Más sobre los derechos de defensa y la proporcionalidad en el Derecho Europeo: “single and continuous infringement”

¿Qué les parece esto?

29      Sin embargo, la demandante niega haber participado en una infracción única y continuada. Hay que recordar al respecto que, según la jurisprudencia, una empresa que haya participado en una infracción multiforme de las normas sobre la competencia mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, y que pretenden contribuir a la ejecución de la infracción en su conjunto, puede ser también responsable de los comportamientos adoptados por otras empresas en el marco de la misma infracción durante todo el período de su participación en dicha infracción, cuando se demuestre que la empresa de que se trata conocía los comportamientos ilícitos de los demás participantes o podía preverlos razonablemente y estaba dispuesta a asumir el riesgo (sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec. p. I‑4125, apartados 87 y 203). Así pues, para considerar a una empresa responsable de una infracción única y continuada se requiere el conocimiento (demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás participantes en la infracción.

O sea, que por participar en un cártel en el que cada empresa ha realizado conductas diversas, la empresa X que sólo ha realizado la conducta 1 puede der sancionada como si hubiera realizado las conductas 2, 3 y 4 – también prohibidas – porque otras empresas en el cártel las hayan realizado y todas esas conductas se consideran, objetivamente, como una infracción continuada.

¿Cómo se compagina esto con el respeto a que a uno no lo pueden sancionar por lo que haga otro?

Fíjense que ni siquiera hace falta que el imputado conociera las conductas ilegales de los otros. Basta con que pudiera conocerlas. Esto es como si alguien entra en un bar donde hay una pelea. Él participa en la pelea soltando un par de puñetazos y hay otros en la pelea que se dedican a partir la crisma a los contrarios con botellas de vidrio ¿debe responder el primero por asesinato si es posible identificar a los bárbaros que mataron a sus rivales a botellazos? Digo por asesinato, no por “participación en riña tumultuaria”

En la sentencia de la que está sacado el párrafo, se anula la Decisión de la Comisión que había sancionado con 100.000 euros a una empresa de transportes belga que facturaba un millón al año porque

30    … el mero hecho de que exista una identidad de objeto entre el acuerdo en que ha participado una empresa y un cartel global no basta para imputar a dicha empresa la participación en el cartel global. En efecto, la participación de la empresa en el acuerdo de que se trate únicamente puede expresar su adhesión al cártel global en el caso de que, al participar en dicho acuerdo, la empresa supiera o hubiera debido saber que con dicho comportamiento se unía al cártel global (sentencia del Tribunal de 20 de marzo de 2002, Sigma Tecnologie/Comisión, T‑28/99, Rec. p. II‑1845, apartado 45).

En nuestro ejemplo, “a la pelea”

31      Ahora bien, es preciso constatar que la Comisión no ha demostrado que cuando la demandante participó en el acuerdo sobre los Precios de Favor (Cover Prices) tuviera conocimiento de las actividades anticompetitivas de las demás empresas relativas a las comisiones, o que pudiera preverlas razonablemente. En efecto, la Comisión reconoce expresamente que la Decisión no se sustenta en medios de prueba específicos sobre el conocimiento por la demandante de los comportamientos infractores de los demás participantes. Alega que la demandante no niega haber tenido conocimiento del acuerdo sobre las comisiones y que omitió indicar hasta qué punto estaba informada del comportamiento de los demás participantes en la infracción. Sin embargo, la demandante no está obligada en absoluto a indicar de propia iniciativa hasta qué punto estaba informada del comportamiento de los demás participantes en la infracción, ya que la carga de la prueba incumbe a la Comisión. Ésta debe aportar ante todo la prueba de un hecho para que a continuación la demandante pueda refutarlo. Por lo demás, en la vista la demandante, a instancia del Tribunal, puso expresamente de relieve que no tenía conocimiento de los acuerdos sobre las comisiones. Por consiguiente, la Comisión no ha demostrado lo que le incumbía conforme a la carga de la prueba.

Pero esto es pan para hoy y hambre para mañana. Mañana, cuando la Comisión pruebe que la empresita sabía que las otras empresas en el cártel hacían otras cosas – distintas de las que hacía la empresa imputada – el Tribunal tendrá que inventarse otro truco para evitar la desproporción en la sanción que resulta del hecho de que se me condene por participar en un cártel muy grave (porque hay fijación de precios y reparto de mercados durante mucho tiempo) aunque mi participación fue parcial – solo me repartí mercados – y de escasa gravedad – lo hice ocasionalmente, por ejemplo.

35      Pues bien, de los motivos de la Decisión, y en especial de sus considerandos 307 y 345, resulta con claridad que la Comisión considera a la demandante responsable por su supuesta participación en una infracción única y continuada (en el cártel). Además, el hecho de que, no obstante la limitada participación de la demandante, para determinar la gravedad de la infracción en la que ésta había participado la Comisión haya aplicado un porcentaje del 17 % del valor de las ventas, es decir, el porcentaje único aplicado a todas las empresas interesadas, únicamente puede explicarse por el hecho de que consideró que esa empresa había participado en una infracción única y continuada. Por último, ese carácter de la infracción también parece haber influido en la apreciación de la duración de la participación en la infracción (véanse el considerando 380 de la Decisión y la sentencia del Tribunal de esta misma fecha, Gosselin/Comisión, T‑208/08, Rec. p. II‑0000, apartado 167).

Eso que hemos subrayado es el problema. Al TG le parece una barbaridad que a esa pequeña empresa le hagan responder con una sanción equivalente al 10 % de su facturación. Y lo justifica, como en el caso de la semana pasada, con una regla sobre carga de la prueba o de la argumentación.

Lo de la infracción única y continuada se ha salido de madre. Porque se utiliza para unir objetivamente varias conductas que constituyen, por separado, infracciones del art. 101.1 TFUE – lo que está bien – y, subjetivamente, para imputar toda la infracción a todos los participantes aunque la participación individual de una empresa concreta sea solo parcial – lo que está mal –.

En España, por Dios, no copiemos de Europa sino del Derecho Penal que es donde tiene su origen la figura del delito continuado. Que se aplica en beneficio y en perjuicio del reo, según los casos.

Jonah Lehrer sobre sabermetrics o la obsesión por medir

El artículo va de la aplicación de las matemáticas a los deportes

Buying a car is a hard decision. There are just so many variables to think about. We've got to inspect the interior and analyze the engine, and research the reliability of the brand. And then, once we've amassed all these facts, we've got to compare different models.

How do we sift through this excess of information? When consumers are debating car alternatives, studies show that they tend to focus on variables they can quantify, such as horsepower and fuel economy. (Psychologists refer to this as the "anchoring effect," since we anchor our decision to a number.) We do this for predictable reasons. The amount of horsepower directly reflects the output of the engine, and the engine seems like something that should matter. (Nobody wants an underpowered car.) We also don't want to spend all our money at the gas station, which is why we get obsessed with very slight differences in miles per gallon ratings.

Furthermore, these numerical attributes are easy to compare across cars: All we have to do is glance at the digits and see which model performs the best. And so a difficult choice becomes a simple math problem.

Unfortunately, this obsession with horsepower and fuel economy turns out to be a big mistake. The explanation is simple: The variables don't matter nearly as much as we think. Just look at horsepower: When a team of economists analyzed the features that are closely related to lifetime car satisfaction, the power of the engine was near the bottom of the list. (Fuel economy was only slightly higher.) That's because the typical driver rarely requires 300 horses or a turbocharged V-8. Although we like to imagine ourselves as Steve McQueen, accelerating into the curves, we actually spend most of our driving time stuck in traffic, idling at an intersection on the way to the supermarket. This is why, according to surveys of car owners, the factors that are most important turn out to be things like the soundness of the car frame, the comfort of the front seats and the aesthetics of the dashboard. These variables are harder to quantify, of course. But that doesn't mean they don't matter.

A mí, la aplicación a los deportes me aburre un poco. Pero me parece de interés la introducción que he transcrito.

Comentarios:

1. el “número” fácil de comparar puede ser valioso, no por lo que indica directamente, sino por lo que indica indirectamente: por ejemplo, un motor potente suele ir acompañado de otras características propias de un coche de calidad. Un fabricante no mete un gran motor en un coche malo.

2. Usamos los números cuando no podemos realizar la comparación directamente (si nos gusta la línea del coche o el salpicadero o las llantas lo decidimos comparando directamente unos modelos con otros. Pero no podemos comparar directamente la eficiencia o la potencia del motor).

3. Lo que tiene de razonable el argumento es que, a menudo, las variables que podemos medir son muy malos proxys de las que queremos medir, de manera que los modelos que utilizamos son desastrosamente ineficaces para guiar cualquier medida de política jurídica o económica. O sea que, en ocasiones, puede ser peor medir que no medir, realizar una valoración cuantitativa que una meramente cualitativa por la falsa seguridad que crea la valoración cuantitativa. Detrás de la enorme asunción de riesgos en el sistema financiero que condujo a la crisis está, en una medida importante, la falsa seguridad que daban los modelos económicos para calcular el value at risk. Y ahí ganamos los juristas a los economistas. Nosotros hacemos ponderaciones cualitativas y, ellos, cuantitativas.

Y sobre medir la eficiencia de los maestros y los incentivos perversos que se pueden generar, miren lo que dice Matt Yglesias

My own take is that talk of incentives is massively overrated. Baseball teams don’t pay a premium to guys who hit lots of home runs in order to create “incentives” for people to hit home runs. If that worked, we’d all be major league sluggers! Baseball teams pay a premium to guys who lots of home runs because home run hitters are valuable contributors to baseball teams. Hitters who perform worse are less valuable. And hitters who perform very poorly are drummed out of MLB. That’s not really about incentives; it’s about attracting and retaining high performers to your organization.

Publicado en el BOCG el Proyecto de Ley de Contratos de Distribución

El Boletín Oficial de las Cortes Generales ha publicado el Proyecto de Ley de contratos de distribución, al que dedicamos un comentario en una entrada anterior. En una lectura rápida, parece que no cambia mucho el fondo  y se ha mejorado la forma (parece que ha intervenido alguien que sabe Derecho de contratos en su revisión). Tal como está el patio, no es probable – ni deseable – que vea el día de su publicación en el BOE. Repetimos: Basta con una remisión analógica a las normas de la Ley de Contrato de Agencia.

Lo más divertido tiene que ver con la indemnización por clientela. Por un lado, han arreglado la barbaridad de que se exigían los requisitos alternativamente, no cumulativamente. Pero, al definir los requisitos han creado una situación paradójica. Y es que, para que tenga derecho a la indemnización por clientela, el distribuidor tiene que tener incluida en su contrato una prohibición de competencia postcontractual. De manera que al fabricante le basta con no incluir tal prohibición en su contrato para no tener que pagar indemnización por clientela.

La otra barbaridad sigue igual. La indemnización por clientela no podrá exceder de la media anual del importe neto de la cifra de negocios del distribuidor durante los últimos cinco años o durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuera inferior. Este límite excede claramente del límite previsto en la indemnización por clientela del la Ley del Contrato de Agencia, que lo refiere a las remuneraciones percibidas del agente (comisiones), no al volumen de negocio.

Guía de Derecho de OPAS en Europa

En la red CMS, han publicado un panfleto que recoge las reglas aplicables a las ofertas públicas de adquisición en casi todos los países europeos

Los precios que están bajando

Publicada la Ley de crédito al consumo

Es la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo y ha sido publicada en el BOE hoy. Es de esas leyes “sencillitas” a las que nos tiene acostumbrada la Unión Europea cuando se mete a regular las relaciones entre particulares. Este tipo de regulaciones sencillitas ha provocado algunas consecuencias simpáticas. Mi banco me ha enviado 8 páginas de condiciones aplicables a mi cuenta corriente en letra de tamaño legible. Como hemos dicho en alguna otra ocasión, los consumidores no queremos información, queremos buenos consejos y, naturalmente “no me leeré” las ocho páginas como “no me leí” las dos páginas de condiciones que me enviaron hace años. Ahora que se está pensando en acabar con el euro, no sé si sería buena idea acabar con la política de consumidores de la Unión Europea

Por lo menos, el legislador español ha quitado los artículos de “definiciones” .

Para los que quieran entender cómo funciona una impresora en tres dimensiones

Markus Kayser - Solar Sinter Project from Markus Kayser on Vimeo.

Los administradores, no los propietarios, tienen la última palabra en las decisiones de las compañías

Roe sobre cuán capitalistas son los EE.UU (en español, pero la traducción no me gusta mucho, vía http://twitter.com/#!/pacomarcos

American law gives more authority to managers and corporate directors than to shareholders. If shareholders want to tell directors what to do – say, borrow more money and expand the business, or close off the money-losing factory – well, they just can’t. The law is clear: the corporation’s board of directors, not its shareholders, runs the business.

Lo que no explica es por qué atribuir el poder de decisión a los gestores – cuando los accionistas están dispersos – es preferible a un Derecho de Sociedades, como el europeo (no alemán) que somete a los gestores a las decisiones de los accionistas

Even some capital-oriented thinking says that shareholders are better off if managers make all major decisions. And often the interests of shareholders and managers are aligned

Y The Economist, en su línea, hace propuestas

To my mind, all this suggests a structural antagonism not between the rich and the not-rich, but between the corporate managerial class, the diffuse crowd of individuals who actually own the companies the managerial class so jealously control, and the rest of us, who are harmed by the knock-on effects of the sorts of managerial malfeasance enabled by the regulatory reinforcement of the separation of ownership and management, and the amplification of agency problems that reinforcement entails. An "ownership society" worth the name would both increase shareholders control in corporate governance and make it much easier to push out incumbent managers by means of "hostile" takeovers. Sometimes a little hostility is warranted.

Pero, salvo en los negocios que generan riesgos sistémicos (sector financiero) no se vé por qué “the rest of us”, los que no tenemos acciones en esas sociedades cotizadas de capital disperso debemos vernos afectados. Aunque estamos de acuerdo en la frase destacada.

El artículo 514 de la Ley de Sociedades de Capital

No es fácil identificar correctamente la ratio de la prohibición de votar como representante que se impone al administrador cuando se encuentre “en conflicto de interés” porque no se define en la Ley cuáles son los dos intereses en conflicto. Sin embargo, no es difícil determinarlo. Una buena definición de conflicto de interés es la que afirma que, en realidad, se trata de un conflicto entre un deber y un interés. El administrador – representante se verá tentado, en los casos previstos en el art. 514, a votar las acciones del representado, no en el sentido que más favorezca los intereses del representado (deber), sino en el sentido que más favorezca su propio interés. Como dice León Sanz, en realidad, los supuestos del art. 514 son “supuestos de instrumentalización de la solicitud pública de representación en interés del representante”. Es decir, no tienen que ver con el interés social sino con la relación entre representante y representado. La norma pretende evitar que el representante actúe en interés propio y postergue los intereses del representado.

La doctrina es conforme en que los casos listados en las letras a) a d) del párrafo 1 de dicho precepto tipifica “una serie de casos concretos” en los que el legislador concreta – no presume – que hay un conflicto de interés como se deduce claramente de la expresión “en todo caso”.

En principio, ni siquiera el hecho de que el representado hubiera otorgado instrucciones precisas sobre el sentido del voto evita la aplicación de la norma – prohibición de ejercicio – lo cual es discutible desde el punto de vista de la teoría de la representación ya que, aplicando las reglas generales, habría que entender que la autorización del principal justifica la autocontratación. Pero, probablemente, la decisión del legislador encuentra su justificación en la consideración de que, dada la forma en la que se producen en la práctica estas delegaciones de voto, la mera existencia de instrucciones no permite garantizar que el representado ha autorizado al representante a autocontratar o a utilizar su voto para obtener un beneficio particular. Se explicaría así el carácter imperativo de la norma.

En efecto, como es sabido, la regla general en nuestro Derecho es que el representante que incurre en dicho conflicto no puede llevar a cabo la transacción sin la autorización del principal (art. 1459 CC y art. 267 C de c), autorización que, como dicen los ingleses, ha de ser un consentimiento perfectamente informado ya que es la única forma de asegurar que la transacción se realiza, entonces, en términos y condiciones semejante a la que se realizaría entre el administrador – la persona sometida al deber de velar por los intereses del principal – y un tercero extraño. Si, dada la forma en que se otorgan las autorizaciones, no hay forma de garantizar el consentimiento “perfectamente informado” del accionista, es razonable la solución legal. De ahí que no pueda compartirse la crítica a la “obsesión del legislador” “con la pureza del sistema de representación cuando es utilizado por los propios administradores directamente o a través de las entidades depositarias de las acciones, marginando las irregularidades que puedan surgir en otros supuestos de solicitud pública o privada de representación”. Y de ahí también que deba aplicarse la regla general – la autorización del principal excluye el conflicto de interés – cuando el representante no es un administrador de la compañía.

La Comisión publica el proyecto de documento orientativo para cuantificar daños derivados de cárteles

Se trata de una guía para los tribunales y los particulares que interpongan demandas solicitando la indemnización de daños causados por cárteles o abusos de posición dominante.

Posibilidad de acumular acción de impugnación con imposición de reformular las cuentas y convocar una nueva junta

En la Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 30 de noviembre de 2009, se lee

Esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sus sentencias de 21 de septiembre de 2006, 8 de febrero y 21 de junio de 2007, y 9 de mayo de 2008 sobre la posibilidad de acumular a las acciones impugnatorias de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales las peticiones relativas a la imposición a los administradores de la reformulación de las mismas y de la convocatoria de nueva junta para su examen, básicamente con el doble argumento de que se trata de pronunciamientos accesorios, que vienen a ser lógica consecuencia de la nulidad decretada, y de que aún
cuando el cauce adecuado para la convocatoria judicial de la junta general es el previsto en el artículo 101 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , esto no supone que esté vedada la posibilidad de interesarla en juicio declarativo, según la STS de 3 de abril de 1995 .

Nombramiento de interventor para fiscalizar al liquidador

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de enero de 2010 estima el recurso de los minoritarios frente a la decisión del Juez de lo Mercantil que había denegado a los minoritarios el derecho a designar a un interventor

Configurada la facultad de solicitar la designación de un interventor como un derecho de la minoría para fiscalizar las operaciones de la liquidación, dicho derecho resultaría vulnerado si se permitiera la designación del interventor a instancias de accionistas que han contribuido con su voto a la designación del liquidador, cuyas operaciones está llamado el interventor a fiscalizar, cuando no existe en el supuesto enjuiciado razón alguna que justifique dicha petición, sino que, por el contrario, se ha efectuado con la evidente finalidad de impedir su designación a instancias de los accionistas minoritarios, y más aún cuando la persona que se propone para desempeñar tal función resulta ser administrador de la sociedad contratada por el liquidador para auxiliarle en las operaciones de liquidación (documentos nº 1 y 2 de los acompañados al recurso de apelación).

Y añade que, dada su función, no tiene por qué ser imparcial

Además, como ya se ha indicado, la doctrina (así lo entienden Uría, Menéndez, García de Enterría o Girón) ha destacado que el interventor ocupa una posición jurídica similar a la de un órgano de vigilancia durante la liquidación, siendo equiparable su función a la de los auditores de cuentas durante el período de vida social activo, si bien aquél goza de facultades más amplias, quedando sustituida la misión de auditar las cuentas por la de fiscalizar las operaciones de liquidación, de las cuales forma parte la censura del balance final de liquidación (artículo 274 de la Ley de Sociedades Anónimas ).

RDGRN 10 de mayo de 2011: nombramiento de administradores sin constar en el orden del día

La DGRN ha estimado el recurso contra la negativa de un registrador a inscribir el nombramiento de un administrador en una Junta en la que uno de los administradores había presentado su dimisión (aunque dijo que permanecería en el cargo hasta la siguiente Junta). Lógicamente, no estaba en el orden del día el nombramiento de administradores, pero la DGRN dice que no importa:

Tan elemental exigencia (que no se pueden adoptar acuerdos por la Junta sobre asuntos que no consten en el orden del día) sólo quiebra en los supuestos en que excepcionalmente el legislador permite adoptar acuerdos sin cumplir dicho requisito, cuales son los de separación de los Administradores (artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital) y el de ejercicio contra los mismos de la acción social de responsabilidad (artículo 238.1 de la misma Ley). Y, según han admitido tanto el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 30 de abril de 1971, 30 de septiembre de 1985 y 4 de noviembre de 1992) como este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 16 de febrero de 1995 y 26 de julio de 1996) esa posibilidad de destitución de los Administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día.

Ciertamente, se trata de reglas excepcionales, que como tales han de ser objeto de interpretación restrictiva. Pero tal carácter no debe impedir que entren en juego en los supuestos en que, por circunstancias posteriores a la convocatoria –como el fallecimiento o dimisión de los Administradores–, sea necesario realizar un nuevo nombramiento como medio de dotar a la sociedad de un órgano de administración sin esperar a que sean nombrados sus integrantes o completado mediante acuerdo adoptado en una ulterior Junta General convocada el efecto (y aun cuando esta convocatoria queda facilitada por la posibilidad de que la lleve a cabo cualquiera de los Administradores que permanezcan el cargo o se solicite del Juez por cualquier socio –artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital). Se trata así de evitar situaciones de acefalia que se tradujeran en paralización de la vida social con sus evidentes riesgos así como en demoras y dificultades para proveer el cargo vacante.

El Tribunal General inicia un cambio de dirección: la Comisión tiene que argumentar por qué imputa a la matriz en cárteles en los que participa una filial

La sentencia del Tribunal General de 16 de junio de 2011 supone un cambio significativo en relación con la tendencia que ha asomado en los últimos dos años respecto a la imputación de las matrices por la participación de sus filiales en cárteles. Como hemos expuesto varias veces, la presunción (filial al 100 % = responsabilidad de la matriz) parece irrefutable, aunque las sentencias del TJ y del TG estén llenas de afirmaciones en sentido contrario. No es posible demostrar que una filial no es una filial como parece exigirse en esta jurisprudencia para que una matriz pueda verse exonerada de responsabilidad por actos de sus filiales.

En esta sentencia, el Tribunal General ensaya otra vía: la falta de motivación de la Decisión de la Comisión de imputar a la matriz porque se limitó a desechar los indicios aportados por la matriz para tratar de refutar la presunción. La matriz venía a decir que la filial actuaba autónomamente y que la matriz no intervino, ni conoció, ni apoyó de ninguna forma la participación en el cártel por parte de la filial.

Es un “truco” (jurídicamente respetable) pero no deja de ser un “truco”. Porque con esta argumentación, el Tribunal General no tiene que pronunciarse acerca de la cuestión de fondo, esto es, si los indicios alegados por la matriz eran suficientes para descartar su imputación en el cártel. Pero puede ser un truco con efectos duraderos porque las matrices alegarán sistemáticamente indicios de la autonomía de sus filiales y la Comisión se verá “inducida” si no obligada a no imputarlas cuando dichos indicios permitan construir una imagen de una filial que actúa de forma autónoma respecto de la matriz en lo que a su estrategia comercial (la involucrada, normalmente, en la participación en cárteles) se refiere.

Y en esta otra sentencia del mismo día hay una valoración de la prueba realizada autónomamente por el Tribunal General que corrige a la de la Comisión respecto de la participación de la demandante en un cártel durante un período de tiempo. En resumen: lo que diga el denunciante que ha solicitado clemencia no es suficiente para imputar a otra empresa. Tienen que existir otras pruebas y una prueba indirecta tampoco es suficiente.

Añade el TG que el tiempo en el que se realizan “actos preparatorios” de un cártel (las negociaciones entre las partes para llegar a repartirse mercados o a fijar precios) se incluyen a los efectos de determinar la duración del cártel.

144    Por lo tanto, en el caso de autos la demandante no puede sostener válidamente que, mientras las empresas no hayan convenido en adoptar líneas de conducta específicas en el mercado, los comportamientos controvertidos constituyen, como mucho, una mera intención de limitar la competencia, de modo que no están comprendidos en las formas de colusión contempladas en el artículo 81 CE, apartado 1.

145    En la medida en que los elementos expuestos anteriormente demuestran que los competidores ya disponían de un proyecto común cuyo objetivo era llegar a un acuerdo contrario a la competencia, debe considerarse que esas conversaciones iban más allá de la mera intención o de una tentativa de acuerdo.

146    Por otra parte, debe señalarse que podía considerarse en cualquier caso que los contactos mantenidos durante el período de que se trata estaban comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, calificándolos de práctica concertada.

147    Recuérdese que, según reiterada jurisprudencia, el hecho de comunicar información a los competidores con el fin de preparar un acuerdo contrario a la competencia basta para probar la existencia de una práctica concertada en el sentido del artículo 81 CE (véase el apartado 89 anterior).

148    A este respecto, aunque la Comisión no consiga demostrar que las empresas celebraron un acuerdo en el sentido estricto del término, para declarar la existencia de una infracción del artículo 81 CE, apartado 1 basta con que los competidores mantuvieran contactos directos con vistas a «estabilizar el mercado» (véase, en este sentido, la sentencia BPB/Comisión, citada en el apartado 89 supra, apartado 170).

De acuerdo. Pero si, finalmente, el cártel no tiene lugar porque las partes no consiguen ponerse de acuerdo en relación con el nivel de precios o el reparto de clientes o de mercados no es razonable que las empresas reciban una multa calculada de la misma forma que en el caso de que esas conversaciones previas con intercambio de información y objetivo anticompetitivo hubieran concluido con la “celebración” del acuerdo de cártel en sentido estricto. Simplemente aplicar la misma sanción a un delito intentado y a un delito consumado no es compatible con el principio de proporcionalidad de las sanciones. Y esta diferencia debería reflejarse en la calificación de las infracciones y en el método de cálculo de las multas.

Sobre el acceso al expediente,

207    En lo que atañe a las pruebas materiales, la falta de comunicación de un documento sólo constituye una vulneración del derecho de defensa cuando la empresa afectada demuestra, por una parte, que la Comisión se ha apoyado en dicho documento para fundamentar su imputación relativa a la existencia de una infracción y, por otra, que dicha imputación únicamente puede acreditarse mediante el citado documento. De este modo, incumbe a la empresa afectada demostrar que el resultado al que llegó la Comisión en su decisión habría sido diferente si hubiera tenido que descartar como medio de prueba ese documento no comunicado (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 97 supra, apartados 71 a 73).

208    En cambio, por lo que se refiere a la falta de comunicación de un documento de descargo, la empresa afectada únicamente debe probar que el hecho de no divulgarlo pudo influir, en su perjuicio, en el desarrollo del procedimiento y en el contenido de la Decisión de la Comisión. Basta con que la empresa demuestre que habría podido utilizar dichos documentos de descargo en su defensa (sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P y C‑254/99 P, Rec. p. I‑8375, apartado 318, y sentencia Hercules Chemicals/Comisión, citada en el apartado 85 supra, apartado 81), demostrando concretamente que habría podido invocar elementos que no concuerdan con las deducciones que efectuó la Comisión en la fase del pliego de cargos y, por tanto, habría podido influir, de una manera o de otra, en las apreciaciones formuladas por ésta en la decisión (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 97 supra, apartado 75).

Y, lamentablemente, la palabra “disuasorio” aparece muchísimas más veces que la palabra “proporcionado” cuando se habla del importe de las multas.

En cuanto a la aplicación de la clemencia

“no puede acogerse la teoría de la demandante según la cual, para aplicar los márgenes de reducción del importe de la multa debe tenerse en cuenta el momento en que la empresa se ponga en contacto con la Comisión para hacer una declaración oral”

Pero corrige a la Comisión en lo que al % de reducción a la empresa que coopera se refiere y concluye que la empresa merecía el 20 % – el máximo – previsto en la Comunicación. Sorprende que el TG considere en este punto que puede corregir y no respetar el margen de apreciación de la Comisión (la Comunicación dice “hasta un 20 % y la Comisión había concedido una reducción de un 10 %) y no aplique ese mismo criterio a todos los aspectos relativos al cálculo de la multa. ¿Por qué ha de ser más respetuoso con las reducciones que con los criterios para fijar la multa en primer lugar?

En la Sentencia FMC Foret, del mismo día, el TG se pronuncia específicamente sobre el derecho de los imputados a interrogar a los testigos de cargo. Dice que la Comisión no estaba obligada a permitirlo pero

141    En cualquier caso, nada impedía a la demandante solicitar que los testigos de cargo fueran citados e interrogados ante el Tribunal, solicitando que se practicaran diligencias de prueba en este sentido. Debe señalarse que la demandante no presentó dicha solicitud. Por otra parte, el Tribunal sólo consideraría necesario citar a los mencionados testigos si, tras el examen realizado a continuación resultase que los elementos que constan en los autos y las explicaciones facilitadas en la fase oral no son suficientes para pronunciarse sobre el litigio.

En la Sentencia Caffaro del mismo día, leemos esto sobre la interrupción de la prescripción

154    En este sentido, la alegación de la demandante basada en el hecho de que habían transcurrido cinco años entre la fecha en que finalizó la infracción y la fecha en que la Comisión le remitió la solicitud de información deriva de una interpretación errónea de las disposiciones del artículo 25, apartados 3 y 4, del Reglamento nº 1/2003, y del artículo 2, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 2988/74, de las que resulta claramente que la interrupción de la prescripción surte efectos el día en que el acto se notifique al menos a una empresa que haya participado en la infracción y tiene validez con respecto a todas las empresas que hayan participado en la infracción.

(hay muchas más porque se resuelven los recursos contra tres cárteles en este día, seguiremos informando)

Empezamos: el Tribunal Supremo aplica la prohibición de discriminación a las relaciones entre particulares fuera del Derecho Laboral

En alguna otra entrada hemos mostrado nuestra antipatía – fundada en el respeto a la libertad individual – por la extensión a las relaciones entre particulares de las limitaciones que los derechos fundamentales de los particulares imponen a los poderes públicos. Es evidente que los poderes públicos no pueden discriminar y están obligados a tratar por igual a los ciudadanos. Pero no es evidente, ni siquiera compatible con una sociedad libre, que los particulares deban tratar por igual a los demás particulares con los que se relacionan. Lo que nos protege frente a la discriminación de otros particulares es la competencia, es decir, que hay muchos particulares con los que relacionarnos y, por tanto, la discriminación de uno no nos impide acceder a los beneficios de la interacción social. De ahí derivan las excepciones a este principio general de no aplicación de la prohibición de discriminación en las relaciones entre particulares: situaciones de dependencia y protección de la dignidad de las personas. Tales son los casos en los que la negativa a contratar o la contratación en condiciones discriminatorias impida al discriminado acceder a beneficios de la vida social que se consideran como fundamentales y los casos en que la discriminación equivalga a un “insulto” a la persona discriminada o a su desconsideración como ser humano igual.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011, (por cierto no hemos encontrado la sentencia en CENDOJ) creemos que la Sala ha ido demasiado lejos en la aplicación “horizontal” de la prohibición de discriminación.

Una cirujana plástica prestaba sus servicios en una clínica a través de un contrato de arrendamiento de servicios (no sé quién arrendaba qué a quien porque el arreglo era que la cirujana recibía una parte de lo que pagaba el cliente y la otra parte se la quedaba el dueño de la clínica). Se queda embarazada, el embarazo es de riesgo y se suspende el contrato (como no era una trabajadora, no debería hablarse de “baja”). Cuando se reincorpora unos siete meses después, el dueño de la clínica, que había contratado a otro cirujano en el entretiempo, le dice que se modifican las condiciones del contrato y que el otro cirujano se queda. La cirujana resuelve el contrato.

Dice el Tribunal Supremo que hubo discriminación ilegal por razón de sexo

Las circunstancias del caso examinado, una vez valorados los hechos por parte de esta Sala teniendo en cuenta lo expuesto en el FJ anterior sobre la carga de la prueba en este tipo de procesos permiten llegar a la conclusión de que está suficientemente justificado que existió una discriminación por razón de sexo, pues tras el embarazo y la baja de maternidad de la recurrente se produjo una modificación en sus condiciones de trabajo. La recurrente era la única especialista MIR para realizar en la clínica operaciones de cirugía estética y reparadora en el momento en que se produjo la baja y cuando se reincorporó a finales de enero de 2005 había otro médico también especialista contratado para efectuar dichas operaciones.

Afirmado esto, la carga de la prueba de que no hubo discriminación pesa sobre el dueño de la clínica

Además, el titular de la clínica no acreditó que había trabajo tanto para la demandante como para el otro médico que había contratado en principio con carácter temporal como reconoció en la prueba testifical el médico contratado para cubrir la ausencia de la clínica de la recurrente motivada por su embarazo de alto riesgo y después del parto por el permiso de maternidad. Y tampoco el titular de la clínica ha probado que el contrato suscrito con la recurrente le permitía contratar otros médicos.

Un poco extraño el razonamiento. En un contrato de arrendamiento de servicios así, el volumen de trabajo no es fijo. La cirujana y el dueño de la clínica podían “aportar clientes”, de modo que la contratación de otro cirujano no tenía por qué disminuir el trabajo de la cirujana. Si ella era la prestigiosa, los clientes acudirían a la clínica atraídos por su reputación y sería ella la que los operara. Si el prestigio lo tenía la clínica, los clientes son de la clínica y la cirujana no tenía derecho a que el dueño de la clínica dirigiera por siempre jamás sus clientes hacia esa cirujana.

En cambio, la recurrente aportó indicios de discriminación suficientes, consistentes en que las condiciones habían cambiado por la circunstancia objetiva de su embarazo y el demandado titular de la clínica no justificó que su actuación fuera absolutamente ajena a todo propósito atentatorio del derecho fundamental.

Esto es una probatio diabolica. Si la cirujana hubiera suspendido el contrato porque se hubiera puesto a hacer un master o porque a su marido lo hubieran destinado a Nápoles y ella deseara pasar el primer año de estancia en Nápoles de su marido con él, la reacción del dueño de la clínica hubiera sido la misma. Y, comprobado que el contratado para sustituirla lo estaba haciendo bien – si no, no se entiende que quisiera que siguiera – su reacción frente a la cirujana, una vez de vuelta de su master o de su estancia en Nápoles, habría sido la misma: “sigues trabajando pero éste (el nuevo) se queda”. Echamos de menos un análisis de la duración del contrato. ¿Era un contrato de duración indefinida? Si era así, ¿el dueño de la clínica no podría ya nunca jamás terminarlo ni modificar sus condiciones? ¿se aplicaría por analogía el derecho de la embarazada a pedir reducción de jornada hasta que su hijo cumpliera ocho años? ¿había contrato escrito? ¿se preveía en él la exclusividad – que la clínica no contrataría a otro cirujano –?

En tal sentido, de la lectura de las resoluciones judiciales de instancia y de apelación se desprende que mientras el Juzgado consideró suficientemente acreditada la existencia de indicios de discriminación de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y las Directivas citadas en el FJ anterior. La Audiencia Provincial de Sevilla consideró que la demandante no acreditó la existencia de la discriminación. Pues bien, este criterio de la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina del TC en materia de discriminación por razón de sexo, pues aunque está referida al ámbito de las relaciones laborales, esta Sala no aprecia obstáculo en su aplicación a un supuesto como el que nos ocupa en que la relación existente entre las partes se basa en un contrato de arrendamiento de servicios.

Esta es una declaración excesiva e imprudente porque no incluye la ponderación con el derecho del dueño de la clínica a organizar su empresa como le parezca y con el respeto, en general, a la libertad. Y, por cierto también, con el derecho del nuevo cirujano a trabajar si, como parece creer el Tribunal Supremo, el trabajo en la clínica era de un volumen fijo. Un arrendamiento de servicios es un contrato en el que no hay regla imperativa alguna. Es el reino de la libertad frente a la asfixiante regulación de la relación de trabajo. Extender ésta al arrendamiento de servicios es una maniobra de alto riesgo para la libertad de las relaciones entre particulares.

A nuestro juicio, la cirujana tenía derecho a que se le indemnizara porque la clínica había usado su nombre durante años en los que el contrato estuvo suspendido (lo que, además, puede constituir publicidad engañosa por parte de la clínica y, en todo caso, generó un enriquecimiento injusto de la clínica) y, sin embargo, el TS no estima el recurso por este motivo (se ve que la cabeza de Xiol – que escribió algunos trabajos magníficos sobre derechos fundamentales en los años ochenta – no piensa igual que la mía)

No vemos por ninguna parte cómo pudo verse afectada por el comportamiento del dueño de la clínica la dignidad de la cirujana. Seguro que tenía a su disposición decenas de posibilidades alternativas de trabajo.

El resultado final es muy modesto: indemnización de 12.000 euros a favor de la cirujana (gracias a Dios, los tribunales no obligaron a la clínica a “readmitirla” y a “despedir” al nuevo). ¿No podría haberse alcanzado este resultado sin hacer referencia a la discriminación? Hubiera bastado con decir que el dueño de la clínica modificó unilateralmente las condiciones del contrato (porque la cirujana tenía una expectativa legítima – acuerdo implícito - o un derecho contractual a ser la única cirujana plástica de la clínica) lo que justificó la terminación del contrato por la cirujana (justa causa) y considerar como lucro cesante esa cantidad (operaciones que hizo el otro médico y que hubiera hecho la cirujana durante el período de “preaviso” de la terminación).