

En nuestra opinión, esta doctrina es errónea (la compensación por clientela no puede aplicarse a los contratos de distribución simplemente porque su ratio no encaja con los rasgos del tipo contractual de distribución). Sin embargo, no es muy dañina porque los fabricantes pueden protegerse incluyendo una cláusula en el contrato que establezca expresamente que el distribuidor no tendrá derecho a compensación alguna por terminación del contrato, cláusula que el Supremo considera válida.

Ver otras sentencias sobre la misma cuestión aquí, aquí y aquí.

¿Catedrático? No lo pongas, que es peor

Hoy se ha hecho público que el CGPJ, por trece votos, ha designado magistrado de la Sala 1ª a Sebastián Sastre Papiol. El Sr. Sastre es profesor titular de Derecho Mercantil de la UB, abogado y Secretario General de La Caixa. El Sr. Sastre es un jurista de reconocida competencia, muy inteligente y capaz y especialista – académicamente hablando – en Derecho Concursal.

En la “terna” (en realidad, en el grupo de 6) que pasó a la fase final (por lo visto se habían presentado varias decenas de catedráticos), había cinco catedráticos de Civil y el Sr. Sastre. Los vocales del CGPJ han elegido al único no-catedrático.