¿No es el planteamiento de todos?

These discussions are sketchy and speculative; the goal is to begin an
argument, not to end one. They are also one-sided: My aim is to suggest that (whichever institution) has substantial unappreciated costs; I do not discuss its (better appreciated) benefits, which may also be substantial. The argument thus does not lead to any confident bottom line. It does, however, undermine what seems to be the confident bottom line of most judges and most academics in the field— that the current approach to X law is unambiguously sound

William J. Stuntz citado por

Conti-Brown, Peter, A Stuntzian Approach to Scholarship (June, 04 2011). Rock Center for Corporate Governance at Stanford University Working Paper No. 101. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1857744

La revisión por el TJ de las injerencias de los poderes públicos europeos en los derechos de los ciudadanos: hace falta una revolución

Portuese, Aurélien , Principle of Proportionality as Principle of Economic Efficiency (December 13, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1724946

Dos varas de medir de la justicia europea cuando aplica el principio de proporcionalidad: más intenso escrutinio de las medidas nacionales que de las decisiones/legislación europeas

… the Court developed the principle of proportionality in order to protect individuals and firms from interferences of their rights from both the EU institutions and the Member States in practice, the Court has applied the principle of proportionality with more scrutiny for the latter. A double standard of application of the EU principle of proportionality appears to us… Indeed, (there is a)… judicial self-restraint of the ECJ approach when reviewing EU measures…. The language of the Court is here dominated by the concept of “manifestly disproportionate” which is necessitated by the Court for her to strike down EU measures on grounds of the principle of proportionality

¿La justificación? Escepticismo de los jueces de Luxemburgo frente a las medidas nacionales que limitan las libertades del tratado (proteccionismo)

Nevertheless, when the principle of proportionality is invoked for striking down national measures detrimental to the exercise of fundamental rights or fundamental freedoms (in the sense of the four economic freedoms enshrined in the EU Treaties), the ECJ has a tendency to (rightly?) consider the importance of the costs of such national measures at the expense of potential benefits. In other words, the probable protectionist motivation underpinning the rationale of the national measure examined leads the ECJ to adopt a very sceptical stance on the benefits (if any) of such measure… This judicial stance is rendered possible through precisely the use of the principle of proportionality which functions as a balancing tool designed to strike down the inefficiencies of (allegedly) protectionist measures enacted by Member States. 

Hasta ahí, bien. Pero pasemos a la revisión judicial de las decisiones o actos de las instituciones europeas. Esta es la afirmación estándar del TJ (France and Ireland v. Commission and Roquettes Freres):

The Court has also held […] that where the evaluation of a complex economic situation is involved, the Commission and the Management Committee enjoy a wide measure of discretion. In reviewing the legality of the exercise of such discretion, the Court must confine itself to examine whether it discloses manifest error or constitutes misuse of power or a clear disregard of the limits of its discretion on the part of that institution

Piénsese en lo grave que es aplicar esta deferencia judicial a la revisión de las Decisiones de la Comisión Europea o del Consejo o del Parlamento que limitan derechos fundamentales de los ciudadanos, porque eso significa que el TJ no funciona como un auténtico Tribunal Constitucional protector de los derechos fundamentales frente a las injerencias de los poderes públicos europeos en las esferas de los ciudadanos. Véase, por ejemplo, la reciente sentencia en la que consideró legítimo que la Comisión Europea limitara y fijara los precios del roaming en toda Europa.

Pero, lo que es peor, esta deferencia judicial hacia las decisiones de las autoridades europeas es intolerable cuando se trata de Derecho administrativo sancionador, es decir, cuando se revisan, no decisiones de policy, sino decisiones que imponen multas a los particulares (ya sé que los jueces de Luxemburgo están autorizados por el TFUE para revocar completamente las multas, pero eso no refuta la crítica). El autor dice en una nota al pie que esta afirmación del TJ que se repite sistemáticamente en sus sentencias

“are present to overemphasize the fact that EU institutions are presumed to act in right manner, unless a gross error becomes obvious. But this extreme precaution of the Court for distinguishing the application of the principle of proportionality to EU measures and its application to national measures reveals the pro-­‐integrationist, anti-­‐challenge of EU rules by private litigants bias of the Court who tries to protect the legal corpus (EU law) from which it derives its essence and existence… having a double standard allows EU judges to expand the EU legal corpus, and thus through this the authority and legitimacy of the ultimate interpreter of this corpus – the ECJ, while reducing national obstacles to the authoritativeness of EU law.

A nuestro juicio, el autor no aprecia una distinción que nos parece del todo relevante: el análisis de proporcionalidad de las medidas europeas debe ser idénticamente estricto al que emplea cuando analiza las normas nacionales cuando la legislación/regulación/actuación de los poderes públicos europeos constituye una injerencia en los derechos de los particulares. Así, parece mucho más justificado reconocer un amplio margen de discrecionalidad a la Unión cuando impone obligaciones o limita los derechos de los Estados (y en este punto dice el autor

If the proportionality principle as reviewed by the ECJ does not allow her to engage in genuine judicial decisionmaking in a sense that the ECJ uses proportionality as “mainly negative in application” (Emiliou 1996:173), the manifestly proportionality test when it comes to review EU measures provides sufficient review for demarcating the discretionary power of EU institutions in such a way that prevents grossly inefficient legal measures. In that respect, the proportionality principle can be said to be an efficiency principle writ light when applied to EU measures)

que cuando regula o interfiere en la vida y los derechos de los particulares. Y el autor recoge algunos casos en que esta idea parece estar detrás del fallo (leche desnatada, C-­‐114/76 (1977) Bela-­‐Muhle v. Grows-­‐Farm, 1211; C-­‐116/76 (1977) Granaria, 1247; Joined Cases C-­‐ 119 and 120/76 (1977) Olmuhle and Becher, 1269), publicidad del tabaco C-­‐376/98 (2000) Germany v. Parliament and Council, I-­‐08419 o ‘Kadi II)

Otro buen punto del autor es el siguiente

Indeed, the ECJ has not exaggeratedly claimed “public health must take precedence over any other consideration”. This would have contradicted the meaning of proportionality stricto sensu interpreted as a cost/benefit analysis since it is precisely about the weighing out of costs and benefits of different public and private interests. It is neither efficient nor justified to protect public health at any cost.

Decimos que es un buen punto porque hay muchas sentencias y resoluciones administrativas que creen que han cumplido con su obligación de motivar cuando dicen que la norma restrictiva trata de proteger la salud o la vida de los ciudadanos lo que solo aparentemente legitima cualquier sacrificio de cualquier derecho o interés de un particular.

Las obligaciones del dominante

Resolución CNC 25 de abril de 2011

Deberes de comportamiento de una empresa cooperativa a la que no tienen más remedio – económicamente viable – que adherirse las empresas de un sector. En consecuencia,

Ecoembes fija unilateralmente las tarifas “Punto Verde” y las empresas adheridas no tienen más alternativa que su aceptación, pese a que la información disponible en el expediente permite observar que éstas tienen un cierto impacto en su cuenta de resultados. Por todo ello, y a pesar de que en el presente caso no existan indicios de conducta anticompetitiva, el Consejo considera conveniente recordar que como monopolista de hecho no expuesto a presión competitiva alguna, Ecoembes tiene frente a sus clientes un deber de especial transparencia respecto del método de cálculo y variaciones de esas tarifas, cuyo cumplimiento le obliga a poner a disposición de las empresas adheridas, accionistas o no del SIG y con antelación suficiente para que pueden hacer las provisiones correspondientes, información adecuada para que puedan evaluar que no son ni excesivas ni discriminatorias, y con ello favorecer el objetivo último de la legislación sectorial: el reciclaje.

Música libre de derechos

Muchos establecimientos comerciales tienen música ambiental (gimnasios, librerías, cafeterías, centros de belleza, centros comerciales). Poner música ambiental se considera por la Ley como un acto de comunicación pública de la música y los titulares de esos establecimientos han de pagar por ello a las entidades de gestión colectiva de los derechos de los autores de esa música, a los intérpretes y a los productores de los fonogramas.

Por otro lado, la “autoproducción” de la música es hoy una posibilidad real para los creadores. Un músico prolífico puede generar gran cantidad de “música ambiental” y puede grabarla en su propio estudio. Los medios técnicos y los costes de hacerlo se han reducido estrepitosamente gracias al software y a internet.

¿por qué no pueden los músicos contratar individual y directamente con los titulares de los establecimientos? Los segundos comprarían la música directamente a los compositores (¿a través de una página web?) y podrían difundir la música en sus establecimientos sin tener que pagar a los productores de los fonogramas (porque esos fonogramas no estarían incluidos en el repertorio de la entidad de gestión colectiva) ni a la entidad de gestión colectiva de los derechos de los autores porque éstos estarían cobrando directamente.

Imponer sanciones a quienes no fueron imputados. Una de la autoridad de competencia de Madrid

Los de Nada es Gratis han publicado una entrada sobre la conveniencia de suprimir las autoridades regionales de competencia. A mí me parece que los criterios para determinar si son rentables desde el punto de vista del bienestar social estas autoridades no pueden limitarse a su coste y a su “productividad”. Como hay que ir a lo “gordo”, creo que, en conjunto, sería mejor que no existiesen. Pero esto lo digo en un sentido muy general: creo que en una situación de crisis económica y en un régimen de intensísimo control sobre la actividad de los particulares que actúan, en general, dentro de la legalidad (tan poderoso sistema de supervisión no impide que exista más de un 20 % de la economía fuera de la Ley), un recorte en los organismos supervisores es muy deseable (añádanse en los últimos años la Comisión Postal, la Comisión de Medios Audiovisuales, la autoridad para la igualdad y sus homónimos regionales). Sobre todo, porque no parece que las autoridades regionales de la competencia se hayan dedicado a vigilar a la Administración pública y a proteger la libertad de los particulares, sino a vigilar a los particulares y someterles a un nuevo riesgo sancionador.

Pero, una vez que las tenemos (por culpa de una mala sentencia del Tribunal Constitucional), si yo fuera, por ejemplo, el Gobierno Vasco, mantendría la autoridad vasca. De las demás, no creo que se perdiera mucho suprimiéndolas y, en el caso de Andalucía, se ahorraría una cantidad significativa de dinero. Pero donde parece que hay más beneficios de la supresión es en el caso de Madrid (y no entiendo cómo Pedro Schwartz no lo ha pedido ya desde su puesto de Presidente del Tribunal) aunque solo sea por la siguiente sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de 18 de mayo de 2011

“No obstante la Resolución sancionadora impugnada, pese a que en el Fundamento jurídico tercero señala: <<no obstante, nos encontramos con que el Colegio de Veterinarios de Madrid - COLVEMA - no ha comparecido en el expediente en condición – o calidad – de imputado y no ha podido alegar lo que a su descargo hubiese interesado, por lo que una eventual sanción podría provocarle indefensión…>> contiene actuaciones del COLVEMA en el apartado de <<Autores y Hechos Probados>> especialmente en el subapartados <<Implicación del COLVEMA>> así como en los fundamentos segundo y tercero se refiere a la prueba de la existencia de la conducta infractora realizada por el COLVEMA y a la calificación jurídica de la misma. Considerándolo en el Fundamento Cuarto instigador de la infracción <<resultando probada la concurrencia de culpas entre la AMVAC y el COLVEMA en los hechos enjuiciados (elaboración, fijación, distribución, comunicación de honorarios mínimos orientativos)>>. Por todo lo cual resuelve <<enviar copia de la presente resolución a COLVEMA, a los efectos procedentes con la advertencia de que podría incurrir en idénticas responsabilidades que AMVAC de continuar con lo aquí señalado sobre precios>>. <<Efectos procedentes>> que no concreta. Y advertencia que no puede ser considerada sino como una Intimación o requerimiento de no continuar con la conducta infractora bajo apercibimiento de imponerle idénticas responsabilidades que a AMVAC. Apercibimiento al que debe dársele la consideración de naturaleza sancionadora. Y todo ello… sin seguir ningún procedimiento sancionador contra el colegio hoy recurrente”

El Letrado de la Comunidad defendió la fechoría diciendo que, en realidad, no se sancionaba al COLVEMA, lo que el Juez, naturalmente, no compra dado que el apercibimiento es un tipo de sanción recogido generalizadamente en nuestras leyes. Sin palabras.

Más basura: aprobado el RD de acceso a las profesiones de abogado y procurador

Según el Consejo de Ministros

Mediante el nuevo sistema de formación, los futuros abogados y procuradores españoles se situarán al mismo nivel de capacitación profesional de sus homólogos europeos, con quienes podrán competir en situación de igualdad en el contexto de un mercado de libre prestación de servicios.

No sabíamos de los poderes taumatúrgicos del Boletín Oficial del Estado. En el mismo día se aprueba impulsar la constitución de un nuevo órgano de control de la conducta de los particulares: el consejo estatal de medios audiovisuales.

De grúas, recomendaciones y costes

Se trata de la recomendación, por una asociación – los propietarios de grúas – de unas condiciones generales (hay un RD, el 837/2003 que prevé – pásmense – que los propietarios de grúas tengan condiciones generales “registradas”). La CNC sancionó porque en las condiciones generales recomendadas se encontraban cláusulas susceptibles de restringir la competencia. En concreto, “la fijación de unas
horas mínimas facturables para cada tipo de máquina que se hará constar en la Lista de Precios de alquiler, y la obligación de que la factura se abone por el cliente al contado con carácter previo a la prestación del servicio”. Dice la Audiencia Nacional en su sentencia de 10 de febrero de 2011

Como razona el acto administrativo impugnado "En ningún caso ha previsto la norma, como no podía ser de otra forma, que entre las condiciones generales de contratación por motivos de seguridad y transparencia, se incluyesen condiciones comerciales que deben quedar reservadas a la negociación libre entre las partes". Efectivamente, una cosa son las condiciones relativas a la seguridad, y otra las condiciones comerciales: "No es ilógico pensar que un cliente que se encuentre en el mismo listado con unas y otras condiciones considere que todas ellas son del mismo tenor legal, con lo cual considerará que todos los oferentes establecen horas mínimas de facturación, sin que pueda ello ser un parámetro sujeto a negociación."

Bueno, pensar que los adherentes leen y comparan las condiciones generales, es mucho pensar. Parece justificado que no se recomiende que todos cobren un mínimo de horas, es decir, que no se recomiende colectivamente la duración mínima del contrato. Lo del pago al contado, y contra lo que parece creer el legislador de la Ley de Morosidad, es la regla general en nuestro Derecho Privado: en los contratos sinalagmáticos, hay un intercambio simultáneo de las prestaciones (uso de la cosa en el caso del arrendamiento y pago de la merced arrendaticia). Por tanto, la condición general es “declarativa”. Salvo pacto en contrario, hay que pagar el arrendamiento en el momento en el que se obtiene la posesión de la cosa. .

La otra conducta sancionable era la elaboración, por la asociación, de un estudio de costes, es decir, estudios que permitieran determinar qué ingresos habría de tener una empresa de alquiler de grúas para no incurrir sistemáticamente en pérdidas. La CNC entendió que estábamos ante una recomendación para la fijación indirecta de precios. O sea, que el estudio se encargaba para incitar a los asociados a no fijar precios por debajo de los que resultaban del estudio de costes.

La AN “compra” el argumento:

un estudio de costes puede tener muchas finalidades, y desde luego entre ellas, fijar precios mínimos mediante el simple mecanismo de poner de manifiesto cifras por debajo de las cuales no existe beneficio. Esta fijación es contraria a la libre competencia pero no todas las otras posibles finalidades de un estudio de costes lo son

Pero rechaza que, en el caso, la asociación hubiera llegado a “recomendar” los precios mínimos que resultaban del estudio. Y dice que no porque el estudio no tuvo suficiente difusión ni siquiera entre los asociados por lo que rebaja la sanción a la mitad.

No estamos seguros de que elaborar un estudio de costes que no incluya recomendaciones explícitas sobre fijación de precios deba considerarse como una “recomendación para fijar precios”. La CNC olvida que, en sectores muy atomizados, muchas empresas están “a pérdida” durante mucho tiempo sin saberlo (o sin abandonar el mercado) lo que se agrava si buena parte de los costes de la empresa son fijos. En tales mercados, es eficiente que exista información pública sobre los costes en cuanto que dicha información facilita la adopción de decisiones empresariales eficientes de entrada o salida en el mercado y, sobre todo, de inversión en nuevos activos fijos. Por tanto, si la asociación del sector elabora estudios de costes y son estudios reales y mínimamente rigurosos – y no farsas para ocultar la recomendación de precios mínimos – la asociación está cumpliendo legítimamente con su objeto social: facilitar la actividad de sus miembros proporcionándoles una información que, individualmente, sería muy costosa de obtener en términos relativos.

¿Tiene que revelar el distribuidor el origen de los productos que vende bajo una marca de otro para evitar ser considerado infractor del derecho de marca?

Es un caso francés. Hugo Boss demanda a Club Privé (un distribuidor de productos de marca a precios bajos por internet) por infracción de su marca. Club Privé se defiende diciendo que adquirió legítimamente los productos y, por tanto, que tiene derecho a usar la marca de Hugo Boss para indicar el origen de los mismos (que eran prendas de vestir puestas en el mercado por Hugo Boss), es decir, que se había producido . El Tribunal francés da la razón a Hugo Boss porque considera que pesaba sobre Club Privé probar que los productos que vendía a través de su web habían sido puestos en circulación por Hugo Boss y, naturalmente, Club Privé se negó a revelar el nombre de sus proveedores para evitar que éstos fueran demandados por Hugo Boss en virtud de sus contratos de distribución.

Nos chirría mucho esta decisión. En primer lugar, la Comisión Europea no estará contenta dado su celo en promover las importaciones paralelas. Si los fabricantes pueden usar el Derecho de marcas para impedir a estos revendedores ofrecer al público productos de marca… En segundo lugar, no sé si me parece bien la distribución de la carga de la prueba en relación con el agotamiento.

El Supremo corrige a la Audiencia Nacional: no todos los recursos frente a una resolución son iguales

Se trata de una resolución del TDC que no impuso sanción pecuniaria y se limitó a declarar prohibida la conducta (anuncios diciendo que los administradores de fincas eran los únicos que podían prestar los servicios de gestión de comunidades de vecinos y que iban a perseguir a los que ejercieran esa actividad sin estar colegiados). Comienza la Sentencia de 28 de marzo de 2011 criticando a la Audiencia Nacional en un aspecto que cualquier demandante agradece: que uno se “mate” a hacer alegaciones y que las alegaciones no sean respondidas ni poco ni mucho por la autoridad administrativa o el órgano judicial al que se dirigen

Aun cuando su crítica es exagerada en algún aspecto …  sí lleva razón el Colegio recurrente al afirmar que la Sala de instancia dejó sin resolver, al no pronunciarse de modo expreso, algunas de las alegaciones clave desarrolladas en la demanda o en las fases ulteriores del proceso

Pero en el caso, esta crítica es especialmente importante por la mala costumbre de la Audiencia Nacional de no acumular los recursos contra una misma resolución o disposición normativa lo que les obliga a “contestar” con sentencias calcadas unas de otras pero que no responden a las concretas alegaciones realizadas por cada uno de los recurrentes. Dice el Supremo

Quizá por el hecho de que el recurso era uno más de los que se habían interpuesto contra la misma resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia y ya habían sido objeto de pronunciamiento por la Sala de instancia, lo cierto es que el tribunal no examinó con el exigible detenimiento al menos las alegaciones singulares de la demanda en relación con el anuncio objeto de litigio y con la incidencia que sobre la sentencia anterior de la propia Sala (de 12 de abril de 2002) hubiera podido tener la del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2005 , que la anuló.

Recurrentes cuya posición frente a la resolución sancionadora impugnada puede no ser idéntica

(el)… recurrente había tratado en su demanda de exponer la singularidad de este anuncio frente al resto de los publicados por los demás Colegios relacionados en el acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia y consideraba, repetimos, que tanto por su contenido específico como por su difusión en el territorio correspondiente, no vulneraba norma alguna. Esta alegación sin duda era acreedora a una respuesta pormenorizada del tribunal de instancia, que no se dio en la sentencia

Entra en el fondo del asunto y le quita la razón al Colegio de Administradores: cuando se hizo el anuncio, los administradores de finca no tenían el monopolio legal de esa actividad por lo que la publicidad efectuada por el Colegio era desleal. Pero aún ahí, afina el TS, no se discutió suficientemente si el comportamiento desleal afectaba al interés público (art. 3 LDC) como para justificar la imposición de una sanción.

Marcas blancas y publicidad comparativa

Deportes y Derecho de la Competencia

Un trabajo de Budzinski sobre el particular. Además de un repaso sobre las normas generales aplicables y los casos que han ocupado a las autoridades europeas, incluye un breve análisis económico de la venta centralizada de los derechos (o sea, cuando es la Liga la que vende los derecho de retransmisión televisiva de los partidos en lugar de ser los clubes los que lo hacen individualmente). En mi trabajo sobre el particular he puesto en duda la eficiencia de la venta colectiva aunque la CNC no me ha hecho mucho caso. Budzinski parece de una opinión semejante a la mía al analizar los argumentos que justificarían la autorización de la implantación de un sistema de venta colectiva. Ninguno de los tres al uso son buenos: reducción de los costes de transacción; mayor visibilidad de la competición y promoción de la igualdad entre los participantes en la competición y, por tanto, del interés en los partidos (equilibrio competitivo). Por último, tiene interés el análisis que realiza de la Decisión del Bundeskartellamt que, con la manía “ingenieril” de los alemanes, se dedicó a establecer reglas muy concretas acerca de cómo podía la Bundesliga explotar los derechos de retransmisión colectivizados.

Los grandes son grandes: Paul Simon

El disco Graceland es un optimista recordatorio de que el que hizo cosas grandes una vez, puede hacerlas de nuevo. Esta canción es casi la que más me gusta de ese disco. La que más me gusta es esta otra.

Y ahora es noticia porque también demuestra que cuando nos ponemos viejos, se nos olvida hasta lo que hemos escrito (“¿te acuerdas, Maruja, cuando hablábamos todo seguido” le dijo una anciana amiga a otra). En esta entrada se explica cómo Paul Simon recurre a su público para que le ayude a recordar las letras y, de paso, le hace vivir una experiencia memorable.

Reflexiones de un banquero sobre la función social del banquero

De un artículo de Nocera en NYT sobre un banquero llamado Wilmers

“To me, banks exist for people to keep their liquid income, and also to finance trade and commerce.” Yet the six largest holding companies, which made a combined $75 billion last year, had $56 billion in trading revenues. “If you assume, as I do, that trading revenues go straight to the bottom line, that means that trading, not lending, is how they make most of their money,” he said.

First, it meant that banks were taking excessive risks that were never really envisioned when the government began insuring deposits — and became, in effect, the backstop for the banking industry. Second, bank C.E.O.’s were being compensated in no small part on their trading profits — which gave them every incentive to keep taking those excessive risks.

Más sobre los intercambios de información como restricciones por el objeto

El otro día tuvimos una interesante sesión en FIDE sobre intercambios de información en la Comunicación de la Comisión Europea sobre restricciones horizontales. Como se recordará, hay muchos aspectos discutibles en la Comunicación. El primero es que se amplía – siguiendo al Tribunal de Justicia – el concepto de práctica concertada en cuanto ya no hace falta que exista una conducta concertada en el mercado para afirmar que estamos ante una práctica concertada. Pero uno de los aspectos más discutibles de la Comunicación se concreta en los siguientes párrafos

59. Por otra parte. la comunicación de información entre competidores puede constituir un acuerdo, una práctica concertada o una decisión de una asociación de empresas con objeto de fijar, en particular, precios o cantidades. Por norma general, esos tipos de intercambios de información se considerarán carteles y, como tales, serán multados. El intercambio de información también puede facilitar la implementación de un cartel cuando permite a las empresas controlar si los participantes cumplen las condiciones acordadas. Esos tipos de intercambios de información se evaluarán como parte del cartel.

74. Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1 ( 4 ) ( 5 ). Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo.

Un somero análisis de estos dos párrafos en términos de dogmática penal conduce a la siguiente conclusión: para que sea punible – entre en el tipo del art. 101.1 TFUE – una conducta que se califica como “intentada”, es decir, como una tentativa de comisión del tipo – celebración de un cártel –, ha de ser una tentativa idónea o inidónea – en cuyo caso, al menos, no debería sancionarse como un cártel sino como una infracción menos grave – pero, al menos, no irreal. Es decir, el bien jurídico – la competencia – ha de ponerse, como recordó la abogada general Kokkot en sus conclusiones en el caso T-Mobile, al menos en peligro concreto.

Es decir, si varios empresarios intercambian información sobre precios futuros en tales circunstancias que ha de calificarse el intercambio como “cheap talk”, es decir, como inidónea para reducir la incertidumbre de los partícipes en grado mínimamente suficiente para permitir la coordinación de su conducta en relación con dichos precios en el mercado, estaríamos ante un intercambio de información no punible (aunque haya dolo de coordinar la conducta en el mercado) y aunque se trate de intercambiar información sobre precios futuros. Esta conclusión – que estamos ante “cheap talk” - puede alcanzarse porque, atendiendo a las circunstancias, haya alta probabilidad de que no sea un intercambio sincero, porque los datos intercambiados sean muy imprecisos o porque el tipo de mercado exigiría intercambiar un volumen de información mucho más completo para que la coordinación en el mercado fuera una posibilidad real.

Tres consecuencias pueden extraerse para el análisis de los intercambios de información.

La primera es que hay un exceso punitivo desmesurado en la afirmación del párrafo 74 de la Comunicación, tanto cualitativa como cuantitativamente. Al menos debería señalarse que la infracción no sería calificada como cártel. Ningún Derecho Penal califica al mismo nivel de gravedad la tentativa y el delito consumado.

La segunda es que también en los intercambios de información sobre precios futuros es imprescindible el análisis del mercado en el que los intercambios tienen lugar aunque se califique la infracción como infracción por el objeto. Sólo si “a primera vista” el intercambio de información es tan detallado, preciso y repetido como para poder deducir que estamos ante una tentativa idónea de cartelización de precios está justificado desde la perspectiva de los derechos fundamentales de las empresas prescindir de dicho análisis.

La tercera es que los intercambios de información sobre precios futuros, cuando no son “muy malos” para la competencia, pueden ser buenos (es decir, que hay efectos eficientistas incluso en los intercambios de información sobre precios futuros). Imagínese que en un sector hay un cambio de ciclo (de expansión a recesión económica) y existe una elevada incertidumbre en relación con el aprovisionamiento de productos para atender a un mercado. Una cierta reducción de la incertidumbre (“consideramos que los precios van a bajar significativamente”) lograda mediante un intercambio de información respecto de los precios que cada competidor espera poder aplicar en el futuro inmediato puede tener efectos positivos sobre el bienestar general: decisiones de inversión que eviten el despilfarro.

Las leyes pactadas son infumables (i) la indemnización por clientela en el Anteproyecto de ley de contratos de distribución

Según el art. 25.3 del Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución:

La terminación de los contratos de distribución no obligará al proveedor a compensar al distribuidor por la clientela que éste hubiera podido generar durante la relación.

No obstante, con carácter excepcional, el distribuidor tendrá derecho a una compensación cuando concurran cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) Que por la naturaleza del contrato y por la actividad del distribuidor se hayan incrementado sustancialmente el tipo de operaciones o el número de clientes.

b) Que el distribuidor acredite que la clientela seguirá produciendo ventajas sustanciales al proveedor tras la ruptura indebida del contrato.

c) Que se haya establecido un pacto por el cual el distribuidor, una vez extinguido el contrato no pueda hacer competencia al proveedor o al nuevo distribuidor. La duración del pacto de no competencia no podrá exceder de un año.

4. No procederá el abono de de las indemnizaciones por daños y perjuicios previstas en este artículo por parte del denunciante del contrato de distribución cuando el motivo de resolución del contrato sea el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por la otra parte.

Comentarios

Es una estafa legislativa (engaño practicado por el legislador que hace creer a los operadores jurídicos que ha adoptado una decisión en un sentido cuando, en realidad, “endosa” a los jueces la decisión de política legislativa; introducción de ambigüedades calculadas en la legislación)

• empezar el precepto diciendo que no hay indemnización por clientela para, a continuación, añadir que la hay cuando “se hayan incrementado sustancialmente el tipo de operaciones o el número de clientes”. Cuando es, precisamente, el aumento del número de clientes lo que justifica la concesión de la compensación por clientela.
• Pero mayor estafa es, todavía que se hable de un aumento del “tipo” de operaciones. Será un aumento de las operaciones.
• También lo es que se diga que ese aumento del ¿tipo? de operaciones o de los clientes se deba “a la naturaleza del contrato”. Se deberá a la labor del distribuidor o al tirón de la marca del fabricante. Pero no a la naturaleza del contrato.
• Por último, la referencia al carácter “indebido” de la ruptura del contrato es incoherente. Precisamente, también hay derecho a la indemnización por clientela aunque la terminación del contrato por el fabricante haya sido regular (porque se alcance el término pactado o porque, siendo de duración indefinida, se denuncie unilateralmente con preaviso).
• También es una estafa que se diga que deben concurrir “cualquiera” de las circunstancias siguientes. Lo lógico es que se exigieran cumulativamente. Por lo menos, las de la letra a y b.
• Por último, no se aclara si cabe pacto en contrario aunque hay otra norma en el Anteproyecto que se refiere a la libertad de pactos como base del contrato de distribución.