Hovenkamp: daños derivados de ilícitos antitrust

Herbert Hovenkamp ha publicado un excelente compendio de los problemas de cálculo e indemnización de daños derivados de ilícitos antitrust. Algunos párrafos:

The social costs of enforcement loom larger when we consider that courts are not always able accurately to distinguish competitive from anticompetitive conduct. The more private enforcement there is, the more likely that the enforcement, at the margin, will be in areas where
courts are prone to error. For example, predatory pricing is a "marginal" offense. The costs of litigating it are relatively high, as is the likelihood that the court will make an error. A likely result is many potential defendants (not merely the ones involved in litigation) avoid aggressive
pricing for fear of litigating a predatory pricing case, even though they might eventually win. Although the antitrust laws provide costs and attorneys fees for prevailing plaintiffs, they make no similar provision for prevailing defendants. The social cost of the rule against predatory pricing must include not only the costs of litigating the two or three cases in which predation is proved, but also the dozens of cases in which the defendants eventually prevail. The more ambiguous the offense, the larger these costs become….

Our usable knowledge of probability of detection is so scant that any argument that the damages multiplier is used to offset the probability of detection must admit that the choice of treble damages or any other multiplier is an absolute shot in the dark. Treble damages is probably outrageously overdeterrent with respect to some offenses, such as mergers, and underdeterrent with respect to some others, such as naked collusion.

The difficulties of applying the optimal deterrence model in litigation suggest that, at least for the time being, courts should retain the system under which damages are calculated on the basis of the plaintiff's losses rather than the defendant's gains. First of all, whether deterrence or compensation is the underlying goal of private antitrust enforcement, a powerful case can be made that the framers of the antitrust laws intended damages as compensation

The Supreme Court has responded to these difficulties by setting a relatively high standard for proof of the fact of an antitrust violation and resulting injury, but a lower standard for proof of the amount of damages. As the Supreme Court put it in Story Parchment Co. v. Paterson Parchment Paper Co., "there is a clear distinction between the measure of proof necessary to establish the fact that petitioner has sustained some damage and the measure of proof necessary to enable the jury to fix the amount

A monopolist whose position is lawfully created is generally entitled to charge a monopoly price. As a result, damages should not equal the entire difference between the monopoly price and a competitive price, but rather "the price increment caused by the anticompetitive conduct that originated or augmented the monopolist's control over the market."

Many of the exclusionary practices undertaken by the monopolist must be characterized as "mobility barriers"—that is, they are designed not to enable the monopolist to charge a higher price but to prevent its monopoly position from eroding

The great majority of consumer actions for overcharge damages allege price fixing, not illegal monopolization. Cartel members, unlike monopolists, enjoy no presumption that they already had market power before the illegal act was committed. As a result, the damages rule for
price fixing cases is somewhat clearer: the plaintiff is entitled to the difference between the "competitive" price and the cartel price, multiplied by the number of units purchased

Más sobre sanciones draconianas en Derecho de la competencia

Andreas Stephan ha publicado una nota en ECLR 11(2010) titulada “OFT dairy price-fixing case leaves sour taste for co-operating parties in settlements”. Del caso dice que

       “the ease with which a poorly worded email could trigger a cartel investigation, coupled with the race to secure the best leniency deal, may cause firms to co-operate even where they are not entirely sure they have commited an infringement”

El caso (fijación de precios de productos lácteos entre fabricantes y supermercados-distribuidores) se fue desinflando a pesar de que la mayor parte de las empresas aceptaron terminar convencionalmente el procedimiento y pagar multas. Dos no lo hicieron y pelearon hasta el final.

Stephan señala, acertadamente, que esta actitud de las empresas (aceptar culpabilidad aunque no estén seguras de haber hecho nada malo) viene incentivada por

“the wide application of ch. I of the competition act”

o sea, lo que hemos venido diciendo acerca de que el verdadero problema para la defensa de las empresas está en que los tipos del art. 1 y 2 LDC – arts. 101 y 102 TFUE – son cláusulas generales, tipos muy abiertos que dejan mucho margen a la autoridad para desarrollar una policy determinada y

“due to the difficulty firms face when monitoring for violations internally”

que es por lo que Almunia no tiene razón al no reducir las multas a las empresas que tengan en marcha procedimientos internos de compliance y por lo que el Tribunal de Justicia no tiene ninguna razón al presumir la imputación de la matriz por las conductas prohibidas desarrolladas por una filial).

Y concluye,

“The willigness of competition authorities to impose stiff sanctions on the basis of weak evidence of collusion, coupled with the intense pressures to co-operate in the race for leniency, may be resulting in firms admitting liability when they are not entirely sure they have done anything wrong. The extra incentive to co-operate provided through any system of direct settlement, risk resulting in firms settling their liability out of corporate pragmatism.. The decision by Tesco to settle what was left of the dairy price-fixing case due to escalating legal costs, while publically denying any wrong doing, highlights how the use of settlements and leniency can essentially punish firms for exercising the right to defend themselves… If firms are settling without being certain an infringement has actually occurred or due to escalating legal costs, cartel fines will come to be viewed as a random and unfair tax imposed by the regulator

Que la CNC escarmiente en cabeza ajena. Morrison, una de las que no reconoció que hubiera participado en ningún cartel, demandó a la OFT por injurias y calumnias. y la OFT le pagó 100.000 libras en daños más costas. Y el coste de defenderse de Morrison y Tesco fue de varios millones de libras.

Groovy Teacher

Cómo seleccionan a sus profesores las law schools norteamericanas

The law school has the candidate’s AALS form, resume, cover letter, earlier publications (if any), reference letters, as well as a brief screening interview (usually at some national hiring conference), and the call-back visit where the candidate will meet with faculty in small groups and then present the “job talk.” The candidate has some general knowledge about the law school and the faculty’s reputation, the institution’s website and catalogue, national rankings, faculty publications, and the screening interview, as well as the experiences from the call-back visit, including how the faculty conducted itself during the job talk.

Aquí

¡No hay casos como los casos estadounidenses!

En el blog The Volokh Conspiracy se recogen evoluciones legales y jurisprudenciales norteamericanas. Tiene entre 10.000 y 30.000 visitas diarias. En la última visita, y casi seguidos, me he encontrado con unos casos realmente especiales.

El primero, la discusión sobre la constitucionalidad (libertad religiosa) de una ley estatal que obliga a las escuelas públicas a que den tiempo a sus alumnos, a lo largo del día para recitar el “pledge of allegiance” o fidelidad a la bandera sin obligar a los niños que no quieran hacerlo a nada mas que a estar sentados respetuosamente. La promesa de fidelidad dice

“I pledge allegiance to the flag of the United States of America, and to the republic for which it stands, one nation under God, indivisible, with liberty and justice for all”

Lo de “bajo Dios” lo incluyeron en 1954. El Tribunal Federal ha dicho que no se infringe la libertad religiosa (libertad de no creer y de que el Estado no se inmiscuya en la religión). La Sentencia está aquí.

Pero es que la siguiente entrada es sobre unos casos terribles de condenas a muerte de cristianos en Pakistán por ofender a Mahoma.

Y la siguiente, sobre si el director de un colegio puede prohibir a un niño que ponga en su bici una bandera norteamericana. El problema estriba en que se trata de un colegio con muchos niños hispanos – léase mejicanos – y el director temía que los niños mejicanos, al ver la bandera yanki empezaran a poner en sus bicis la bandera mejicana y, a continuación, se liara una gorda de “tensión racial”.

Pero la mejor es la siguiente: un tribunal de apelación tenía que decidir sobre si anular un juicio con jurado por el asesinato de un niño por sus padres en el cual, la fiscal ordenó apagar las luces de la sala en su alegato final y hacer entrar una tarta con 7 velas y cantar “¡cumpleaños feliz!” porque el niño presuntamente asesinado por sus padres habría cumplido 7 años en esa fecha.

Y el siguiente es el de una demanda por ofensa racista interpuesta por una familia contra un colegio y un maestro que leyó en voz alta un texto sobre la esclavitud que incluía la palabra “nigger” (el libro contaba la historia de la esclavitud y un comerciante de esclavos explica a un comprador que va a llegar un barco cargado de negros y que si compra esclavos negros tendrá, en nueve meses, muchos bebés negros). Lo mejor es el comentario de Volokh (que no cree que tenga éxito la demanda).

¿Se explican ahora por qué son tan buenas series como  Boston Legal? La realidad siempre supera a la ficción.

Las cinco reglas judge-made para proteger a los minoritarios en sociedades cerradas

The particular legal remedy in those cases,

• an enhanced fiduciary duty among participants in a closely held corporation,
• statutes providing judges with authority to grant involuntary dissolution for oppressive or similar acts in the corporation,
• reasonable expectations as the most widely accepted standard to trigger such judicial relief,
• buyout at a judicially determined fair price as the preferred remedy for such violations, and
• permitting minority owners to sue for breach of fiduciary duty in a direct, individual action as opposed to a derivative claim—

have each achieved even broader consensus than the enhanced fiduciary duty holding of Donahue and Wilkes

En realidad, son dos reglas: derecho de separación del minoritario por justos motivos – o derecho a solicitar la disolución de la sociedad que es, prácticamente, lo mismo - y deber de lealtad especialmente intenso del socio mayoritario. Los tribunales norteamericanos definen

“oppressive conduct as distinct from illegality… to refer to conduct that substantially defeats the “reasonable expectations” held by minority shareholders in committing their capital to the particular enterprise… shareholder who reasonably expected that ownership in the corporation would entitle him or her to a job, a share of corporate earnings, a place in corporate management, or some other form of security, would be oppressed in a very real sense when others in the corporation seek to defeat those expectations and there exists no effective means of salvaging the investment

Brazil… had capital markets that could not sufficiently finance corporations because of high discounts applied to security prices

Un informativo trabajo de Erica Gorga sobre la evolución de la estructura de propiedad de las empresas brasileñas cotizadas. Aquí ya nos hemos ocupado de esta cuestión, que es fascinante: ¿es bueno para la Sociedad que existan compañías de capital disperso, esto es, sin accionistas de control? ¿por qué hay mercados de capitales en los que la estructura de propiedad dominante es la dispersión del capital entre millones de accionistas (EE.UU, Gran Bretaña) mientras en otros (Europa Continental, Asia) predominan las sociedades cotizadas de capital concentrado o controladas por un socio mayoritario o a través de una participación minoritaria y una pirámide o la emisión de acciones sin voto?.

Lo resumimos a continuación, con algunos comentarios. Con carácter general, la propiedad dispersa se amplía cuando las empresas tienen necesidades de financiación que bancos o cash-flow no pueden satisfacer a bajo coste, es decir, la venta al público de las acciones es una forma de financiación mucho más barata. Si los que han invertido en estas emisiones no son expropiados por los que les han pedido el dinero, la propiedad dispersa puede consolidarse si los insiders pueden estar seguros de que no se les va a privar del control.

Bovespa, the main stock exchange in Brazil, launched three special listing segments in December of 2000: Level I, Level 2 and Novo Mercado. These segments were intended to enhance companies' securities prices and attract investors to the market by fostering transparency and confidence in the stock market.To list in these segments, companies must comply with stricter disclosure requirements and corporate govemance practices than those required by Brazilian legislation

que parece que son muy muy laxos a juzgar por los requisitos del Nivel 1 y del Nivel 2.

            Because the standard trading market continues to exist, firms voluntarily choose to migrate to the special segments. Novo Mercado is the only segment that requires the one-share-one-vote rule which best enables ownership to become dispersed

especialmente en un mercado de capitales como el brasileño en el que las acciones en manos del público parecen ser, en gran medida, acciones sin voto

   Recent studies show that Novo Mercado's firms receive higher prices for their securities.These prices should encourage firms to upgrade their listing level, since firms can more easily obtain financing by enacting stricter corporate govemance practices”

lo que llevaría a pensar que las empresas que se pasen al Novo Mercado serán las que necesiten financiación externa para sus inversiones, es decir, las que salen a Bolsa por primera vez y las que, ya estando en Bolsa, no tienen un cash-flow regular y suficiente para financiar nuevos proyectos. Es lógico, pues, que las empresas del Novo Mercado sean, en su inmensa mayoría, nuevos entrantes al mercado de capitales…

            In contrast, the majority of companies that have listed in Novo Mercado are "new entrants." Nearly eighty-five percent of Novo Mercado's firms are closely held corporations tliat have gone public and issued shares directly in this listing segment. This suggests that we can identify two corporate worlds in Brazilian capital markets. One world consists of new corporations that adopt better corporate govemance patterns; the other consists of traditional corporations that have not changed their main patterns of corporate govemance or ownership… Level 1 (firms show)… reluctance to migrate to the highest levels of corporate govemance... these firms tend to be large,established, and successful corporations. They can rely on intemal or governmental financing or on financing from other institutions

 

los acuerdos entre accionistas

                the sixty-five Novo Mercado companies without a controlling shareholder drop to forty-five firms when considering the effects of shareholders' agreements over control. Twenty companies (30.76%) with diffuse ownership become companies with a clear controlling group (owning more than fifty percent of the voting rights) when shareholders' agreements are taken into account.

Y en los niveles I y II apenas quedan empresas no controladas una vez que se tienen en cuenta los pactos de acionistas)

   The Brazilian Corporate Law provides that shareholders' agreements can regulate the purchase and sale of shares, preference to acquire shares, the exercise of voting rights, or the exercise of control. … While shareholders' agreements are kept private in many jurisdictions, in Brazil these agreements must be duly entered in the corporation's registration books to be enforceable against third parties." They bind the corporation provided that they are filed with the corporation's head office. Therefore, shareholders have strong incentives to disclose these agreements. If shareholders do not register the agreements with the company, agreements will be enforceable only between the signing parties

O sea que si, por ejemplo, uno de los firmantes del pacto, vende sus acciones incumpliendo la preferencia en la adquisición de los otros firmantes, la venta al tercero podría ser anulada pero igualmente, si uno de los miembros vota en la Junta incumpliendo lo decidido previamente en el seno del acuerdo de accionistas

     (50%), of the companies have valid shareholders' agreements. The distribution of companies that have these agreements among the listing segments are as follows: twenty-eight (66.67%) Novo Mercado companies 28.57% (de ellos) regulate the sale and purchase of shares, the preference to acquire shares, voting rights and exercise of control. Entendiendo por ejercicio del control when they regulate control exercised by shareholders that jointly own more than fifty percent ofthe corporation's voting rights

Ejemplo:

One example is Abyara S.A.'s shareholders' agreement, which binds 52.9% of the voting shares. The text of the agreement regulates the behavior of stockholders, the exercise of voting rights, and the transfer of the shares bound in the agreement…. its expressed objective is "to provide general orientation for the business management of the company.

Es interesante que la sindicación de votos también afecta al Consejo de Administración

          Of the forty-two companies that have shareholders' agreements, twenty-six (61.90%) have shareholders' agreements that bind directors' votes. Of these twenty-six companies, sixteen (61.53%) specify instances in which directors' votes are bound and ten do not.

Las cláusulas anti-OPA: LA POISON PILL BRASILEÑA ¿ES EXPORTABLE A ESPAÑA?

       In Brazil, the predominant takeover defense is a provision in the company's charter that allows current shareholders to sell their shares to an acquirer who attains a critical limit of target's shares. In this sense it resembles the mandatory tender offer required by law but is triggered by a lower threshold of shares' acquisition. While the media calls this defense a poison pill, this type of takeover defense might not completely stop a determined acquirer. Instead, it ensures minority shareholders the right to tender their shares at a fair price if they think this is a good time to sell. This strategy also makes the target acquisition much more expensive to the bidder….A "Type A" anti-takeover defense provides that once a determined threshold of ownership is met, the acquiring shareholder must make a tender offer to acquire all outstanding shares. This threshold of acquisition generally ranges from ten to thirtyfive percent of the shares… A lo que se añade una “penalty clause. "Type 1" provides that if the acquirer does not comply with the tender offer clause, the board of directors will call an extraordinary shareholder meeting during which the board may decide to suspend the rights appartenant to shares that were acquired in disregard of the tender offer clause. The shareholder that has acquired the control will not be able to cast votes in this meeting… Penalty clause "Type 2" provides that any future change in the bylaws that restricts shareholders' rights to tender their shares according to the tender offer clause will obligate shareholders who approved the change to make a tender offer to acquire the shares of the other shareholders. Basically, this prevents anti-takeover clauses from being excluded from bylaws, even if the majority of shareholders want, to deliberate their exclusion in a shareholder meeting.

sería lícita una  poison pill así en nuestro país?
	si
	no
pollcode.com free polls

el intento de toma de control de Perdigao por Sadia

Sadia S.A. and Perdigao S.A. are the largest players in the Brazilian food manufacturing business. … Sadia is listed on Bovespa's Level 1. Perdigao is listed on Novo Mercado. In June 2006, Sadia … offered to pay $27.88 per share.Sadia's price was the average market price of Perdigâo's shares at Bovespa in the thirty preceding days plus a premium of 35%. Perdigâo's executives found Sadia's price too far below Perdigâo's value ….The largest shareholders of Perdigao are eight pension funds: …. Most of these funds engaged in a shareholders' agreement regulating voting rights in the company. They jointly own about 49% of Perdigâo's voting shares. The pension funds designed a strategy to prevent the transaction by convincing Weg SA, a shareholder owning approximately 5.88% of Perdigâo's shares, not to tender its shares. …Sadia then offered a new price of $29 per share. …, the funds refused to tender their shares and easily and quickly blocked the hostile takeover attempt. Many Brazilian companies currently have ownership structures similar to Perdigâo's. … .However, Perdigâo's ownership structure is sufficiently dispersed to make it a target for a hostile acquirer

Tiene mucho interés por dos razones. La primera es que es un acuerdo entre accionistas institucionales, es decir, son fondos de pensiones los que se coordinan para oponerse a una OPA hostil cuyo precio consideran por debajo del valor de la compañía. De manera que su pacto de accionistas no es un pacto, parece, para gobernar la compañía con lo que no podría decirse que, al firmarlo, deban considerarse como partes acting in concert a los efectos, por ejemplo, de nuestra legislación sobre OPAS (adquisición del control a través de un contrato y obligación de formular una OPA). No parece que la legislación brasileña les impidiera actuar concertadamente ni les obligara a formular una OPA por hacerlo. La segunda razón es que una sociedad en la que haya muchos accionistas significativos pueden tener dificultades – costes elevados por su número o por su cáracter de inversores institucionales – para coordinarse para gobernar la compañía y, por tanto, no hacerlo pero pueden tener suficientes incentivos para superar los problemas de acción colectiva de los accionistas en el caso de OPAS hostiles u otras tomas de control que resulten dañinas para los accionistas (para ellos y para los accionistas dispersos) con lo que su presencia y cierto grado de acuerdo entre ellos puede tener efectos protectores para los accionistas dispersos.  Y los inversores institucionales tienen incentivos para incurrir en esta suerte de vigilancia porque el valor de sus inversiones aumenta ya que la decisión de aceptar una OPA no está en los insiders sino en los inversores institucionales que actúan coordinadamente de manera que la prima de control está en sus manos. A la vez, proporciona a los insiders – los administradores y la familia o los accionistas que sacaron a bolsa la compañía – una cierta protección frente a intentos de toma de control sin elevar los beneficios privados que estos insiders pueden extraer. Digamos que eso puede ser una situación que estabilice la dispersión de la propiedad. Algo así pudo ocurrir en Gran Bretaña en la versión de Cheffins. Por tanto, la historia que cuenta Gorga encaja con la explicación posterior de Coffee y con la de Gilson al que cita profusamente Gorga.

Zimmerman: el estado del Derecho europeo de contratos

Aquí.

    Also, in spite of two hundred years of legal nationalization, contract law is still more international in substance and character than any of the other traditional core areas of private law…

el intercambio al que el Derecho contractual sirve se ha realizado entre sujetos pertenecientes a comunidades locales distintas y, por tanto, han tenido que encontrar reglas comunes a vendedor y comprador que no podían ser las propias de uno u otro

      Modern contract law rests on the same historical and philosophical foundations across Europe,and the hypothetical will of reasonable parties has usually been the focal point in the evolution of its doctrines…

O sea, la eficiencia; porque la voluntad hipotética de partes razonables es la maximizar la ganancia del intercambio

       The acquis communautaire in the field of contract law, particularly consumer contract law, consists of an “odd batch” of Directives which are ill-adjusted to each other, prolix, needlessly complex, and questionable in many respects.

Lo que obliga al Tribunal de Justicia a dejarse de ser una mala imitación de la Cour de Cassation y convertirse en un auténtico integrador y sistematizador de la legislación europea bajo una visión coherente del sistema de Derecho Privado que está implícito en el Tratado. Por ejemplo, el Derecho de la responsabilidad extracontractual ya tiene algunas piezas en el Derecho europeo (daños por ilícitos antitrust, responsabilidad del fabricante). Los jueces europeos deben preocuparse muy mucho de que estos desarrollos parciales no acaben produciendo un monstruo incoherente.

Somos más benevolentes con la Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on consumer rights. Al menos en lo que a condiciones generales se refiere, la regulación prevista mejora notablemente la de la Directiva 13/93 y mejorará la española.

No puede anticiparse la cuantía de la indemnización por clientela del agente

La cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación consiste en la nulidad o validez de la cláusula de un contrato de agencia determinando el importe de la indemnización correspondiente al agente por cualquier concepto, para cuando se extinguiera la relación contractual, en el "19% de las comisiones devengadas por el Agente durante los dos últimos años de su actividad o durante el periodo de vigencia del contrato, si el mismo fuera inferior al citado plazo de dos años".

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de octubre de 2010 ha dicho que, como la regulación legal es imperativa, no caben pactos en contra y lo son los que anticipan la cuantía de la indemnización por clientela separándose de las pautas de determinación de la Ley de Contrato de Agencia. Como la indemnización calculada como la “media anual de las comisiones de los últimos cinco años” (art. 28 LCA) era mayor que la que resultaba de la aplicación de la cláusula, la cláusula es nula.

       aun cuando la LCA española no contenga una transposición más o
menos literal del art. 19 de la Directiva , sin embargo su contenido esencial de norma prohibitiva sí se ha transpuesto, mediante una fórmula imperativa, en su art. 3.1, de modo que la aplicación del "principio de interpretación conforme" (por todas STJUE 5-10-2004 en asuntos acumulados C-397/2001 a C-403/2001 y SSTS 2-6-00 y 27-3-09 ) que impone resolver las dudas interpretativas de una norma nacional del modo más acorde con el Derecho de la Unión, permite superar la polémica sobre el efecto de las Directivas entre particulares, suscitada en las instancias del presente litigio y mantenida ante esta Sala por la parte demandada-recurrida en su escrito de oposición al recurso, y concluir que en el art. 3.1 LCA se encuentra implícita la prohibición de pactos anticipados contenida en el art. 19 de la Directiva .

La prohibición alcanza, por tanto, a cualquier pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 LCA o, dicho de otra forma, que excluya por adelantado el juicio de procedencia equitativa previsto en dicho artículo

Y, lo que resulta más notable, el Tribunal Supremo, una vez estimado el recurso de casación del agente, condena al principal a pagar la indemnización máxima prevista en el art. 28 LCA

la decisión de esta Sala es que la demanda debe ser estimada en su integridad porque, compensada en cualquier caso la cuestionable conducta contractual del demandante cuando compareció ante notario manifestando que firmaba bajo presión de la empresa con la no menos cuestionable de ésta encubriendo bajo sucesivos contratos temporales lo que en realidad era una relación de agencia por tiempo indefinido, lo cierto es que, vistos los documentos que acreditan las ventas de la demandada en la zona del agente demandante y lo prolongado de la relación contractual entre ambos, apenas cabe cuestionar que el demandante aportó nuevos clientes, que su actividad puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y que la compensación resulta equitativamente procedente tanto por la prohibición de competencia durante dos años contenida en la estipulación vigesimoprimera del contrato como por las comisiones que pierde con la extinción del contrato.

Una observación adicional: el número de Sentencias del Supremo que estiman el recurso de casación ha aumentado como consecuencia del filtro de la admisión.

¿Cuán inexacta tiene que ser una afirmación sobre un competidor para que sea denigración desleal?

Como se expuso, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Madrid declaró probado que El Derecho Editores, SA había extraído y reutilizado parte del contenido de la base de datos de jurisprudencia producida por Editorial Aranzadi, SA y que, con ello, aquella se aprovechó del esfuerzo de ésta. Los destinatarios de la noticia publicada en el suplemento jurídico del diario Expansión, cuya decisión trataba de proteger el artículo 9 de la Ley 3/1.991 , eran, además del Consejo General del Poder Judicial - que debía resolver el expediente que tramitaba no por la noticia de prensa, sino por el resultado de la instrucción y conforme a criterios técnicos -, los consumidores de la base de datos de jurisprudencia, conocedores del ordenamiento y, pese a la inexacta afirmación de una especificación judicial de la finalidad de los actos ilícitos, contenida en el artículo -"... según sentencia firme se aprovechó de las bases de datos de Aranzadi para ganar el concurso de suministro de bases de datos del CGPJ "-, también de que la ventaja inherente al tipo de deslealtad de que se trata se busca normalmente por todo infractor para competir en cualquier segmento del mercado, incluido el de los concursos convocados por la Administración, si los hubiera. En resumen, la inexactitud del referido dato, (EL DERECHO y la Sentencia no habían dicho que hubieran utilizado las bases de datos de Aranzadi para presentarse o ganar el concurso convocado por el CGPJ) dado el tenor de la repetida sentencia, no pasó de ser intrascendente para el crédito de la demandante, desde el punto de vista del artículo 9 , tal como puso de manifiesto el Juzgado de Primera Instancia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010

Arras

En la Sentencia de 27 de octubre de 2010 el Tribunal Supremo ha recordado que el hecho de que se hayan pactado arras no autoriza al desistimiento unilateral de un contrato devolviéndolas dobladas o allanándose a perderlas. Las arras se presumen confirmatorias.

El examen de la cláusula … lleva a la conclusión de que se trata de una cláusula penal en el sentido descrito en la sentencia de 25 octubre 2006 . Se pactaron arras penales como garantía del cumplimiento, que no permitían a los vendedores desistir del contrato, como hicieron, porque éste era firme, aunque sometido a condición, a la que no se imponía ningún tipo de plazo.

El desistimiento unilateral pudo pactarse en la compraventa y precisamente el Art. 1454 CC prevé esta posibilidad, pero las arras pactadas en el contrato objeto del presente litigio no permitían el desistimiento. …  nunca se mencionó en el contrato privado la posibilidad de desistimiento, sino que únicamente se pactó que el precio de la venta se pagaría por completo en el momento del otorgamiento de la escritura pública, que debería formalizarse "una vez que se haya aprobado el expediente de recalificación por parte de la Administración

La retribución del administrador que actuó como abogado para la compañía

La Sentencia del Tribunal Supremo 28 de septiembre de 2010 aborda algunas cuestiones relacionadas con la retribución de los administradores sociales. Recuerda su doctrina según la cual, un administrador puede percibir una remuneración distinta de la que se haya fijado como administrador si realiza otras prestaciones a favor de la sociedad distintas de la de la administración social.

A continuación, añade que la presunción de gratuidad del cargo de administrador (art. 217 LSC) no se extiende a las prestaciones que realice el administrador al margen del ejercicio de su cargo a favor de la sociedad. Por tanto, si el administrador es, a la vez, el cocinero del restaurante que explota la compañía, no puede presumirse que quiere trabajar gratis de cocinero.

Más interesante es el análisis de la pretensión subsidiaria de la compañía para que se redujesen los honorarios del abogado-administrador, precisamente, por su condición de administrador (es decir, si su deber de lealtad hacia la sociedad le obliga a moderar sus honorarios como letrado), lo que el Tribunal Supremo rechaza recordando que el abogado ya hacía gratis su trabajo como administrador.

La fijación de precios de reventa

En El mundo se publicaba esta foto

Y ayer, Europa Press decía lo siguiente:

Xóvenes Agricultores (XX.AA.) insta a la Comisión Nacional de Competencia (CNC) a "actuar de oficio" para examinar un supuesto veto de la firma de gran distribución Alcampo --de capital francés-- a la industria láctea española Leche Pascual.

En un comunicado, el sindicato vincula esta acusación con que Leche Pascual "no quiere vender su producto a los precios ofertados a la baja por el citado centro comercial".

En este sentido, interpreta que "se pone de manifiesto la política de utilización de la leche como producto reclamo y la fijación de precios hasta por debajo de los costes de producción". "Con esta actitud, la distribuidora gala declara la guerra al sector lácteo", proclama.

Por ello, exige a la CNC "la misma agilidad y rapidez" en la investigación con la que asegura que procede en el estudio de posibles acuerdos entre productores e industrias con el fin de establecer parámetros para la configuración de contratos homologados de compra-venta de leche.

"La Comisión Nacional de la Competencia tiene una buena oportunidad de demostrar su utilidad social examinando detenidamente la autodenuncia de Alcampo que, con su veto a una industria española, admite de hecho fehaciente como fija artificialmente los precios a la baja", concluye

¡Qué lío tienen los Xóvenes Agricultores!
Y ayer

Alcampo asegura que no ha expulsado a Leche Pascual de los lineales de sus hipermercados, al tiempo que subrayó que las relaciones entre ambos son "excelentes", algo que también resaltó la propia compañía burgalesa.

   "Nuestras relaciones son excelentes y seguimos trabajando juntos", coincidieron en señalar a Europa Press en fuentes de ambas compañías, que insistieron en que los productos del grupo lácteo se siguen comercializando en todos los puntos de venta de Alcampo.

   "Las relaciones con Alcampo son perfectamente correctas", reiteraron desde Leche Pascual, mientras que el grupo de distribución aseguró que el surtido, junto al precio, es uno de los pilares de su política comercial, por lo que no tendría sentido prescindir de esta marca.

   De esta forma, ambas compañías salían al paso de una información en la que se afirmaba que Alcampo había expulsado a Leche Pascual de algunos hipermercados, en concreto de uno de Sevilla, en el que apareció un cartel acusando a Leche Pascual de incumplir la ley de comercio.

Los consejeros son – pueden ser – trabajadores por cuenta ajena a efectos del Derecho europeo. Otra sentencia sin razones

Siguiendo las conclusiones del abogado general Bot, el Tribunal de Justicia ha afirmado (Sentencia de 11 de noviembre de 2010) que un consejero puede, según las circunstancias, ser considerado como trabajador a efectos de aplicación de las normas de protección frente al despido de las trabajadoras embarazadas:

 47      La condición de miembro del consejo de dirección de una sociedad de capital no puede excluir por sí sola que la demandante en el litigio principal se halle en una relación de subordinación respecto a dicha sociedad. En efecto, procede examinar las condiciones en las que el miembro del consejo fue contratado, la naturaleza de las funciones que se le encomendaron, el marco en que se ejercen estas últimas, el alcance de las facultades del interesado y el control de que es objeto en el seno de la sociedad, así como las circunstancias en que puede ser destituido.

  48      En primer lugar, como ha señalado el Abogado General en los puntos 77 a 84 de sus conclusiones, un examen de estos criterios en el presente asunto revela ante todo que la Sra. Danosa fue nombrada miembro único del consejo de dirección de LKB por una duración determinada de tres años, que era responsable de administrar los bienes de dicha sociedad, de dirigirla y de representarla, y que formaba parte integrante de ésta. En respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia en la vista, no fue posible determinar quién o qué órgano había nombrado a la demandante en el procedimiento principal.

49      En segundo lugar, si bien la Sra. Danosa disponía de un margen de apreciación en el ejercicio de sus funciones, tenía que rendir cuentas de su gestión al consejo de control y colaborar con éste.

50      Por último, de los autos remitidos al Tribunal de Justicia se deduce que, en Derecho letón, los miembros del consejo de dirección pueden ser destituidos de su cargo por acuerdo de los socios, después de haber sido suspendidos de sus funciones, en su caso, por el consejo de control. El acuerdo de destitución adoptado en el caso de la Sra. Danosa lo fue, pues, por un órgano que, por definición, ella no controlaba y que podía decidir en todo momento contra la voluntad de la interesada.

 51      Si bien no puede excluirse que los miembros de un órgano directivo de una sociedad, como un consejo de dirección, no estén incluidos en el concepto de trabajador tal como se define en el apartado 39 de la presente sentencia –teniendo en cuenta las funciones específicas que se les encomiendan y el marco y la manera en que se ejercen estas funciones–, no es menos cierto que un miembro de un consejo de este tipo, que, a cambio de una retribución, presta servicios a la sociedad que lo ha nombrado y de la que forma parte integrante, que ejerce su actividad bajo la dirección o el control de otro órgano de esta sociedad y que puede, en todo momento, ser destituido de sus funciones sin limitaciones, cumple, a primera vista, los requisitos para poder ser calificado de trabajador en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia anteriormente citada.

El concepto de trabajador, según la jurisprudencia europea, es el siguiente:

 39      En virtud de una jurisprudencia reiterada, el concepto de trabajador en el sentido de esta Directiva no puede recibir una interpretación que varíe según los Derechos nacionales y debe definirse de acuerdo con criterios objetivos que caractericen la relación laboral teniendo en cuenta los derechos y deberes de las personas afectadas. Pues bien, la característica esencial de la relación laboral es la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución (véanse por analogía, en materia de libre circulación de trabajadores y del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras, las sentencias de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum, 66/85, Rec. p. 2121, apartados 16 y 17, y de 13 de enero de 2004, Allonby, C‑256/01, Rec. p. I‑873, apartado 67, así como, en el contexto de la Directiva 92/85, la sentencia de 20 de septiembre de 2007, Kiiski, C‑116/06, Rec. p. I‑7643, apartado 25).

Y la “doctrina” de la Sentencia es

 56      A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión que debe considerarse que los miembros del consejo de dirección de una sociedad de capital que prestan servicios a ésta y que forman parte integrante de ella, tienen la condición de trabajadores a efectos de la Directiva 92/85 si su actividad se ejerce, durante un tiempo determinado, bajo la dirección o el control de otro órgano de esta sociedad y si, a cambio de esta actividad, perciben una retribución. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar los hechos para determinar si es ése el caso en el litigio del que conoce.

Obsérvese. El concepto de trabajador “europeo” es el de alguien que presta sus servicios “bajo la dirección” de otra persona. Se acabó. Nuestro estatuto de los trabajadores exige dependencia y ajenidad (art. 1 LET). Cuando la “otra persona” es una persona jurídica, la capacidad diferenciadora de la expresión “bajo la dirección de ésta” resulta muy escasa, porque las personas jurídicas no pueden dirigir la actividad de ningún ser humano. Los órganos de una persona jurídica no actúan “bajo la dirección” de la persona jurídica. De modo que los administradores de una sociedad anónima o limitada no actúan, en general, bajo la dirección de la sociedad. En el párrafo 56, el TJ aclara que no es trabajador el que trabaja “bajo la dirección” de la sociedad, sino “bajo la dirección o el control de otro órgano” de esa sociedad. Pero esto tampoco ayuda mucho. Porque el órgano de administración, en todos los Derechos europeos actúa bajo el control de la Junta de socios – propietarios o titulares residuales – de modo que la conclusión sería que todos los administradores, en la medida en que pueden ser destituidos por la Junta de socios, son trabajadores a efectos de la Directiva. Y lo que es peor, incluyo los administradores no-ejecutivos cabrían bajo la amplísima concepción de trabajador del Derecho Europeo.

¿Cuál es el problema de fondo? Como dijimos en nuestra entrada respecto de las Conclusiones del Abogado General Bot, el problema es que el Tribunal de Justicia no razona. Aplica silogismos. No hay una palabra en la Sentencia que explique cuál es la ratio de la Directiva que trata de proteger frente al despido a las embarazadas. Y solo una vez que sepamos qué es lo que se pretendía con semejante norma podremos determinar su ámbito de aplicación.  ¿Qué es eso de decir que no se puede excluir que estén excluidos !! del ámbito de aplicación los consejeros de una sociedad “teniendo en cuenta las funciones específicas que se les encomiendan y el marco y la manera en que se ejercen estas funciones”?

En fin, convendría que el Tribunal de Justicia repensase la forma de razonar en sus sentencias. Da la impresión de que se va a convertir en una caricatura de la Cour de Cassation. En otra ocasión comentaremos la sentencia en la que acaba de ponderar el derecho a la intimidad con el interés comunitario en que las ayudas a los agricultores se entreguen con transparencia y se fiscalicen por el público en general

¿Una errata en la LSA que ha pasado a la LSC?

Artículo 194. Quórum de constitución reforzado en casos especiales.

1. En las sociedades anónimas, para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar válidamente el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, así como la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero, será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto.

Supongo que quiere decir “supresión o la limitación del derecho de suscripción preferente de nuevas acciones” . Pero, en tal caso, como tal supresión o limitación solo puede tener lugar en el marco de un aumento de capital, que ya es una modificación estatutaria a la que se aplica el quorum reforzado, la previsión legal es inútil. Si, por otra parte, se refiriese a la modificación de una cláusula estatutaria limitativa de la libre transmisibilidad de las acciones que atribuyera a alguien un derecho de adquisición preferente, no se entendería la referencia a las “nuevas acciones”. En fin, a lo mejor es un caso de grave ignorancia por mi parte.