Sharpston sobre el carácter penal de las multas en Derecho de la Competencia europeo

Me ha parecido que las Conclusiones de la Abogada General Sharpston en el caso KME escamotean la cuestión más difícil. Reconoce que los procedimientos sancionatorios en materia de competencia que acaban en la imposición de multas son “penales” en el sentido del art. 6 del Tratado Europeo de Derechos Humanos (art. 6) y, por tanto, que las garantías exigidas por el Tribunal de Estrasburgo deben encontrar aplicación. Lo dice tras haber expuesto las características de las multas por cártel que le llevan a tal conclusión

The prohibition and the possibility of imposing a fine are enshrined in primary and secondary legislation of general application; the offence involves engaging in conduct which is generally regarded as underhand, to the detriment of the public at large, a feature which it shares with criminal offences in general and which entails a clear stigma; (22) a fine of up to (23) 10% of annual turnover is undoubtedly severe, and may even put an undertaking out of business; and the intention is explicitly to punish and deter, (24) with no element of compensation for damage.

A continuación extrae las consecuencias

67.      If the fining procedure in the present case thus falls within the criminal sphere for the purposes of the ECHR (and the Charter), I would none the less agree that, in the words of the judgment in Jussila, (26) it ‘differ[s] from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees will not necessarily apply with their full stringency’. That implies, in particular, that it may be compatible with Article 6(1) ECHR for criminal penalties to be imposed, in the first instance, not by an ‘independent and impartial tribunal established by law’ but by an administrative or non-judicial body which does not itself comply with the requirements of that provision, provided that the decision of that body is subject to subsequent control by a judicial body that has full jurisdiction and does comply with those requirements. (27) Put another way, it must be clear that the available forms of appeal make it possible to remedy any deficiencies in the proceedings at first instance. (28)

El problema es si los artículos 261 y 263 del Tratado de la Unión Europea son compatibles con el art. 6 del TEDH porque “full jurisdictional review” solo la hay para las multas (261 en relación con el art. 31 del Reglamento 1/2003). Sharpston reconoce que la judicial review de las Decisiones de la Comisión por el Tribunal General y el Tribunal de Justicia no es completa en todo caso, porque sólo es seguramente completa en relación con la “cuantía” de la multa. Y como el recurso se refería solo a la cuantía de la multa, no sigue adelante en la discusión

 70.      It seems to me that there can be little doubt that the ‘unlimited jurisdiction’ conferred upon the General Court by Article 229 EC and Article 17 of Regulation No 17 meets those requirements as regards appeals against the amount of the fine imposed, even if it is, as the Commission submits, a different concept from the ‘full jurisdiction’ criterion of the European Court of Human Rights, which must be taken to cover also appeals against, for example, the actual finding of an infringement (which the General Court can and does also consider – albeit in a restricted way – if that is the basis of the case before it). Here, however, we are concerned solely with an appeal against the amount of a fine, and I do not propose to extend my analysis any further. In that context, unlimited jurisdiction to cancel, reduce or increase the amount, with no restriction as to the type of grounds (of fact or law) on which it can be exercised, must necessarily, in my view, provide the guarantee required by Article 6 ECHR – at least in theory.

Y luego se pone paternalista con el Tribunal General: “Voy a revisar”,  -viene a decir- “no lo que el Tribunal General dice, sino lo que ha hecho”

Thus, it cannot necessarily be concluded from references to the degree of discretion, choice or latitude available to the Commission that the General Court failed in its duty to assess, in response to KME’s arguments, the way in which the fine was set. Nor, conversely, can it be concluded from the use of the words ‘in the exercise of its unlimited jurisdiction’ that that Court did indeed adequately exercise its powers of assessment. Each instance must be examined on the basis of its actual content.

Esto no nos parece muy bien. Porque, de hecho, la revisión de lo actuado por la Comisión se realiza desde un pre-juicio por el Tribunal General: el de que la Comisión dispone de un amplio margen de apreciación para fijar la cuantía de la multa e interpretar su propia Comunicación sobre multas. Y no vemos cómo puede haber revisión judicial plena si el Tribunal parte de la base de que la Comisión es muy libre de apreciar o no una atenuante o una agravante, de fijar el “monto base” de la multa y de multiplicar el monto inicial por la duración del cártel etc. No me parece que esa “preconcepción” del ámbito de actuación de la Comisión sea irrelevante para calificar como “revisión judicial plena” la actuación del Tribunal. Peor aún. El Tribunal General está vinculado por la doctrina del Tribunal de Justicia que viene de donde viene, es decir, de considerar que la Comisión puede hacer lo que le parezca mientras no haga salvajadas. La fijación de la cuantía de la multa no puede dejar de estar sometido a una revisión judicial completa precisamente porque, en el caso del Derecho europeo de la competencia, no es el legislador el que fija la cuantía de las multas – de las penas – sino la propia autoridad administrativa que las aplica. No es conforme – desde luego con el Derecho español – con el art. 6 del CEDH que la autoridad que impone las sanciones penales también las determine.

Una lectura más benevolente de las conclusiones se encuentra en esta entrada que incluye un vínculo a un breve artículo de D. Gerard en la línea de lo que aquí se ha expuesto. Y uno más contundente de Killick/Berghé que comienzan con una pregunta muy pertinente – que tuvimos ocasión de plantearle al Comisario Almunia: ¿por qué la Comisión Europea no trata de poner al máximo nivel en la protección del “due process” los procedimientos sancionatorios en materia de competencia de manera que Europa sea un modelo para todo el mundo  (“EU’s competition procedures are a model no other country concerned about due process would adopt if it was starting with a clean slate?). Por otro lado, nos sorprende la escasa preocupación de la Abogado General por esta cuestión. Si el sistema de revisión judicial no cumple con el CEDH, no puede haber nada más urgente que cambiarlo.

Y, en fin, ¿respeta el principio de legalidad de las penas una norma que se limita a decir que la Comisión puede poner multas de hasta el 10 % del volumen de negocio de la empresa que cometa una infracción del art. 101 o 102 “de forma deliberada o por negligencia (art. 23.2 Reglamento 1/2003) y que se limita a concretar dicha fijación de la multa diciendo que la Comisión tendrá en cuenta la duración de la práctica?

¿Se ha convertido o no el Derecho de la competencia europeo en un disparate intelectual?

Aunque el artículo de Montesa/Givaja es de 2006, podrían haberlo escrito ayer

The term ``undertaking'' contained in Articles 81 and 82 EC is an economic notion and encompasses every entity engaged in an economic activity, regardless of its legal status. Therefore, in competition law, the term must be understood as designating an economic unit, consisting of a unitary organization of personal, tangible and intangible elements, which pursues a specific economic aim on a long-term basis, even if, in law, that economic unit consists of several natural or legal persons.11 This concept does not necessarily match that of ``legal person'' under national company law or tax law.

Nevertheless, for practical reasons, the Commission has historically attributed EC competition law infringements only to natural or legal persons. The CFI has endorsed this view and held that enforcement decisions can only be addressed to legal persons and not to undertakings in the broad sense of the term. It would indeed be difficult to conceive how to collect a fine under Article 256 of the Treaty if the Decision is not addressed to an entity having legal personality

Obsérvese: no por razón de que los derechos fundamentales han de ser respetados y que también en el Derecho europeo rige el principio de personalidad de las penas y que nadie puede ser sancionado por una conducta que no le sea imputable de acuerdo con algún criterio razonable. Sólo por “practical reasons” la Comisión multa a entidades con personalidad jurídica. Básicamente porque solo las personas jurídicas tienen cuentas en los bancos de donde se pueda sacar el dinero para pagarlas. Pero siguen

Given that infringements are committed by undertakings in the broad sense of the term but that enforcement decisions can only be addressed to legal persons

Nosotros creíamos que los “infringements” solo los podían cometer los individuos. Desde luego no las agrupaciones carentes de personalidad jurídica. Es más, hasta hace muy poco, societas delinquere non potest. Esto pasa porque los jueces europeos no podían imaginar en los años 60 que el Tribunal de Justicia iba a ser un tribunal que dedica, buena parte de su tiempo, a revisar sanciones administrativas impuestas a los Estados y a los particulares por las instituciones comunitarias. Ellos creían que estaban ahí para interpretar las normas del Tratado. Y lo del disparate intelectual se aprecia inmediatamente cuando el mismo Tribunal de Justicia que establece una presunción prácticamente irrefutable de participación de la matriz en la conducta ilegal de la filial, en otras sentencias

expressly cited the principle that natural or legal persons may be penalized only for acts imputed to them individually'', and specified that the exceptions to this principle should be interpreted restrictively.

Los autores acaban reconociendo, tras un largo – y minucioso - análisis de la jurisprudencia, que la presunción de responsabilidad de la matriz por las infracciones de la filial, presuntamente iuris tantum es, en realidad, iuris et de iure

It must, however, be admitted that it is part of the very nature of a subsidiary to be answerable, to a certain extent, to a corporate centre for basic guidance, investment decisions, legal affairs and leadership. Only pure financial holding companies whose subsidiaries are simply investment vehicles, which serve merely to invest capital in companies and withdraw capital as soon as it is considered that an investment in other companies would provide a better return would escape this very strict test. Nonetheless there is no explicit statement, as such, in Commission Decisions to the effect that only pure financial holding companies can prove that their subsidiaries are autonomous.

Ya hemos visto que ni siquiera las “financial holding companies” se escapan. Y miren lo que dice un prestigioso penalista hoy en Expansión (Juan Antonio Lascurain)

Nuestro modelo democrático de justicia penal impide que la responsabilidad penal no sea propia sino por el hecho de otro. E impide también la responsabilidad objetiva: impide la pena por un hecho nocivo que no le sea reprochable al penado. Por ello, aunque se cometa un delito en el seno de la empresa y a su favor, no puede haber pena legítima para la misma si no es por su propia y reprochable actuación; no si estaba bien organizada para evitarlo, si el delito se debió a que el empleado,o el administrador en el marco de una gestión empresarial plural, burló el sistema de prevención, o a que tal sistema, razonablemente conformado, actualizado y financiado, fue eventualmente mal aplicado por algún otro miembro de la persona jurídica.

Cajas

Hace algún tiempo decíamos que no veíamos razones para que la gente quisiera invertir su dinero en capital de las Cajas. Casi cuando lo decíamos, se anunciaba la operación – luego frustrada – sobre Banca Civica. Ahora vuelve el asunto a estar en el candelero y el Gobierno teme que las Cajas utilicen su red comercial para vender a los depositantes valores negociables que no sean estrictamente acciones pero que cuenten como capital (bonos convertibles). Chungo. Deberían ir a los mercados donde haya inversores institucionales que son contrapartes más poderosas y con más incentivos para enterarse de lo que compran antes de dirigirse a sus clientes. No sería bueno que el Estado tuviera que asegurar, no solo los depósitos sino también estos valores sencillamente porque los han comprado jubilados y gente del común. Si los que controlan las cajas (quienes sean, los gobiernos regionales o los que están en su gestión que ya no se sabe quién se opone a su conversión en bancos cotizados) temen malvenderlas, deberían haberse puesto las pilas hace dos años. Probablemente pensaron que su recapitalización no llevaba consigo la pérdida del control (los SIPS) y ahora están viendo que, algunas de ellas, – las que han de convertirse en bancos – van a tener que ceder el control a los que aporten el nuevo capital, razón por la que se frustró, probablemente, la operación sobre Banca Civica. 

Yglesias sobre la música grabada

 Since digital copies of recordings are non-rival and basically free to make, any non-zero sale price entails some deadweight loss. And since concert tickets are necessarily scarce, any sub-market price entails some deadweight loss. The optimal strategy for a popular band that wants to do something nice is market pricing for concert tickets, plus free recordings.

Y muy interesante el debate en los EE.UU sobre una proposición de Ley semejante a la Ley Sinde. Esta es la carta de un grupo de profesores y este es el artículo del NYT a favor de la Ley, diciendo, más o menos, que Shakespeare no habría existido sin copyright (aunque el Estatuto de Ana es muy posterior a la muerte de Shakespeare). Y este un comentario crítico con dicho artículo

We should pay artists for their work, but there are complexities in questions like "how much" and "how often" and "for how long" that are worth asking. There is no vacuum, and just as the authors of this article contend that the work of Shakespeare would probably have suffered for want of adequate compensatory model, so too would the work of Shakespeare have suffered if he had to buy the rights to many of the story lines or passages of text he cribbed in his plays.

Parece seguro que Shakespeare era un copión.

Tres cosas importantes en EL PAIS de hoy: Belén, de Zaragoza que quiere ser médico; Schmidt de Google y el fracaso; y los Fernández-Ordóñez

1. Carta al Director de una chica de 16 años de Zaragoza (Belén García Villaroya): está preocupada porque, a pesar de que tiene muy buenas notas, teme que no conseguirá alcanzar la que se le pide para entrar en una Facultad de Medicina. Es un pecado mortal que no podemos permitirnos. Hay que duplicar las plazas en Medicina, ya. Es la forma más barata de aumentar el número de vocaciones científicas en España y de que las existentes no se pierdan.

2. Eric Schmidt, el de Google: Europa tiene lo que hace falta para que se desarrolle un Silicon Valley: universidades punteras (dudoso), capital riesgo (de poca envergadura) y le falta una tercera: “permitir el fracaso. Si no fallas, no aprendes”. ¿Cómo se “permite” el fracaso? Es complicado. Los EE.UU son un país de inmigrantes y, ceteris paribus, la gente que emigra tiene menos aversión al riesgo que la que se queda por lo que es normal que los países europeos, – países de emigración – sean menos emprendedores que los EE.UU o Australia o Argentina. Cosas que se pueden hacer: Uno, un régimen concursal que sea amable con el que fracasa y severo con el que defrauda a sus acreedores. Dos, los poderes públicos han de contraer el compromiso creíble de que acercarse a ellos no sirve para triunfar (cajas de ahorro, concesiones de televisión, radio; contratos públicos…) de manera que se premie la asunción de riesgo. No queremos Berlusconis ni capitalismo de “amiguetes”. Tres. elevar el coste de trabajar para otros en relación con el trabajo independiente. Para empezar, dignificando socialmente el trabajo independiente. Aquí parece que sólo el que trabaja para otros merece la tutela constitucional.

3. Entrevista a Inés Fernández-Ordoñez en el dominical: colega de la UAM. En otras ocasiones he dicho que Madrid debería levantar una estatua a Botín, a Telefonica y a la familia Fernández-Ordóñez (Francisco, la Ley del divorcio y la ley del impuesto sobre la renta; Jose Antonio, unos cuantos puentes maravillosos; Miguel Ángel, las más importantes reformas económicas llevadas a cabo en España bajo Miguel Boyer y ahora Gobernador del Banco de España). No se me ocurre nadie que, en los últimos cuarenta años, haya hecho más por Madrid y, en general, por España. El rey debería darles unos cuantos marquesados en señal de nuestro agradecimiento. Dejaré para otra ocasión explicar por qué Madrid le debe tanto a Botín y por qué la estatua hay que hacérsela a Telefonica y no a alguno de sus presidentes. Ya sé que hay muchos más (Fuster, Nueno, Mas-Colell, A. Ortega…),

Waldman sobre Cowen

¿Se acuerdan de aquello de Hayek? Los precios informan a los que participan en el mercado sobre qué hacer. El último libro de Tyler Cowen da la ocasión a Steve Randy Waldman para decir lo siguiente:

rather than a paucity of new technologies, we might be experiencing a breakdown of an older gizmo that economists refer to as “markets”. As our economy tilts away from sectors in which value (however defined) and financial revenue are reliably cojoined, our primary means of orienting our behavior towards valuable activity, individually and collectively, become less and less effective. We simply don’t know what we ought to do. So we err. If the quality of economic decisionmaking is poorer than it was in past, that has consequences for welfare.

Es decir, que ni el sector de la educación, ni en el sector de la salud, ni en el sector financiero tenemos mercados disponibles que nos aseguren que los ingresos de las instituciones educativas, sanitarias y financieras (lo que los consumidores se gastan en ellos) se corresponden con el valor que nos entregan a cambio, de manera que podemos estar asignando pésimamente los recursos. Y la cosa es más grave porque educación y salud son los dos sectores en los que gastamos cada vez más recursos sociales.

Otras

Ultimately, different technological regimes are incommensurable in welfare terms…. Ultimately, society is a game and big technological changes rescramble both the available strategies and payouts, leading to changes that are unpredictable both in form and in terms of welfare

it’s pretty clear that from the inside, intelligent people struggle unsuccessfully to find means to overcome barriers that prevent them from picking delicacies that are hanging in front of their noses. We might be in a similar situation, with plenty of technological fruit ripe for the picking, but invisible barriers — political, cultural, whatever — that prevent us from doing so.

With each technological change, new social institutions had to arise to sustain dispersed purchasing power despite a reduction of numbers and bargaining power of workers in old industries. Displaced workers ultimately did find new work, but only because the new social institutions “artificially” created buyers for all the things displaced workers reinvented themselves to sell.

La difusión de la imprenta: patentes y secretos industriales

A través de Kedrosky, un breve artículo en Voxeu sobre los orígenes de la imprenta y su influencia en el crecimiento económico. La conclusión: las ciudades en las que hubo imprentas más tempranamente crecieron más rápido que las comparables entre 1450 y 1500, lo que no es extraño ya que se ha comparado la imprenta con internet. Este párrafo me llama mucho la atención

Los efectos posibles de las conclusiones de la Abogado General Kokkot respecto de las transmisiones televisivas de fútbol: “tráete el descodificador cuando vuelvas de vacaciones”

Colega profesora:

Échale un vistazo a las las conclusiones de Kokott sobre la libre circulación de los descodificadores en el mercado interior: si quieres ver la Premier más barata, cómprate el abono en Grecia, llévate el descodificador a Gran Bretaña y te ahorras una pasta. Libre circulación versus derechos de exclusiva,

JA:

“Ya la he visto. Mi impresión es que no tendrá ningún efecto, solo obligará a cambiar los contratos: venderán los derechos para Gran Bretaña y para el resto del mundo en el mismo paquete. Y a los griegos les saldrá más caro ver la liga inglesa, si quieren verla, porque le cobrarán lo mismo que a los ingleses. Es lo de distorsionar apretando por un lado, lo único que se consigue es que lo que has apretado se deforme por otro”.

CP

“En efecto, frente a lo que dice el abogado de la recurrente (libre competencia en el mercado interior, reducción de precios, …), lo que se hará es vender los partidos al mismo precio en todo el mercado interior y de esta manera, suprimen el incentivo a la reimportación. Problemas: por una parte, qué pasará cuando a buena parte de los griegos que veían la Premier se les vuelva demasiado cara (florecimiento del sustitutivo de "contrabando": en este caso webs tipo "Roja directa") y, por otra, qué pasará cuando los de la Premier se queden sin determinados mercados porque los consumidores no estén dispuestos a pagar tanto por el fútbol inglés como los ingleses. Al final, ya verás como son los consumidores ingleses los que terminan pagando los platos rotos de la eventual pérdida de dichos mercados...

Pablo Ibáñez Colomo en Chilling competition:

“I read yesterday Advocate General Kokott’s opinion in Joined Cases C‑403/08 and C‑429/08, already referred to by Alfonso a couple of days ago. Following a wholly unprecedented line of reasoning, the opinion seems to propose to overrule the principle, laid down in Coditel I, according to which the exhaustion doctrine does not apply to the exploitation of the copyright in the form of a communication to the public. The logic underlying this well-established rule is so sensible and obvious that I have little doubt that this opinion has been received as a complete surprise by all EU lawyers.

The fact that such a proposal is clearly unsound (both from a legal and an economic perspective) made me reflect on more general questions relating to the art of judging, with regards, in particular, to economic law issues, such as competition law or copyright.

Y Zöttl en Kartellblog

Y la propia Kokkot

201. It could, finally, be argued, to counter this approach, that it could make access to transmissions of football matches more difficult. If the FAPL cannot prevent the use of cheaper decoder cards from other Member States, the possibility cannot be discounted that in future it will offer transmission rights only in the most lucrative market in the European Union – the United Kingdom – or make the service offered on other markets conditional on the charging of prices similar to those in the United Kingdom. It would then be more difficult to gain access to the transmissions in Member States such as Greece.

202. That would be an economic decision to be taken by the holder of the rights, however. It will ultimately depend on how that holder can best exploit his rights on the whole. In this regard it would appear relevant in particular whether alternative marketing models can be developed, as the Commission demands, or whether restricting the commentary to certain language versions might create a sufficiently effective practical delimitation of the markets in order to continue to serve the different national markets at different prices.

Sentencia compresión de márgenes (margin squeeze): lo que pide la coherencia

Respecto de la Sentencia de 17 de febrero de 2011 solo me interesa hacer una observación sobre un punto concreto: El Tribunal de Justicia ha aceptado, para el abuso de posición dominante, las conclusiones de Kokkot en el caso T-Mobile para los acuerdos restrictivos: para que haya abuso de posición de dominio es necesario que la conducta del dominante pueda producir efectos contrarios a la competencia en concreto (aptitud concreta para producir tales efectos v., los párrafos 65 ss). Pues bien, ahora solo falta que el Tribunal de Justicia se apee del burro y aplique el mismo razonamiento a los acuerdos del artículo 101 y exija que, aunque el acuerdo tenga por objeto restringir la competencia, si no es idóneo para restringirla (delito imposible), no pueda ser sancionado. Porque las mismas razones de prevención (que la gente no llegue a acuerdos con intención de coludir) justificarían calificar como abusos per se las conductas del dominante que tienen como objetivo excluir a los competidores (dolosas) pero inidóneas para producir tal efecto.

Mientras no lo haga, seguiremos teniendo un Derecho de la Competencia europeo incoherente.

Actualización: véase en este vinculo un ejemplo de delitos imposibles que se castigan  por el fin, que también se atribuye al Derecho sancionador de disuadir o prevenir conductas que pueden causar daños. Aunque sancionar al profesor por poner ejemplos semejantes parece un disparate más de los derivados de la political correctness.

Mengozzi sobre la responsabilidad de la matriz por los actos anticompetitivos de la filial: finezza italiana en grado superlativo!

Se han publicado hoy las Conclusiones del Abogado General Mengozzi sobre el caso Arkema. Solo nos remitiremos a otras entradas en este blog acerca de la bárbara jurisprudencia del Tribunal de Justicia en esta materia. Ojo, por si las moscas, no decimos que en ninguno de los casos juzgados la matriz no estuviera implicada de una forma u otra relevante en la conducta anticompetitiva de la filial. Decimos que la formulación del Tribunal de Justicia es una barbaridad incompatible con el principio de personalidad de las penas.

Mengozzi trata de salvar la cara de la jurisprudencia europea haciendo tres fintas en tres párrafos. En pocas palabras, Mengozzi parece sostener que la prueba que ha de aducir la matriz a la que se imputan las conductas de la filial al 100 % (o al 98 %) son las que demuestren que no influyó en la “política comercial” de la filial. Y, por tanto, que la Sentencia del Tribunal General no estableció una presunción irrefutable de responsabilidad de la matriz. De modo que, si como alegó Arkema, su matriz era solo un “holding no operativo”, en el sentido de que coordina las finanzas de todo el grupo, pero no determina la política comercial de cada una de las filiales, la matriz podría haber probado esto y se habría librado de la multa.

Pero no hay quien lo salve. Si yo demuestro que la matriz es un holding solo financiero, he demostrado bastante para destruir la presunción de que la matriz ha participado en la conducta o la conducta le es imputable, porque un holding solo financiero no participa, normalmente, en las políticas comerciales por lo que la presunción iuris tantum debería quedar destruida y corresponder, de nuevo, a la Comisión, probar la implicación de la matriz: ¡que no puede presumirse en un procedimiento sancionador!

Obsérvese la retorcida argumentación del Abogado General

18.       ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte su sociedad matriz, (10) teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos personas jurídicas. (11) Pues bien, a diferencia de lo que parece insinuar la recurrente, la función que el Tribunal de Primera Instancia reconoce a un holding no operativo de garantizar la unidad de dirección de las sociedades de un grupo no implica necesariamente una interferencia en la política comercial de sus filiales, en particular en los términos exigidos por la jurisprudencia antes recordada. Tal interferencia debe demostrarse y, según los principios aplicables en la materia y no cuestionados por la recurrente, puede presumirse cuando la sociedad matriz es titular de la totalidad del capital de sus filiales. Según estos mismos principios, esta sociedad o sus filiales tendrán siempre la posibilidad de aportar pruebas de lo contrario.

Como se ve, empieza diciendo que un holding no operativo no interfiere y que la interferencia, “debe demostrarse” para, inmediatamente, decir que “puede presumirse” cuando la sociedad matriz es titular de la totalidad del capital. Y, más adelante,

21.      … siguiendo la lógica del razonamiento del Tribunal de Primera Instancia, no basta invocar la naturaleza no operativa de la sociedad matriz para refutar dicha presunción, que sigue siendo una presunción simple, como por otra parte señala el propio Tribunal de Primera Instancia .

Con el debido respeto, si la presunción se basa en que alguien que tiene el 100 % de alguien determina su política comercial, pero hay otro alguien que es un holding solo financiero y los holdings financieros no determinan la política comercial de sus filiales, se sigue que la presunción según la cual las matrices al 100 % determinan la política comercial de sus filiales ha quedado refutada y la carga de la prueba pasa, de nuevo, a la autoridad sancionadora.

Otra floja sentencia desde Luxemburgo: Togo-Bolivia como acontecimiento de “gran importancia” para la sociedad belga

Hoy se ha conocido la Sentencia del Tribunal General sobre la impugnación, por parte de la FIFA, de la Decisión de la Comisión en la que se bendecía la “lista de acontecimientos de interés general” que Bélgica había establecido y que obligaba a que todos los partidos del mundial de fútbol se retransmitiesen en abierto.

El Tribunal General dice que ni se ha infringido el derecho de propiedad de la FIFA (solo se le ha limitado y se ha hecho de manera proporcional para lograr el objetivo de que toda la población acceda a los acontecimientos de “interés general”. La regulación legal se encuentra en el art. 3 bis de la Directiva sobre televisión sin fronteras que dice

Artículo 3 bis

1. Cada Estado miembro podrá adoptar medidas, de conformidad con el Derecho comunitario, para asegurar que los organismos de radiodifusión televisiva sometidos a su jurisdicción no retransmitan de manera exclusiva acontecimientos que dicho Estado miembro considere de gran importancia para la sociedad de manera que se prive a una parte importante de público de dicho Estado miembro de la posibilidad de seguir dichos acontecimientos, en directo o en diferido, en la televisión de libre acceso. Si adopta dichas medidas, el Estado miembro de que se trate establecerá una lista de acontecimientos, nacionales o no nacionales, que considere de gran importancia para la sociedad, lo que hará de manera clara y transparente, a su debido tiempo y oportunamente. Al hacerlo, el Estado miembro determinará también si los acontecimientos deben ser transmitidos total o parcialmente en directo o, en caso necesario y apropiado, por razones objetivas de interés público, total o parcialmente en diferido.

La FIFA sostenía, entre otras cosas, que era desproporcionado incluir en la lista todos los partidos del mundial. Pues bien, el Tribunal dice que el Mundial puede considerarse como un acontecimiento único (formado por todos los partidos) y que los partidos “no prime” tenían una audiencia más que notable y próxima a los partidos “prime” lo que excluía la desproporcionalidad de incluir entre los acontecimientos de interés general la totalidad de ellos

117    Por lo que se refiere a las alegaciones mediante las que se cuestiona la proporcionalidad de la inclusión de la totalidad de los partidos de la Copa del Mundo en la lista belga de acontecimientos de gran importancia para la sociedad, es necesario señalar que las expuestas en el apartado 82 de la presente sentencia ponen de manifiesto una confusión existente entre, por una parte, la gran importancia que reviste un acontecimiento para la sociedad –primer requisito que debe cumplirse y que constituye la razón imperiosa de interés general que justifica la restricción de una libertad fundamental garantizada por el Tratado (véanse los anteriores apartados 52 a 57)– y, por otra parte, la proporcionalidad de la restricción en cuestión –que constituye un segundo requisito que, para ser compatible con el Derecho comunitario, debe cumplir la normativa nacional que restrinja tal libertad (véase el anterior apartado 58)–. A este respecto basta señalar que, tal como se desprende del análisis realizado en relación con el presente motivo, la Copa del Mundo puede ser considerada válidamente, en su conjunto, un acontecimiento de gran importancia para la sociedad belga, puesto que los índices de audiencia relativos a los partidos «no prime» confirman, en vez de desvirtuar, la apreciación contenida en los considerandos sexto y decimosexto de la Decisión impugnada. Es necesario, pues, afirmar que la imputación de que los partidos en cuestión no revisten gran importancia para la sociedad, de forma que las medidas belgas resultan desproporcionadas, parte, en cualquier caso, de una premisa errónea. Por consiguiente, esta imputación no invalida la conclusión de la Comisión acerca del carácter adecuado y proporcionado de la inclusión de la totalidad de los partidos de la Copa del Mundo en la lista de acontecimientos de gran importancia para la sociedad belga, ya que esta competición debe entenderse como un todo.

Obsérvese la barbaridad. No sé qué es peor, que los Jueces sean formalistas o que hagan análisis económico y aleguen aspectos empíricos. Porque lo primero lo hacen normalmente bien y lo segundo, a menudo, muy mal. ¿Qué tiene que ver que un partido de fútbol entre Togo y Bolivia tenga mucha audiencia en Bélgica para que deba ser considerado como un acontecimiento respecto del cual los belgas tienen un interés legítimo en verlo en directo y gratis de tal calibre como para limitar la libertad de comercio y el derecho de propiedad del titular de los derechos de retransmisión para cederlos a quien le parezca? También Belén Esteban arrasa en las audiencias y no por eso sus apariciones televisivas han de considerarse de interés general. El Mundial es un acontecimiento de “gran importancia” para la sociedad belga y la de cualquier otro país europeo dada la afición al fútbol que hay. Sin duda. Y los partidos en los que juega la selección belga, también. Incluso la final, aunque no juegue Bélgica. Pero ¿Togo – Bolivia?

Lo de que el Mundial es algo unitario es también razonamiento defectuoso. El Mundial es un campeonato y cada uno de los partidos que se juegan puede considerarse como un espectáculo en sí mismo cuyo interés o “importancia” para la sociedad belga debe medirse separadamente. Los políticos belgas juegan con dinero ajeno y benefician, de paso, a las empresas más queridas.

Las cosas van muy mal en Luxemburgo. Definitivamente. Porque siempre se equivocan en contra de la libertad. Por cierto, los de la Liga de Fútbol Profesional no parecen haberse enterado de lo que significa la sentencia

www.spinoza.it

A través de Michele, me llega información sobre un blog titulado www.spinoza.it 

Vale la pena. Son colecciones de aforismos sobre temas serios tratados con ironía, sarcasmo etc. Esta entrada se escribe a propósito de la siguiente noticia: El Gobierno italiano declara el 9 de febrero como “el día de los estados vegetativos”, es decir, de las personas que se encuentran en estado vegetativo. Según la agencia de prensa

Nasce sotto il segno delle polemiche la prima Giornata nazionale sugli stati vegetativi che, per volontà del Governo, si celebra oggi, secondo anniversario della morte di Eluana Englaro. Agli appuntamenti organizzati dai promotori, si contrapporranno iniziative di quanti sono contrari alla linea del Governo. Il 21 febbraio il ddl sul biotestamento approda in aula alla Camera. 'E' una data simbolica nella sua tragicita'', ha commentato il ministro della Salute, Ferruccio Fazio.

Como recordarán Eluana Englaro era la chica que se pasó 20 años en estado vegetativo y que, cuando su padre consiguió un permiso judicial para que la desenchufaran todo el catolicismo italiano – incluido el que está en el Partito Democratico de Sinistra – movió Roma con Santiago – nunca mejor dicho – para impedirlo. Berlusconi hizo aprobar un Decreto-Ley de la noche a la mañana para impedir la ejecución del mandamiento judicial. Es la ocasión en la que, si yo fuera italiano, me hubiera sentido más avergonzado de serlo aunque hubo comportamientos heroicos y memorables (Napolitano se negó a firmar el decreto de Berlusconi, además del padre).

Pues bien, esta noticia da pie a los de spinoza.it para decir lo siguiente:

Finalmente capisco perché Berlusconi ci tenesse tanto a Eluana: era una che dopo non avrebbe parlato

Que, en traducción libre significa:

“Ya entiendo por qué a Berlusconi le caía tan bien Eluana (por qué tanto empeño en que no la desenchufaran): era una chica que, después, no habría largado” (como ha hecho la menor marroquí llamada Ruby y las otras prostitutas cuyos servicios utilizó).

Contrato de agencia

En los próximos días intentaremos hacer unos primeros comentarios a la nueva regulación del contrato de concesión (¿o agencia?) para la distribución de vehículos de motor que nos ha proporcionado sorpresivamente la Ley de Economía Sostenible. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 hace algunas declaraciones relevantes.

La primera es que no se puede alegar un incumplimiento de la otra parte para resolver si el incumplimiento ha sido "soportado" durante un cierto tiempo sin denunciarlo (actos propios)

incluso en el caso de que hubiésemos entendido que GMP TRADING LTD infringió la prohibición contenida en la estipulación 10 del contrato, de delegar en un subagente la labor promocional que ella había asumido, el comportamiento de INDUSTRIA DE TURBO PROPULSORES S.A., soportando primero la infracción y tratando de sustentar en la misma la procedencia de la resolución después, evidenciaría que inter partes carecía de relevancia resolutoria, constituyendo su alegación como causa de resolución una actuación claramente contraria a la confianza generada por su pasividad, ya que, alternativamente, o bien debió reaccionar al tener conocimiento de la forma en la que GMP TRADING LTD ejecutaba el contrato, o bien tolerarla con todas sus consecuencias, sin esperar injustificadamente para aprovecharse de las gestiones desplegadas por cuenta del agente, pero en ningún caso está justificado un comportamiento que vulnera la prohibición de actuar contra los propios actos -venire contra propium factum non potest-.

La segunda, que no se infringe el art. 28 LCA si el tribunal se apoya en la equidad para fijar la cuantía de la indemnización aunque tal sería el caso si fuera el otorgamiento de la indemnización lo que se fundase en la equidad

   En el caso sometido a nuestra decisión la sentencia recurrida no se sustenta en la equidad para reconocer derecho a clientela, ya que la equidad la tiene en cuenta nada más para fijar la cuantía de la indemnización,

La equidad no puede justificar traspasar el máximo legal de la cuantía de la indemnización por clientela (media anual de las comisiones percibidas).

Acciones de daños en Derecho antitrust

Ayer día 15 dí una conferencia sobre acciones de daños derivadas de ilícitos antimonopolísticos en el Seminario de Derecho Mercantil de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia. Este es el texto de la conferencia con notas. Es un borrador y no pretendo publicarlo tal como está. Hay citas muy largas de trabajos de otros y la redacción está en bruto.

No es letra de cambio la que no incluye la designación del tomador

En la STS de 30 de diciembre de 2010, la Sala 1ª ha confirmado su doctrina al respecto

El artículo 68 LCCH remite para el ejercicio de la acción cambiaria a través del proceso especial cambiario al procedimiento establecido en la LEC, equivalente al anterior juicio ejecutivo. Según el artículo 819 LEC «[s]olo procederá el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la LCCH».

El artículo 1 LCCH dispone, por su parte, que la letra de cambio deberá contener, entre otras expresiones, «[e]l nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar», y el artículo 2 LCCH establece que «el documento que carezca de algunos de los requisitos que se indica en el artículo precedente no se considera letra de cambio», salvo en determinados supuestos que no son de aplicación al caso que se enjuicia. Aunque en la fecha en que se dictó la sentencia recurrida ciertamente algunas AAPP venían siguiendo su mismo criterio de considerar irrelevante la falta de mención del tomador en la letra de cambio cuando quien ejercita la acción cambiaria es el librador directamente contra el librado, por entender que la letra de cambio debe considerarse librada a la propia orden en atención a la circunstancia de no haber circulado el título cambiario fuera del círculo de los integrantes de la relación causal (verbigracia, SSAP Valencia de 26 de marzo de 1990 , Madrid, Sección 19.ª, 4 de febrero de 1994 )-, esta Sala, en STS del Pleno de la misma de 14 de abril de 2010, RC n.º 979/2006 , ha fijado con valor de doctrina jurisprudencial que "la letra de cambio es incompleta, por carecer de un elemento esencial, y carece de valor cambiario cuando a su vencimiento no consta en ella la mención del tomador, aunque la letra esté en poder del librador y no haya pasado a terceros ajenos al negocio causal o el librador haya firmado al dorso de la letra como primer endosante, siempre que no se exprese que ha sido girada a la propia orden". Según declara la referida sentencia, la rigurosa exigencia de la constancia en la letra de la mención del tomador o de su carácter de letra a la propia orden, cuyo cumplimiento se conmina con la sanción de inexistencia de la letra como título valor, tiene su fundamento en el rigor formal cambiario; su razón de ser, en la consideración del libramiento -orden del librador al librado de que haga pago al tomador- como soporte del título y referencia de todas las demás declaraciones cambiarias; y su finalidad, en el propósito de legislador de impedir la circulación de la letra como documento al portador o como documento en blanco, excepto en el caso específico y con los efectos limitados que implica el reconocimiento como portador legítimo al tenedor de una letra endosada en blanco (artículo 19, I, inciso primero, LCCH ) y la presunción de que el endosatario en el caso de un endoso en blanco es el firmante del siguiente endoso (artículo 19, I, inciso tercero, LCCH ).

¿Demasiada rigidez? Quizá, no.