Más sobre el derecho de información en la sociedad limitada

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010 (no está colgada en www.sentencias.juridicas.com pero disponible en CENDOJ) dice algunas cosas de interés sobre el derecho de información (nuevamente, confirma la Sentencia dictada por la Sección 28 de la AP de Madrid)

La primera es que la Presidenta de una SL puede impugnar las cuentas por infracción de su derecho de información aunque tuviera conocimiento de la contabilidad de la empresa porque la hubiera elaborado ella misma porque

Una cosa es que se conozca total o parcialmente la contabilidad, es decir la situación económica y patrimonial real, y otra distinta que las cuentas que se presentan a aprobación se correspondan con aquélla. Si la documentación contable entregada es parcial, si falta una parte de la que debe ser elaborada, y si además la entregada es ilegible, mal puede estimarse satisfecho el derecho de información y de al examen previo de la contabilidad. Por ello, resulta razonable la conclusión de la resolución recurrida (fto. tercero "in fine") que considera vulnerado dicho derecho, cuya argumentación se da por reproducida.

La segunda, es que el acuerdo de disolución basado en las cuentas respecto de las cuales se ha afirmado la infracción del derecho de información es también nulo. Y, aunque la mayoría puede decidir la disolución de la sociedad sin dar razón alguna, si se disuelve por pérdidas, luego no puede pretender, en casación, que la nulidad del acuerdo de disolución por infracción del derecho de información decaiga ya que la sociedad podía haberla acordado con independencia de la situación patrimonial de la empresa y que, de hecho, se acordó por el radical enfrentamiento entre los socios. En este punto, la cuestión es más dudosa, de manera que el ponente se cura en salud y dice que lo dice “a mayor abundamiento”:

         Por otro lado, y aunque la causa de disolución que se examina se corresponde con la que fue objeto del acuerdo adoptado, no era la prevista en el orden del día, y surgió de improviso en el acto de la junta
como reacción ante las solicitudes de aclaración y protestas que venía efectuando el representante de la socia actora. Así resulta del acta notarial en la que se dice "Dn. Edemiro manifiesta que dado el cariz que están tomando los acontecimientos que hacen inviable la sociedad por cuanto el entendimiento entre socios es absoluto, él propone disolverla y liquidarla" [sic], y más adelante se añade "sometida a votación dicha propuesta de disolución y liquidación de la sociedad, la misma es aprobada con el voto favorable de los dos socios Dn. Santiago y Dn. Edemiro , titulares de participaciones representativas de las dos terceras partes del capital social y con el voto en contra de la representación de Dña. Concepción , titular de participaciones sociales representativas de una tercera parte del capital social". De lo expuesto, y ello se dice a mayor abundamiento en justificación de la desestimación del motivo, no se deduce que sea aplicable la causa de disolución alegada en el enunciado del motivo, porque el hecho de que un socio minoritario pida las aclaraciones procedentes acerca de las cuentas no imposibilita conseguir el fin social o paraliza los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento

En todo caso, el acuerdo de disolución por libérrima decisión de la mayoría o por cualquier otra causa legal no estaba incluido en el orden del día, por lo que, de no darse los requisitos de la Junta Universal, no podía ser adoptado.

¿Se puede hacer responder a un administrador de una Limited por las deudas sociales de acuerdo con la legislación alemana (o española) de sociedades limitadas?

En International Law Office se da cuenta de un interesante caso alemán. Se trataba de una Limited, esto es, una sociedad de derecho inglés – constituida en Gran Bretaña – pero cuya actividad se desarrollaba totalmente en Alemania.

                  “BG Ltd was in financial crisis and was cash-flow insolvent. Nevertheless, the defendant effected cheque payments and cash withdrawals from BG Ltd's bank account totalling €131,833.82. Subsequently, insolvency proceedings were opened and the insolvency court appointed a German liquidator. The liquidator claimed the amount of €131,833.82 plus interest from the defendant, based on Section 64, Paragraph 2 (now Paragraph 1) of the Act on Limited Liability Companies. Under this provision, the director of a German limited liability company is personally liable for payments effected after the limited liability company became insolvent (cash-flow insolvency) or over-indebted (balance-sheet insolvency). Whether such payments were made for the director's own benefit is not considered relevant. Neither is it relevant whether the carrying on of the business increased the company's losses. Personal liability is excluded only if the payments were in line with the diligent conduct of a prudent businessperson – that is, the payments were necessary to prevent major losses for the company's assets in view of possible insolvency proceedings or represented an attempt to save the company within the three-week term”

Yo creo que los tribunales alemanes decidieron mal al aplicar la norma alemana a esa sociedad. Porque el parágrafo citado recoge un caso de responsabilidad del administrador frente a la sociedad, lo cual es una cuestión que debe decidirse de acuerdo con la lex societatis, esto es, la ley aplicable a la sociedad que era, en este caso, la ley inglesa. Otro hubiera sido el caso si se tratase de responsabilidad del administrador frente a los acreedores sociales porque tal responsabilidad no es mas que un caso concreto de la responsabilidad extracontractual y las normas sobre responsabilidad extracontractual se aplican de acuerdo con la lex loci delicti, con independencia de que la norma correspondiente se encuentre incluida en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada o en otra norma. Por lo tanto, sería aplicable el Derecho alemán ya que fue en Alemania donde se causó el daño.

En el caso, la cuestión se complica por el hecho de que la sociedad había sido declarada en concurso y es el administrador concursal el que ejercita la acción, en nombre de la sociedad, contra el antiguo administrador. Las normas sobre concursos se aplican de acuerdo con el COMI, que en el caso, es claramente Alemania. Pero el parágrafo 64 de la GmbHG no hace depender la responsabilidad de la apertura de un procedimiento concursal, aunque exige que la sociedad esté en situación de iliquidez, lo que es el presupuesto de la declaración de concurso y lo que hace obligatoria su solicitud para el administrador.

Según cuentan los abogados que reportan el caso, es posible que haya una cuestión prejudicial ante el TJ.

La liga fantástica no es desleal

El Tribunal Supremo (Sentencia de 23 de julio de 2010 todavía no publicada por www.sentencias.juridícas.com pero disponible en CENDOJ) ha confirmado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid por la que se desestimó que Marca hubiera incurrido en competencia desleal – aprovechamiento indebido del esfuerzo/reputación ajenos – al organizar un juego basado en el campeonato de fútbol liguero. Dijo la Audiencia – y acepta el Supremo -

la demandada "... no ha parasitado esfuerzo ajeno alguno al mantener el concurso que, con su propio esfuerzo inversor y publicitario, implantó hace años, sino que se ha limitado a realizar una iniciativa empresarial lícita... que consiste en incluir en su periódico un juego original, una actividad de ocio, que complementa la oferta propiamente informativa que constituye el objeto de su negocio ", de modo que " no percibe sino lo que es el fruto de su propio esfuerzo ". Conclusión a la que llega por considerar que el hecho de que " el concurso tenga como referencia el campeonato de fútbol no implica ni que el diario Marca se esté presentando ni como patrocinador oficial del mismo, que no lo hace, ni que necesariamente esté asociando la imagen de su periódico a la de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, pues es perfectamente discernible que no se trata sino de un mero juego inspirado en la competición liguera... ".

Además, aclara el Supremo que el aprovechamiento indebido de la reputación ajena ha de fundarse en la utilización por el demandado de una creación o signo del demandante

las creaciones referidas, esto es, los instrumentos o medios que llevan hasta el consumidor información sobre la actividad, las prestaciones o los establecimientos de otro participante en el mercado… A la vista de las alegaciones de las demandantes ese comportamiento se ha de identificar, congruentemente, con el consistente en el uso de los signos, típicos y atípicos, a que se refieren los contratos celebrados sucesivamente por aquellas.

La Liga alemana ha sugerido a la Comisión Europea que se le reconozca un derecho de propiedad intelectual sobre el campeonato de tal suerte que las empresas que organizan apuestas sobre los resultados de los partidos deban pagar un canon. Aquí

O sea, que la Sección 28ª de la Audiencia Provincial sigue sin ser casada

Vernon Smith sobre la Ley de Gresham

foto: @digitalistuit

En otra entrada nos hemos ocupado de la Ley de Gresham. Vernon Smith, en Rationality in Economics dice lo siguiente

"Si las monedas A y B están disponibles, A tiene un valor intrínseco mientras que B es dinero fiduciario sin valor, entonces la teoría predice que A expulsará a B esto se debe a que se supone que cada agente cree que los demás agentes son racionales y aceptarán solo la moneda A. Por lo tanto, cada agente evitará quedarse atrapado con monedas B inferiores al aceptar solo A, que se convierte en el medio de intercambio circulante dominante, mientras que B desaparece ... Los experimentos han confirmado que ... en tratamientos en los que los sujetos primero experimentan una historia de uso de moneda fiduciaria como dinero -siendo el único medio de intercambio disponible y, por lo tanto, la única forma de obtener las ganancias del intercambio real de productos- y luego se introduce la A, los sujetos continúan usando el dinero fiduciario al tiempo que almacenan la A que genera intereses ".

 Esto es lo que pasaba en Uzbekistan, según contamos en otra entrada. Y dice Smith que

“esto es completamente racional si cada agente confía en que los demás aceptarán el dinero fiduciario y esta confianza genera una creencia que se refuerza por la experiencia" 

 .. "otro estudio experimental muestra que cuando el dinero fiduciario es la única garantía, se utilizará incluso con la condición de que se abandone y se reemplace con dinero fiduciario nuevo emitido al final de un horizonte finito. En este estudio, se descubre que la economía real sufre cierta pérdida de eficiencia en relación con el uso de dinero-mercanía, pero la economía no colapsa ni siquiera en los tratamientos a con un horizonte temporal corto. El colapso en la eficiencia de la economía real se observa solo cuando un sector gubernamental imprime dinero fiduciario para comprar bienes reales del sector privado ... debido a la interferencia con el descubrimiento relativo de precios reales de los mercados cuando algunos agentes pueden impedir compras reales por particulares porque las realicen con dinero producto de la impresión de billetesla imprenta " 

Pasó hace poco en Corea del Norte (muy interesante artículo en The New Yorker) cuando el gobierno dejó sin valor su moneda de la noche a la mañana (literalmente, a diferencia de otros casos en los que se estableció un período de transición más o menos largo para que la gente cambiase su moneda por la nueva divisa). Es lo mismo que cuando el Estado pide mucho dinero prestado e impide a los empresarios privados acceder al capital porque los inversores se lo prestan todo a aquél.

SI ALGO NO FUNCIONA, LO REFORMAS Y SIGUE SIN FUNCIONAR, ES QUE NO FUNCIONA

La evolución se basa en la variación y en la selección. Las mutaciones genéticas en la reproducción ofrecen lo primero y el entorno, lo segundo. Cuando se trata de instituciones, la planificación (o la racionalidad constructivista que dice Vernon L. Smith) lo primero y la actividad económica (la racionalidad ecológica), lo segundo. Los servicios públicos de empleo en España son un desastre. Hay que suprimirlos. Y hay que permitir la variación para que el entorno seleccione entre todas las posibles ideas de organizarlos. EL PAIS narraba, hace unos pocos días, que en Francia, hay un funcionario de dichos servicios por cada 10-12 parados. Necesitaríamos 350.000 funcionarios para atender tal servicio. Lo mejor de hacer tal experimento – y copiar a Francia – es que si luego no funciona (¿por qué habría de funcionar si el entorno institucional en Francia es distinto al de España?), nos quedaríamos con 350.000 funcionarios más. Por eso se dice que los experimentos hay que hacerlos con gaseosa.

Hacer un experimento con gaseosa sería el siguiente: permitir a las Empresas de Trabajo Temporal que desarrollen todas las funciones que realizan ahora los servicios públicos de empleo, hacer pagar de sus impuestos a los ciudadanos de cada comunidad autónoma el coste de sus servicios de empleo público mediante un canon (es fundamental que la gente sepa que todo lo que hace el sector público, desde la banderita del coche del Presidente hasta la última jeringuilla de un hospital se paga con impuestos y de esta forma incentivaríamos a los políticos de las comunidades autónomas a suprimir sus servicios públicos de empleo salvo los de aquellos lugares en los que funcionen tan bien que la gente esté feliz de pagar por ellos en cuyo caso acabarán pagándolos los propios parados a los que sirva de algo) y, por supuesto, suprimir el servicio público estatal. Si solo intermedia el 3 % de las ofertas de trabajo, el riesgo que corremos con su supresión es muy pequeño (es de risa decir que hace bien lo de pagar la prestación de desempleo en un país, como España, en el que tenemos el mejor sistema de medios de pago del mundo). No caigamos en la falacia de creer que todo puede arreglarse. La mayor parte de las cosas, o se arreglan solas, o no se arreglan. Los políticos venden, continuamente, la idea de que es mejor no deshacerse de algo sino “reformarlo”. Porque así se pisan menos callos. Pero el resultado de semejantes políticas, al cabo de unas décadas, es Italia, no Suecia. 

Actualización 27 de noviembre: la frase del título de la entrada es una paráfrasis de una de la película "Hola, ¿estás sóla?" en la que la protagonista - Candela Peña - dice algo así como si alguien no viene y pasa el tiempo, y no viene, es que no viene. Parece que Einstein dijo algo parecido: "Lo demencial es hacer lo mismo una y otra vez y esperar obtener resultados diferentes" (Insanity is doing the same thing over and over again and expecting different results).

RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES: EL TS ACLARA POR QUÉ PUEDEN SER NULAS LAS CLÁUSULAS DE BLINDAJE

Interesante Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2010. No es, propiamente, sobre retribución de administradores ya que se trataba de una reclamación del secretario-no consejero contra la sociedad sobre la base de su contrato, celebrado con el presidente del consejo de administración en representación de ésta.

No obstante, es interesante que, frente a declaraciones ambiguas del TS en el pasado, dice esta sentencia que

          “La LSA establece una la previsión de carácter imperativo en el artículo 130 que exige que el sistema de retribución de los administradores sea fijada en los Estatutos, mientras que el artículo 131 dispone que la separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta General, en consonancia con el artículo 141 en cuanto regula la libertad del Consejo para nombrar y revocar cargos en su seno. Se trata, en definitiva, de impedir que el propio órgano de administración, cuyos miembros son los beneficiarios de la retribución, decida libremente sobre sus propias retribuciones, de tal forma que una indemnización excesiva pueda condicionar un posible acuerdo de destitución

A continuación, aclara que la prohibición de los “blindajes” autoconcedidos por los administradores durante la vigencia de sus cargos no afecta a los contratos con personas que no sean consejeros. Y que la cláusula contractual por la que – en un contrato de duración indefinida – se pacta que la denuncia unilateral del contrato generará el derecho de la otra parte a recibir una cantidad de dinero no constituye una cláusula penal.

También tiene interés lo que se dice sobre el incumplimiento del plazo de preaviso pactado para la denuncia unilateral

no se trata de un daño evidente, por ser in re ipsa, en el sentido de que el incumplimiento del plazo acredita sin más la procedencia de una indemnización. La omisión del preaviso no genera daños de modo necesario, conforme a reiterada jurisprudencia relativa a todo incumplimiento de obligaciones contractuales (SSTS de 28 de diciembre de 1999; 26 de julio de 2001; 30 de abril de 2002; 28 de septiembre 2007 ). No se trata, por tanto, de un daño que no necesita prueba pues no resulta de lo debido, dado que no está reconocida en el contrato. El daño deriva de la repercusión que la resolución unilateral del contrato ha podido tener como consecuencia de las circunstancias concurrentes y esta repercusión ya se ha tenido en cuenta para este y no para otros menesteres, pues a nada más asocia la sentencia la indemnización que concede por este concepto, salvo un inaceptable "justo equilibrio de prestaciones" , que no parece suficiente para resarcir unos daños que no se presentan como reales y efectivamente producidos y que no tienen vinculación alguna al Estatuto de los Trabajadores, en el que amparó inicialmente su pretensión el Sr. Justiniano

Varias sentencias sobre contratos de distribución: plazo de preaviso; prueba del traspaso de clientela al fabricante; carácter de “contrato de adhesión” etc

Según al Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2010, no cabe la aplicación analógica de los plazos de preaviso de la Ley de contrato de agencia a los contratos de distribución de duración indefinida. En el caso, el contrato (distribución no exclusiva y sin prohibición de competencia de agua mineral representando las ventas de este fabricante una pequeña parte de las totales del distribuidor) fue terminado sin respetar plazo de preaviso y el Tribunal de apelación consideró suficiente un mes en lugar de 4 que había juzgado adecuados el tribunal de primera instancia para fijar la indemnización de daños por lucro cesante. Dice también el TS que son válidos los pactos de determinación de dicho plazo y que la Audiencia Provincial actuó correctamente al considerar que un mes de preaviso era un plazo razonable, dadas las características del contrato.

También es interesante el análisis del traspaso de la clientela del distribuidor al fabricante como requisito para conceder indemnización por clientela a la terminación del contrato. Dice el TS – para negarla – que el distribuidor no había argumentado y probado lo que le incumbía de acuerdo con la LCA:

ni se alega por la recurrente esa integración en la red comercial de la demandada ni por el tribunal sentenciador se considera probado que los clientes de la marca de la demandada fueran captados directamente por la hoy recurrente, como tampoco que la demandada vaya a seguir beneficiándose de la clientela de la hoy recurrente.
3ª.- La captación de clientes por sí sola no genera el derecho del distribuidor a una compensación por clientela, pues constituye su principal obligación contractual, cuyo incumplimiento justificaría la resolución del contrato por el fabricante, y además aumenta las ganancias o beneficios del contrato para el distribuidor
(STS 18-3-04 en rec. 1360/98 ).
4ª.- El argumento de que los clientes son de la marca y no del distribuidor tiene no poco de contradictorio con la tesis general de este motivo, pues sí así fuera la clientela de la hoy recurrente se habría debido más al prestigio de la marca logrado por el fabricante que a su propia labor de distribución. Y si lo que en realidad quiere alegarse es que gracias a esta labor consiguió que la marca de la demandada penetrara en el mercado o ampliara considerablemente su cuota hasta el punto de que sus clientes se iban a mantener fieles a la marca aunque cambiara el distribuidor, tendría que haberlo probado

También tiene interés la Sentencia de 23 de junio de 2010 que ha reiterado que no hay compensación por clientela en caso de resolución del contrato por incumplimiento del distribuidor. Esta sentencia discute si el fabricante había de abonar al distribuidor el precio de los envases sólo contra la entrega de éstos por parte del distribuidor. Lo que se niega porque se considera

       “razonable (el) argumento del tribunal sentenciador, adecuado a la naturaleza y contenido del contrato de distribución litigioso, sobre la inmediata sucesión de la demandante por otra compañía distribuidora que, conforme a lo que es característico de la distribución de bebidas, sería la normalmente encargada de recuperar lo envases en rotación al servir nuevos pedidos a los clientes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2010 considera, correctamente, irrelevante que se califique a los contratos de concesión – automóviles – como contratos de adhesión y también considera irrelevante que el preaviso de terminación emitido por el fabricante lo fuera para cumplir escrupulosamente con la normativa de competencia (la muy defectuosa regulación europea previgente de los contratos de distribución de automóviles obligaba a los fabricantes, quisieran o no dar por terminada su relación con el concesionario, a preavisar con dos años de tal posibilidad). Por último, el Tribunal Supremo estima el recurso del concesionario en cuanto a la obligación del fabricante de recomprar las piezas originales de éste una vez terminado el contrato.

También tiene interés la Sentencia de 12 de julio de 2010 porque analiza estos problemas en el marco de un contrato, no entre el fabricante y el distribuidor, sino entre el distribuidor y un subdistribuidor. En principio, no se establecen relaciones entre el subdistribuidor y el fabricante pero la terminación del contrato entre el fabricante y el distribuidor afecta a la relación de subdistribución. La sentencia realiza algunas observaciones interesantes sobre la procedencia de la indemnización por clientela (cuándo el éxito comercial se debe al fabricante y cuándo al distribuidor) y determina que, a tal efecto, "

        “no puede considerarse probada esta creación de clientela por un pedido efectuado dos días antes de la efectiva resolución, que ya conocía la recurrente, puesto que la clientela que debe tenerse en cuenta a los efectos de la indemnización según el art. 28.1 LCA es la que se hubiese aportado durante el contrato”

Por último, la Sentencia de 16 de julio de 2010 considera que la entrada en vigor del Reglamento Europeo de distribución de automóviles – el Reglamento 1400/2002 – justificaba la resolución de los contratos de concesión con un plazo de preaviso reducido – de 1 año en lugar de dos.

La fe del carbonero

En el siglo XV hubo en Ávila un obispo llamado Alonso Tostado de Madrigal (el Tostado), alto exponente del pensamiento de su tiempo. Escribió muchísimo sobre lo divino y lo humano. De ahí que, de los que escriben mucho, se diga aún que «escriben más que el Tostado». Algunas de sus opiniones, que no preocupaban al Papa, resultaban demasiado audaces y sospechosas para algunos. Se cuenta que quienes se ocupaban de ayudarle a bien morir cuando se le aproximaba el lance, querían asegurarse de que amaneciera en el otro mundo con la fe ortodoxa y sin mancha; éstos, por lo visto, marearon la perdiz de tal manera que, sacando fuerzas de flaqueza, el Tostado exclamó: -Yo, ¡como el carbonero!, hijos, ¡como el carbonero!. El carbonero aludido por el buen obispo era muy conocido en Ávila. Se cuenta que en cierta ocasión le preguntaron: -¿Tú en qué crees?. -En lo que cree la Santa Iglesia. -¿Y qué cree la Iglesia?. -Lo que yo creo. -Pero ¿qué crees tú?. -Lo que cree la Iglesia... Y no había modo de apearle de semejante discurso. Desde entonces, hablar de la «fe del carbonero», es referirse a una fe que ignora razones”.

Un tipo muy listo el carbonero, sobre todo, si era judío o morisco. En una época en la que quemaban en la hoguera a los herejes.

EL PAIS EN VERANO

Muy buenos, Carlos Cay (el correo electrónico de la madre es casi tan bueno como la carta de Francisco Rico al “autor” en Negra espalda del tiempo) y Luz Sánchez-Mellado (supongo que a Maruja Torres le gustará)

T. BURNS en Expansión

Comenta el libro de memorias de Mandelson

“Mandelson escribe sobre las miserias, las verdaderas miserias, de la política. Su libro confirma con todo lujo de detalles lo que se sospechaba: el increíble desprecio mutuo, el odio cainita, entre Blair y Brown. Ya no volverá nunca más a pisar las moquetas del poder, y por ello las ensucia con el polvo de sus zapatos. Lo suyo, al denunciar tanto disfuncional y patéticamente vanidoso en las alturas de las política británica, es venganza pura y dura. Esto, ya decía, está en el orden de las cosas en Reino Unido y, si bien El tercer hombre de Mandelson es algo más escandaloso de lo que suele ser la norma, tampoco altera en demasía la consabida flema inglesa. Cuento esto porque lo que echo en falta, y me encantaría leer, es un volumen escrito con parecida bilis por un político español de nuestros días que haya entrado pisando fuerte en la corte de Rodríguez Zapatero para luego salir chamuscado. La lista de damnificados ya es bastante larga, y supongo que alguno de los que figura en ella tendrá la habilidad necesaria para conectar con el lector.

Está tan claro que la inscripción del cese de un administrador no es constitutiva que Marín Castán redacta una sentencia cortísima

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2010

“Como declara la reciente sentencia de 15 de abril último (rec. 470/06 ) al desestimar un motivo de casación muy similar al aquí examinado, es jurisprudencia de esta Sala, contenida en sus sentencias de 26 de junio de 2006, 3 de julio de 2008, 14 de abril de 2009, 12 de junio de 2009 y 18 de junio de 2009 , que la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo, pero sí impide oponer al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de éstos o conocimiento efectivo por ellos del cese, porque sólo a partir de la inscripción "puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento".

El Supremo se pone estricto con el levantamiento del velo

En la STS de 7 de junio de 2010, se realiza una aplicación estricta de la doctrina del levantamiento del velo: es un instrumento antifraude y el fraude hay que probarlo:

Los indicios jurídicos valorados que se resumen en que (a) Ferbossa se constituyó sólo dos días antes de que Cemarsa presentase suspensión de pagos; (b) de que ambas sociedades tienen el mismo objeto social (aunque el de Ferbossa sólo totalmente desde la ampliación dos años después de su constitución); (c) que coincidan el domicilio social, número de fax y teléfono, e incluso el de las sedes en que desarrollan la respectiva actividad industrial; (d) que ambas empresas pertenezcan a la familia (Cemarsa al padre; y Ferbossa a la madre que es titular del 98% del capital social, en tanto el padre y un hijo del matrimonio tienen un 1% cada uno), no son suficientes para aplicar la doctrina de que se trata. Y ello es así porque no hay constancia del fraude, que no es una mera hipótesis sino que hay que probarlo, y no se ha acreditado que con la constitución de Ferbossa, o en su actividad posterior, se haya operado de algún modo, real o aparente, en el tráfico jurídico-económico generando daño o perjuicio para la entidad actora.

De la relación de hecho probados no se deduce la existencia de una confusión de patrimonios ni de personalidades. El patrimonio de Ferbossa se constituyó prácticamente en su totalidad con bienes propiedad de Dña. Flora , que nada tenía que ver con CEMARSA, como asimismo era ajeno a ésta el socio de aquélla Dn. Ángel Daniel . Y no hay constancia alguna de que se produjera un trasvase patrimonial de CEMARSA a FERBOSSA, por lo que no cabe hablar de un patrimonio único (global) y no diferenciado (SS. 10 de marzo de 2.005 y 25 de septiembre de 2.009 ). No hay base fáctica para sostener que Ferbossa haya incidido en la actividad desarrollada por Cemarsa en el sentido de producir una disminución de la solvencia o expectativas económicas de ésta con repercusión en las posibilidades de cobro de su crédito (reconocido en la suspensión de pagos de Cemarsa) por parte de la entidad actora. Por otra parte tiene especial relevancia la situación jurídica del derecho de crédito de la demandante. El mismo había nacido cuando todavía no se había constituido Ferbossa. Con posterioridad fue reconocido en la suspensión de pagos, y en este expediente judicial se aprobó un convenio, por cierto con el voto favorable de la actora, en el que se acordó la forma de pago y las consecuencias del incumplimiento. No hay la más mínima constancia de éste, ni de reacción acorde con lo convenido, o en su caso con la previsión legal específica (art. 17 LSP de 1.922 ), por parte de la entidad demandante. En esta situación, no se advierte de que modo Ferbossa S.L. ha obstaculizado la efectividad del crédito que Máquinas-Herramientas Helmut Holke, S.A. acredita respecto de Cemarsa; ni cuál es el daño o perjuicio que haya podido producir; ni, como señaló con cabal acierto el juzgador de primer grado, "cuál es el instrumento utilizado para alcanzar el fraude". Finalmente, es cierto que en la sentencia recurrida se declara probado (la versión en contrario del recurso resulta inane) que con la venta de una finca de Ferbossa se pagó créditos que los Bancos tenían con Cemarsa, pero ello no supone confusión de patrimonios, ni menos todavía revela que se haya afectado al crédito de la actora, o que la posibilidad de cobro de éste resulte perjudicada.

No hay solidaridad en la acción individual de responsabilidad

En la Sentencia de 1 de junio de 2010 (primera que leemos de Gimeno-Bayón) el Tribunal Supremo ha estimado un recurso de casación y ha revocado la condena al Presidente del Consejo de Administración de una sociedad a pagar una deuda de la sociedad con un cliente de la misma. Se trataba de una sociedad de gestión de valores y el dinero entregado por un cliente para su inversión en letras del tesoro había desaparecido. Se condena a la sociedad – insolvente – y a un administrador, Pedro, pero se condena también a Gabriel, presidente del Consejo de Administración. El Supremo dice que no hay nexo de causalidad entre una conducta de éste y el daño al cliente.

Tratándose de acreedores de la sociedad cuyo daño deriva exclusivamente de la insolvencia de la deudora, como regla, la vía adecuada para demandar la responsabilidad de los administradores, en el caso de concurrir los requisitos exigidos a tal efecto por la norma, es la prevista en el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas , ya que no puede transformarse sin más el impago de sus deudas por la sociedad en daño directo imputable a acción u omisión de los administradores cuyo deber de responder, al amparo del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas

la sentencia de la primera instancia argumentó la condena de don Gabriel al amparo del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas :"en cuanto éste, como presidente del Consejo de Administración de Centro Servicios Financieros, S. A., no ha probado según venía obligado por aplicación del artº 1214 CC . que no hubiese intervenido en la tan citada operación, cuando por su cargo venía obligado a tener conocimiento de la misma"

Es decir, ninguna de las sentencias -tampoco la demanda- identifica alguna actuación u omisión concreta imputable al recurrente diferente al hecho de ser Presidente del Consejo de Administración, que permita imputarle daño directo ni responsabilizarle de las deudas sociales, ya que no puede atribuirse al Presidente del Consejo de Administración la relación contractual derivada de lo tratos de la sociedad con terceros, prescindiendo de la personalidad jurídica atribuida a la sociedad anónima inscrita por el artículo 7.1 de la Ley de Sociedades Anónimas .

No se habla del recurso de Pedro. Pero si el impago o la no devolución del dinero entregado a la sociedad para ser invertido se debió a una conducta negligente o dolosa de Pedro (o sea, Pedro causó el daño al cliente de la sociedad y, por tanto, al margen del incumplimiento del contrato entre el cliente y la sociedad existe responsabilidad de Pedro), en realidad lo que está diciendo el Supremo es que no hay solidaridad entre Pedro y Gabriel por el hecho de que éste también sea miembro del Consejo de Administración, que es lo que parece sostener la sentencia de instancia invirtiendo la carga de la prueba en relación con la causa del incumplimiento por la Sociedad de la devolución del dinero.

Tiene interés también la STS de 25 de mayo de 2010 en la que se confirma la sentencia de instancia que había condenado a los administradores a pagar una deuda social a un acreedor porque

La sentencia recurrida contiene una explicación suficiente en relación con el doble fundamento de la condena impuesta a los administradores recurrentes. Esto es, generar un crédito contra la sociedad que administraban, conscientes de la insolvencia de la misma y de la imposibilidad de cumplir en el futuro y, no obstante carecer la sociedad de patrimonio, no promover su disolución, como trámite previo a la liquidación procedente

Y también es interesante la de 14 de julio de 2010 – ponente Ferrandis – por dos razones. Por un lado, aclara los límites de la responsabilidad solidaria de los miembros del Consejo de Administración (en relación con la responsabilidad por las deudas sociales de los administradores que no inician la disolución:

Descendiendo a la circunstancias del caso, es de destacar que el comportamiento negativo que tipifica el artículo 262, apartado cinco, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre - convierte en solidariamente obligados, con la sociedad y entre ellos, a los miembros del consejo de administración de la misma, pero sólo en el caso de que a cada uno pueda serle imputada la omisión, causante de la asunción de deudas, durante el plazo que la norma señala, lo que no sucederá siempre. No es, por tanto, contradictorio estimar la pretensión deducida, con fundamento en el artículo 262, apartado cinco, en relación con el ordinal cuarto del artículo 260 , contra unos miembros del consejo de administración de la sociedad deudora y desestimarla cuando se dirige contra otros

Por otro, porque reitera que el dies a quo para realizar el cómputo del plazo de los dos meses al que se refiere el art. 262.5 LSA es el de la fecha en la que los administradores no podían ignorar que la sociedad estaba en causa de disolución y no, necesariamente, el de formulación o aprobación de un balance que las pone de manifiesto. En el caso, con más de dos meses de anterioridad a la fecha en la que el Consejo decidió convocar Junta para ampliar capital, se había emitido un balance de situación y un informe por el Consejo Superior de Deportes de los que se deducía la concurrencia de la causa de disolución

Aclarado por el Supremo cuándo hay modificación y cuándo sustitución del objeto social

 

En la Sentencia de 30 de junio de 2010, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha aclarado cuándo hay sustitución del objeto social – y, por tanto, derecho de separación del socio – y cuándo hay sólo modificación. En el caso, una sociedad que se dedicaba localmente al negocio del chocolate para a dedicarse a la producción y comercialización de prácticamente cualquier producto agrícola o pesquero. El Supremo estima el recurso del socio y considera que hay sustitución y no mera modificación del objeto social. Dice Ferrandis

“El legislador español de 1.989 trató de poner fin a las dudas que había suscitado, en cuanto a su sentido y alcance, la fórmula " cambio de objeto " utilizada en la Ley de 1.951 , reconociendo el derecho sólo en los supuestos de " sustitución ", término que da idea de reemplazo y de poner una actividad en el lugar de otra, no de una ampliación o reducción, que constituyen, en principio, operaciones de menor alcance.

No obstante, con razón se ha indicado que - al margen de los supuestos patológicos de las modificaciones estatutarias diseñadas para eludir el derecho de separación del socio disidente, mediante el expediente de mantener en los estatutos el objeto social originario para dar la falsa apariencia de una mera adición objetiva - la sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta - conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -, sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.

No habrá, pues, sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, …, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos.

Nos parece muy bien. Lástima que el caso fuera tan de “escuela”. Nos gustaría saber la opinión de la Sala I sobre los casos de ejercicio de derecho de separación cuando concurren motivos justificados pero no los legislados – ahora – en el art. 346 LSC. Por cierto, que el artículo 347 LSC ha extendido a la sociedad anónima la libertad estatutaria para incluir causas de separación distintas de las previstas legalmente y lo ha hecho, correctamente, exigiendo el consentimiento de todos los accionistas.

Dictadores benevolentes, Zapatero y las reformas en España

Gilson y Milhaupt han publicado un paper que trata de dar razones que expliquen por qué determinadas dictaduras han logrado sacar sus países del subdesarrollo (Corea, Chile, China, Singapur…). Su punto de partida es muy simple: hay dictadores benevolentes en el sentido de que no son cleptócratas (dictadores no benevolentes son Cuba, Corea del Norte, Irán, Zimbawe…). No tratan de maximizar el volumen de sus cuentas en Suiza (o la apropiación de los recursos del país) sino de maximizar el crecimiento de su país. A tal fin, están dispuestos a adoptar las reformas necesarias para favorecer el crecimiento que pueden ser muy variadas. Las vías al desarrollo que han funcionado han ido desde las reformas más ortodoxamente chicagianas –Chile - hasta la utilización del Estado como un private-equity investor (así es como califican la actuación del Gobierno chino) pasando por la selección de “campeones nacionales” de la exportación a cuyos intereses se ha sometido a los servicios en el país  - Corea, Japón –. Además, es un requisito imprescindible que se respeten los derechos de los inversores y se garantice el cumplimiento de los contratos porque la reputación es insuficiente para asegurar dicho cumplimiento en el ámbito del comercio internacional.

La idea es que un dictador benevolente puede resistir/eliminar la influencia de los grupos de interés que se oponen a las reformas que aumentarían la riqueza general porque dichas reformas se harán a su costa a la vez que garantiza la puesta en marcha de las reformas frente a la oposición de los propios beneficiarios de las mismas que pueden estar peor transitoriamente, esto es, en tanto los efectos de las reformas se vuelven apreciables

Whether Park in Korea, Pinochet in Chile, or the Chinese Communist Party, a dictator can, with the backing of the military, credibly commit to transition policies, including especially the power to stay with the policies through the transition downturn. One of those policies is government assistance in encouraging the performance of commercial obligations

Es decir, resolver lo que Gilson, Hansmann y Pargendler han denominado el problema de Olson. En este otro artículo, estos autores presentan la regulación dual como una forma de resolver este problema (no tocar la regulación que se aplica a los poderosos incumbentes y sus intereses creando una regulación paralela a la que pueden acogerse los nuevos entrantes en el mercado).

La democracia española puede mostrar unos resultados más que notables en lo que a la política de reformas se refiere. A diferencia de Italia, España, en los años ochenta y noventa, ha conseguido desmantelar regulaciones que favorecían a grupos de interés particulares que, naturalmente, se oponían a reformas que favorecían el crecimiento económico. Se pueden mencionar algunas como la del mercado del alquiler en 1985; la de los mercados de capitales – bursátiles en 1989; la del crédito comercial también a partir de 1989; la comercial, a partir de 1985; la del transporte tanto terrestre como aéreo o marítimo; la de los seguros; la de las telecomunicaciones – bastante más tarde –…

El caso del mercado de trabajo puede verse como una reforma medio exitosa gracias al empleo de una regulación dual: no se tocan los privilegios de los incumbentes – contrato indefinido con 45 días por año trabajado de indemnización y una rigidez brutal en las condiciones de trabajo – y se crea una nueva regulación – el contrato temporal – sin derechos, a la que pueden acogerse los empresarios que desean contratar. A la vez, se soborna a los sindicatos reforzando su papel público, multiplicando los “puestos” – liberados sindicales – sobre los que deciden libremente y reforzando su papel en el sector público y en la negociación colectiva.

Lo que se aprende de las experiencias de la regulación dual es que, a largo plazo, los costes de mantener la regulación antigua, protectora de los incumbentes puede imponer costes insoportables a la Sociedad en su conjunto y retrasar el crecimiento económico.

Zapatero no puede pasar a la Historia como un reformador. Sus políticas se han caracterizado, precisamente, por no tocar ninguno de los intereses más poderosos de los instalados en la sociedad española y que se oponen a las reformas. Desde las cúpulas sindicales (negociación colectiva, derechos de los sindicatos a costa de la eficiencia del sector público) a los políticos regionales (cajas de ahorro, empresas públicas regionales, regulación de la actividad empresarial….) pasando por grupos de empresarios/trabajadores en sectores determinados (mineros, controladores aéreos, notarios-registradores, cámaras de comercio, entidades de gestión colectiva de la propiedad intelectual, empleados – no funcionarios - de empresas públicas estatales pero sobre todo regionales; farmacéuticos…). A la vez, ha incrementado notablemente los costes empresariales a través de la regulación con el objetivo de garantizar “derechos sociales” o de respetar la autonomía de las regiones, es decir, políticas que no aumentan el tamaño de la tarta sino que redistribuyen no siempre – casi nunca – a favor de los más pobres.

Desde mayo, parece convencido de que hay que poner en marcha las reformas que faltan para promover el crecimiento (v., artículo de Barbería en EL PAIS de 25-VII-2010). Dos peligros. Uno, que se hagan reformas de poco calado o de escaparate (“windows dressing”) como puede pasar con la reforma laboral. Dos, que se trate de compensar a los afectados con medidas todavía más ineficientes que las que se eliminan.

La Ley de Economía Sostenible es un bodrio que incluye más “reregulación” que eliminación de barreras al crecimiento económico español. La Ley de Puertos ha respetado los intereses de los incumbentes (políticos regionales, empleados…) en mayor medida de lo que habría que hacer para asegurar la eficiencia; la regulación de las televisiones públicas es altamente ineficiente (prohibición de privatizar, financiación de la televisión pública sin preguntar a los ciudadanos) y está llena de reglas protectoras de los intereses de los políticos y de los incumbentes; la ley de propiedad intelectual es otro bodrio como ha puesto de manifiesto el informe de la CNC al respecto; la regulación del sector de la distribución es muy ineficiente y lo será más con la entrada en vigor de la Ley de Morosidad; las reformas educativas no han intensificado la autonomía de los centros ni la competencia entre centros escolares o universitarios; la regulación y ejecución de la legislación por parte de las Comunidades Autónomas está imponiendo costes injustificados a las empresas y no digamos las normas locales o la regulación del sector eléctrico.

Acabar con los privilegios y eliminar barreras de entrada a los mercados. Ese debería ser el único objetivo.