Sociedad de amigos: una sociedad civil constituida en el siglo XIX llega al Supremo en el siglo XXI

En 1869, (sí, 1869) se constituyó una sociedad civil por acciones (sí, una sociedad civil por acciones) para construir un edificio en Granada y distribuir los pisos entre los socios. Casi un siglo y medio después, en 2003, la junta de socios acuerda disolver y liquidar la compañía porque se ha alcanzado el objeto social y se atribuyen pisos a los socios. Y uno de los socios impugna los acuerdos.

Su demanda es desestimada en las dos instancias y el Supremo hace lo propio con el recurso de casación. El interés de la sentencia estriba en que no hay tantas que se ocupen de sociedades civiles o de personas en general y en que, en la línea del ponente, la sentencia se explaya en la exposición de consideraciones doctrinales sobre las sociedades de personas. Con un efecto beneficioso. Como la sentencia incorpora la doctrina más moderna, ahora podemos citar una sentencia del Supremo en apoyo de la misma. Así, por ejemplo, dice con claridad que las sociedades irregulares (sociedades que, debiendo estar inscritas en el Registro Mercantil, no lo están) tienen personalidad jurídica

En definitiva, a diferencia de otros ordenamientos, como el francés, en el que el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades civiles aparece vinculado a la inscripción de la sociedad y hasta que esta se produce rige la regla " il n'y a que des associés point de société" (tan solo existen asociados, no sociedad), al disponer el art. 1842 del Código de Napoleón que "Les sociétés (...) jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation..." (Las sociedades (...) gozan de la personalidad moral a partir de su inscripción)-, al margen de su conveniencia o no, nuestro sistema no exige la inscripción de las sociedades civiles en registro alguno y ni el art. 1669 del CC ni el 35 del mismo Código supeditan a la inscripción el reconocimiento de la personalidad de las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012

¿Una sociedad constituida para construir un edificio y repartir los pisos entre los socios es una sociedad civil o mercantil? Desde el punto de vista objetivo (a qué se dedica la sociedad), es discutible si las actividades inmobiliarias son o no operaciones de comercio. Pero, dado que la Sociedad de Amigos nació para construir los pisos que se asignarían a los socios, parece razonable afirmar que se trataba de una sociedad objetivamente civil. En efecto, no hay duda de que una sociedad constructora, una promotora o una sociedad dedicada al alquiler de inmuebles es mercantil por el objeto. Pero la Sociedad de Amigos parecía más bien una cooperativa de viviendas, de manera que la calificación como civil parece acertada.

El Supremo llega a esta conclusión recordando que, justo el mismo año en que se constituye la Sociedad de Amigos, se había “liberalizado” la constitución de sociedades por una ley del mismo año pero que entró en vigor después de dicha constitución. Por lo tanto, dado que la Ley de 28 de enero de 1848 estableció que "[n]o se podrá constituir ninguna compañía mercantil, cuyo capital en todo o en parte se divida en acciones, sino en virtud de una ley o de un Real decreto..."., la Sociedad de Amigos era una sociedad irregular.

Curiosamente, la Ley de 19 de octubre de 1869 revolucionó el régimen de constitución de sociedades al disponer que "desde la publicación de la presente ley se declara libre la creación de Bancos territoriales (...) y demás asociaciones que tengan por objeto cualquier empresa industrial o de comercio..." , y en el segundo párrafo del art. 2 que " [l]as Sociedades que legamente no tengan el carácter de mercantiles...podrán adoptar la forma que los asociados crean conveniente establecer en la escritura fundamental"- ,

El ponente deduce de tal exposición que

En consecuencia, cabe concluir que la SOCIEDAD DE AMIGOS, cuyo objeto no era la realización de "operaciones de comercio", en el momento de su constitución, en contra de lo sostenido por la demandada y recurrida, nació como sociedad civil por acciones.

Luego hace un repaso por la promulgación del Código de Comercio de 1885 y subsiguiente del Código Civil – 1989 – y las consecuencias de la aplicación del art. 1670 CC que, como es sabido, permiten que las sociedades civiles por su objeto adopten las formas mercantiles, es decir, se acojan a las más eficientes formas de la sociedad colectiva, comanditaria o por acciones aunque no adquieran la condición de comerciante (mercantil subjetivamente) porque su objeto siga siendo civil, en el sentido de no constituir operaciones de comercio.

Llega a la Ley de Sociedades Anónimas de 1951. A pesar de la voluntad expresa de los socios en 1954 y 2000 que seguían diciendo que era una sociedad civil, la sociedad quedó convertida, por efecto de la ley, en sociedad anónima y, por lo tanto, en sociedad mercantil a todos los efectos (objetiva y subjetivamente mercantil) por aplicación de la disposición transitoria 2ª de la Ley de 1951:

La finalidad declarada en la Exposición de Motivos de "someter a su ámbito todas las sociedades anónimas existentes en la fecha de su promulgación", ya que "[r]espetar íntegramente el derecho voluntario encarnado en los estatutos de las sociedades anónimas, limitando la aplicación de la Ley a las sociedades de nueva creación, sería tanto como suspender indefinidamente la entrada en vigor del nuevo sistema", fue determinante de que la disposición transitoria segunda de la Ley de 1951 dispusiese que "[l]as Sociedades civiles, por su objeto constituidas en forma de Sociedad anónima, que en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de publicación de la presente Ley no hubieren cambiado de forma, se considerarán Sociedades mercantiles anónimas sometidas a la presente Ley".

El Supremo considera que, dado que la Sociedad de Amigos era una sociedad civil “por acciones”, entraba plenamente en el tenor literal de la disposición transitoria y, por tanto, que quedó convertida en una sociedad anónima irregular ya que no se había constituido conforme a las disposiciones de la LSA (en escritura pública, con estatutos adaptados a lo prescrito por la Ley e inscrita en el Registro Mercantil).

Como sociedad irregular, el Supremo considera que la Sociedad de Amigos había devenido mercantil. Y esto es más discutible porque el actual art. 39 LSC considera que una sociedad anónima no inscrita se convierte, por ministerio de la Ley, en sociedad colectiva o civil según cual sea su objeto. Y esta regla debía ser aplicable también bajo la ley de 1951. De modo que, al no adaptarse, en 1951, la Sociedad de Amigos debió ser considerada como irregular y, por tanto, como sociedad civil dado su objeto.

Esto era relevante porque el impugnante afirmaba que no debieron aplicarse las reglas de liquidación de sociedades mercantiles sino las que establece el código civil, que se remite, en el art. 1708 a las reglas de la herencia y que los acuerdos no se adoptaron por unanimidad, que es la regla de funcionamiento de las sociedades de personas. El Supremo desestima los motivos con una argumentación poco clara y formal (falta de claridad en la norma que se considera infringida por las sentencia de instancia).

El fallo – desestimación del recurso – es seguramente correcto porque ninguna de las tres objeciones del socio pueden prosperar incluso si se califica la sociedad como civil. La aplicación de las reglas de la división de la herencia ha de hacerse respetando los pactos sociales y, era evidente que la participación en el capital social – era una sociedad civil por acciones – determinaba la cuota de cada uno de los socios a la liquidación. El problema era que se hicieron lotes – pisos – y se adjudicaron y Don Eulogio, que tenía solo 12 acciones que representaban menos del 1 % recibió dinero porque no tenía suficiente participación como para que le correspondiera un piso.

Que los acuerdos se adoptaran por mayoría no empece a su validez puesto que en las sociedades de personas, la regla es que se disuelven por voluntad de cualquiera de los socios (arts. 1705-1706 CC) al margen de que los socios declararon que se había alcanzado el objeto social pero, sobre todo, los socios se habían organizado mediante un consejo y una asamblea y habrían establecido – suponemos – que las decisiones en la junta se tomarían por mayoría.

Otras cuestiones no se entienden bien (¿qué problema de legitimación activa de Don Eulogio había?)

El Supremo confirma que el control de las cláusulas predispuestas no afecta al precio

Se trataba de un préstamo con garantía hipotecaria otorgado por un establecimiento financiero de crédito (o sea, una “financiera”). Había unas comisiones enormes (2,5 % de apertura, 5 % por amortización parcial) y unos intereses elevados (20 % nominal). El prestatario pretende la nulidad del préstamo por usurario y por infracción de la normativa sobre consumidores (legislación de crédito al consumo, condiciones generales…).

El Supremo, en su Sentencia de 18 de junio de 2012 realiza dos declaraciones de interés: que no hay incompatibilidad entre todas estas normas lo que significa dos cosas: (i) que la Ley de Usura “encaja” perfectamente en un ordenamiento como el actual que trata de garantizar la justicia de las transacciones mediante la protección del consentimiento y (ii) que los precios (y los intereses) los fija el mercado y no los jueces.

En esta línea, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". …La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos

Es más, la represión de la usura debe concebirse en términos subjetivos:

se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación,

A continuación el Supremo – recurriendo a José Mª Miquel – establece – ¡por fin! – con rotundidad que el Derecho de las cláusulas predispuestas no incluye un control de precios. Tanto las Conclusiones de la Abogado General como la Sentencia del Tribunal de Justicia que contestaron afirmativamente a la posibilidad (no contrariedad con la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas) de que un Estado instaurara un control de precios quedan ahora adecuadamente enmarcadas: aunque España pudiera hacer tal cosa sin infringir la Directiva, el legislador español no lo hizo cuando, por error, no incorporó el art. 4.2 de la Directiva (que dice que los elementos esenciales del contrato – precio y prestación – no quedan sometidos al control del contenido y solo a un control de transparencia). La Sentencia interpreta la Ley de Consumidores en un sentido conforme con los principios generales (¡y constitucionales!) de nuestro Derecho: los jueces no pueden controlar los precios o la calidad de las prestaciones.

“El control de contenido…del artículo 10, …no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida, esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible "abusividad" del interés convenido; no hay… un interés "conceptualmente abusivo",… hay (o puede haber)… un… "interés usurario" que afecta a la validez del contrato celebrado”.

A continuación, el Supremo descarta que el prestatario fuera un “consumidor” en sentido legal y, más notablemente, afirma que el contrato fue negociado y, por tanto, que no podían considerarse predispuestas en sentido legal las cláusulas del mismo.

Por lo demás, la sentencia explica cuál es el sentido de las normas de inclusión (arts. 5 y 7 LCGC) que sí se aplican a los elementos esenciales

En efecto, el control de inclusión,particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte

Cómo la revolución de los contenedores cambió el mundo

Cualquiera que vaya a estudiar Derecho del Transporte debería ver este video para introducirse en el cambio trascendental que supuso, en términos de reducción de costes, la agrupación de la mercancía en contenedores para su transporte. Son las ventajas de la estandarización. Low-hanging fruit que están ahí para alimentar el crecimiento económico y el bienestar.

Para los alumnos de Derecho, lo especial de la revolución de los containers es comprobar que provocó enormes cambios en el Derecho del comercio internacional (de la compraventa, de los títulos-valor, de los contratos bancarios…). El libro de Andrés Recalde sobre el conocimiento de embarque (Andrés, la Universidad de Virginia tiene un ejemplar que Google ha digitalizado) es una magnífica introducción a estos efectos.

Lo que el video cuenta es que el que tuvo la idea era un camionero. Otra vez low-hanging fruits: no hace falta tener los títulos de Sheldon Cooper (el de Big-Bang) para generar innovaciones. Incluso un jeque (no lo entiendan como un desprecio, sino como una sorpresa por los escasos incentivos para trabajar duro que da el haber nacido muy rico) puede cambiar el mundo generando un mercado mundial nuevo.

Actualización: parece que todas las ganancias - los frutos al alcance de la mano - de la revolución de los contenedores ya se han recogido. 

Cómo convertir a un ladrón violento en un comerciante: haciéndole que pague por adelantado

¿Cuál es la función económica del pago por adelantado? Intuitivamente, el pago por adelantado parece un arreglo ineficiente ya que coloca al comprador en una posición vulnerable si el vendedor no entrega efectivamente la mercancía. Normalmente, pues, el pago adelantado aparece cuando el vendedor ha de producir la mercancía objeto de la compraventa y necesita financiar dicha producción. Si el comprador puede acceder a la financiación en mejores condiciones que el vendedor/productor, lo eficiente es que el pago de las mercancías se haga por adelantado.

Tomás de Aquino y la prohibición de la usura

La historia de la prohibición de la usura y el fundamento de su vigencia actual son temas cuyo interés no hace falta subrayar. Todavía hoy en vigor, la Ley Azcárate sigue considerando nulos los contratos usurarios, calificándolos como contratos con causa ilícita y, por tanto, aplicándoles el art. 1303 y siguientes del Código Civil que conducen a que el prestamista no pueda reclamar interés alguno aunque sí la devolución del capital verdaderamente prestado.

En un pequeño trabajo realmente sugerente (“Natural Law, Scholasticism and Free Markets”), S. Gregg explica la concepción que, de dicha prohibición, se recoge en la obra de Sto Tomás de Aquino; mucho más compleja y convincente que la caricatura que, a veces, se ha hecho de la prohibición como prohibición de cobrar interés. La clave está en la distinción entre préstamos “de subsistencia” y aportaciones de capital, o, en términos más modernos, entre préstamos al consumo y préstamos mercantiles o financiación empresarial.

A similar observation may be made of Aquinas’s treatment of the
subject of usury. The history of the usury debates is complex and particularly subject to caricature. For our purposes, it suffices to note that while neither Judaism nor Christianity objected to people making honest profits, a question hovered over the matter of whether an honest profit could be earned by selling money: that is, charging a price for money or what we call ‘interest’. The early fathers of the Christian Church condemned the charging of interest on a money loan. It was unjust, they maintained, when the borrower was a poor person seeking ways to survive, while the lender was a wealthy person who had resources to help the poor man if he chose to do so. Usury was thus defined as a loan for subsistence, as opposed to a loan of capital (Charles, 1998: 95). This distinction is crucial, as it does not appear that there were any serious objections to people lending others capital (Chadwick, 1988: 15).

La distinción entre préstamos de subsistencia y préstamos de capital no se entendía bien en un mundo en el que la correlación entre depósitos y crédito bancarios estaba en sus comienzos.

With the emergence of new commercial wealth in twelfth-century western Europe, there was a corresponding increase in the demand for money. This was not driven simply by increased consumption and the heightened processes of exchange. It was also based on the need for money as a measure and store of value Once money began to serve this purpose, more people began to realise that money could be used to create new and more wealth through investment. In other words, money could be capital. This raised the question of whether it was right to lend money to someone in order that they might use it for a business venture and charge interest on the loan.

Y, como cuenta Gregg citando a Hayek, en esta nueva comprensión de la función del dinero tuvieron mucho que ver los jesuitas españoles de la Escuela de Salamanca, auténticos predecesores de la Economía Política que resucitaron los ilustrados escoceses en el siglo XVIII.

El reparto del accionariado al 50 %: ineficiencia y, sin embargo, prevalencia

Con Beatriz Molinuevo

Es evidente que constituir una sociedad a medias con otro es comprar un pleito. El bloqueo en la toma de decisiones se producirá cuando surja una controversia entre los dos socios que no sea nimia y la cosa terminará con la disolución y liquidación de la empresa común. A menudo con muchos gastos por medio y una gran pérdida de valor si los activos y las inversiones hechas en común valían más juntas que por separado. Se explica así que los contratos de joint-venture sean muy complejos y prevean toda suerte de mecanismos para deshacer los empates y evitar la disolución desincentivando las conductas oportunistas de uno y otro socio para quedarse con la empresa al menor coste posible.

Epstein sermonea a Europa sobre el abuso de posición dominante

Los que sigan este blog sabrán que una de las “obsesiones” del autor tiene que ver con los fundamentos jurídico-privados del Derecho de la Competencia y la escasa solidez de la doctrina europea formulada en decenas de sentencias por parte del Tribunal de Justicia. Aunque habrá quien lo encuentre exagerado, el Tribunal de Justicia no será nunca un gran tribunal hasta que esa doctrina no sea revisada desde sus bases. Nuestra crítica fundamental se dirige a la amplísima concepción que, de los acuerdos restrictivos (art. 101 TFUE), fue sentada por el Tribunal en la sentencia Grundig/Consten, ejemplo señero de incuria económica, y la incorrecta concepción de la relación entre el art. 101.1 y el art. 101.3.

Ni siquiera los cambios – muy notables – introducidos por el Reglamento 1/2003 han sido suficientes. El Tribunal de Justicia tiene que overrule su concepción de esos preceptos del Tratado y mostrar un respeto mucho mayor por la libertad contractual y de empresa. El art. 101.1 tiene que concebirse estrictamente como una prohibición de cárteles, únicos acuerdos que merecen la calificación de “restrictivos por el objeto”, y someter cualquier otro acuerdo entre empresas independientes a una rule of reason en cuya aplicación, los criterios relevantes son, no solo los del art. 101.3, sino los derechos fundamentales en el ámbito económico.

Por último, el Derecho de la Competencia no es un instrumento adecuado para promover la integración de los mercados nacionales. Fuera cual fuera la mens legislatoris en el momento fundacional de la Unión Europea. La labor del Tribunal, en este punto, ha de llevarse a cabo mediante la aplicación de las libertades de circulación y la consiguiente represión de las decisiones y normas de los poderes públicos nacionales o europeos que ponen barreras a la formación de mercados europeos de bienes y servicios y a la libertad del capital y del trabajo para aplicarse allí donde reciben una más alta remuneración. Una menor deferencia hacia los “intereses generales” que justifican restricciones a las libertades sería deseable.

Lo más irritante es que las bases intelectuales y jurisprudenciales para esta pequeña revolución están a disposición del Tribunal de Justicia pues esta es la concepción que han desarrollado, por ejemplo, abogados generales como Maduro o Jacob (y ya, con ocasión de la sentencia Grundig/Consten, Reimer). El Tribunal no ha causado mucho daño a la economía europea porque la Comisión Europea ha pasado de aplicar casi exclusivamente el art. 101 a los acuerdos verticales (desde los años 60 hasta finales de los 90 del pasado siglo) a aplicarlo casi exclusivamente a cárteles con lo que su represión debe generar un aumento del bienestar. Pero el Derecho europeo se aplica, fuera de la prohibición de cárteles, también por las autoridades nacionales y ahí, los riesgos de prohibir conductas eficientes o de sancionar conductas inocuas es mucho mayor.

Richard Epstein critica, en este trabajo, la aplicación que la doctrina y la jurisprudencia europeas hacen de la prohibición de abuso de posición dominante (art. 102 TFUE), figura que considera mucho más extensa que la Section 2 de la Sherman Act que prohíbe la “monopolización” de un mercado. No es que el senador Sherman estuviera inspirado cuando propuso prohibir la “monopolization” y, en este sentido, la formulación del art. 102 TFUE es mucho mejor ya que aclara que se trata de una norma que controla la conducta de un empresario que no tiene competidores que puedan constreñir significativamente la extracción, por su parte, de rentas monopolísticas.

Sucede que, según vamos sabiendo, la eficiencia estática y la eficiencia dinámica dificultan notablemente la tarea de separar las conductas de un monopolista que merecen su prohibición y sanción y las conductas que serán temporales porque la dinámica del mercado terminará con ellas por sí sola. Si no hay barreras de entrada insuperables, las ganancias extraordinarias del monopolista atraerán a otros empresarios a ese mercado y las rentas monopolísticas se disiparán. Y cuanto mayores sean las ganancias del monopolista, más incentivos tendrán otros para entrar en ese mercado. Si añadimos los riesgos de error (de sancionar conductas eficientes del dominante), la conclusión es que las autoridades de competencia harán bien en limitar su intervención a los casos más egregios de exclusión de la competencia por parte del dominante y, con más dudas, de explotación de sus clientes o proveedores y hacerlo con empresas cuya posición de dominio esté basada en monopolios concedidos por el Estado en el pasado. No con empresas que han logrado su posición de dominio por su capacidad de innovación o de satisfacer mejor las demandas del consumidor.

La primera crítica de Epstein coincide con la formulada por nosotros en alguna ocasión: la dicción de los arts. 101 y 102 TFUE es difícilmente compatible con el principio de legalidad/tipicidad. Son tipos cuasi-penales que tienen forma de cláusulas generales (“quedan prohibidos los acuerdos colusorios”; “queda prohibido abusar de la posición de dominio”).

One minimum condition for adherence to the rule of law requires the lawgiver to draw a clear and knowable line between conduct that is legal and that which is illegal…Inescapably, the broad-scale effort to regulate unilateral practices by dominant firms is in sharp tension with traditional rule-of-law concerns.

Que esto no es una exageración puede comprobarse repasando casos como el de Telefonica y las afirmaciones del Tribunal de Justicia respecto de la obligación del dominante de modificar sus condiciones de suministro espontáneamente cuando perciba o deba percibir que pueden resultar en la explotación de sus competidores (en el mercado descendente) o de sus clientes (en el mercado ascendente). O en los complejísimos y detallados commitments o condiciones que se ofrecen/imponen en las operaciones de concentración.

El problema se agrava si la norma es aplicada por una burocracia centralizada y técnicamente especializada. Simplemente porque los jueces revisan la actuación de este tipo de administraciones públicas con una deferencia muy superior a la que observan cuando se trata de cualquier otro poder público. Un cierto complejo de inferioridad (técnica) está, sin duda, presente en el recato con el que la jurisprudencia europea ha revisado las Decisiones de la Comisión Europea en materias de Derecho de la competencia.

Epstein no tiene razón en su crítica de la técnica de cláusula general y listado de grupos de casos más relevantes que utiliza el art. 102. Naturalmente que la lista no es exhaustiva. Pero su valor, como en todos los casos (v., por ejemplo, la Ley de Competencia Desleal) es el de orientar al que ha de aplicar la cláusula general. Las conductas prohibidas son las de la lista y cualesquiera otras valorativamente semejantes. La lista proporciona, pues, criterios para concretar lo que es “abusivo” en la cláusula general. Sí que tiene razón – aunque probablemente la estructura económica de Europa justifica que se prohíban no solo los abusos por exclusión sino también los abusos explotadores – en que la referencia a la imposición de condiciones contractuales “incorrectas” o “injustas” no ayuda mucho a concretar cuándo el dominante se está comportando abusivamente.

Epstein recurre al Derecho de la responsabilidad extracontractual. La prohibición de abuso de posición dominante encajaría plenamente en un Derecho civilizado si se concibe como un tort y se recurre a este sector del ordenamiento para extraer las valoraciones que permitan calificar como abusiva la conducta del dominante. En realidad, la aplicación de las valoraciones reflejadas en los tipos de conductas desleales (Ley de Competencia Desleal) es preferible porque su grado de concreción y la seguridad sobre su ineficiencia son mayores.

Otras críticas al Derecho europeo están justificadas y ya las hemos oído. Por ejemplo, en la misma línea de lo que se ha dicho más arriba, determinar que una empresa tiene posición de dominio porque tenga una elevada cuota de mercado es insuficiente si no existen barreras de entrada significativas (por ejemplo, porque se trate de mercados donde hay innovación) o si el mercado geográfico tiende a expandirse. En ambos casos, la competencia potencial, aunque no puedan identificarse nuevos entrantes concretos debería limitar las posibilidades de actuación del incumbente en el medio-largo plazo. El problema en Europa es que, a menudo, las barreras de entrada son barreras públicas (regulación, límites a la libertad de establecimiento de nuevas empresas, requisitos exigidos para proteger intereses “generales”). De ahí nuestra insistencia en que, para construir un mercado europeo verdaderamente integrado, el Tribunal de Justicia y la Comisión no deberían recurrir al Derecho de la Competencia y sí a una aplicación estricta de las libertades de circulación y, sobre todo, a la “armonización negativa” cuando se ponen en vigor nuevas normas europeas. Lo ocurrido con el comercio electrónico es un buen ejemplo. Y – añade Epstein – a menudo, lo mejor es convertir el mercado en mundial eliminando barreras arancelarias o equivalentes:

Knocking down tariff barriers – a skill that is in short supply in the EC – turns out to be a far more effective remedy for major forms of abuse.

También tiene razón en que, en la medida en que las autoridades de competencia se dotan de mayores poderes, mayor ha de ser la carga de la prueba y la argumentación que debe pesar sobre ellas cuando se adentran en casos de abuso de posición dominante. Desde el Reglamento 1/2003, los poderes de investigación, instrucción y decisión de la Comisión Europea no tienen parangón en el mundo. No solo pueden acceder y requisar toda la información societaria y empresarial que consideren necesaria para instruir el procedimiento contra una empresa. Pueden exigir la cooperación de terceros en esa tarea e imponer sanciones que no se limitan a las multas más elevadas de todo el mundo y de todos los organismos sancionadores (los del Barclays estarán rezando para que sea solo la autoridad de supervisión financiera la que les multe por la manipulación del libor porque la multa de la Comisión Europea sería, sin duda, muy superior) sino que pueden acabar imponiendo “remedios estructurales” que significan, en la práctica, el troceamiento de la empresa. Con semejante artillería, todas las garantías de que la empresa es verdaderamente dominante y que su conducta está causando un daño grave a la estructura competitiva del mercado son pocas.

Cuando las conductas abusivas tienen que ver con precios demasiado altos (margin squeeze) o demasiado bajos (predación), los problemas del tipo señalado (garantía del carácter ineficiente de la conducta) crecen. Con razón dice Epstein que el estándar exigido para legitimar una práctica de una empresa dominante es excesivo:

Once the dominant firm is identified, Ms Kroes notes (se refiere al famoso discurso de Kroes en Fordham en 2007) that the firm is entitled to make an ‘efficiency defence’ under Article 82, but only under a stringent standard that requires the firm to prove that ‘the unilateral conduct should be indispensable to realise these efficiencies’. The extensive litigation under this standard must necessarily sort out both the costs and benefits of various practices, not only for the dominant firm, but for all parties with whom it deals and
competes. These calculations, moreover, must be made over the short and the long term. ‘Indispensable’ is one rigorous standard

Las críticas de Epstein se centran en el caso Microsoft. Un caso al que, debemos reconocerlo, hemos prestado poca atención porque siempre nos ha parecido que, a pesar de lo abultado de la multa, es un caso sin mucho interés. En lo que al problema de la interoperabilidad (que terceros pudieran elaborar programas y aplicaciones que funcionaran en la plataforma Windows para lo que necesitaban información que Microsoft consideraba secreto industrial) se refiere, parece que la solución dada en los EE.UU. debería servir también en Europa. No fue así y Epstein critica duramente al Tribunal General por aceptar la posición de la Comisión y a ésta por imponer la subsiguiente multa por incumplimiento de la primera decisión.

Si el problema era la vinculación entre el sistema operativo y el reproductor de música y video, lo ocurrido con el navegador de internet prueba la futilidad del asunto. La evolución del mercado ha demostrado que si Microsoft ha abusado de su posición de dominio en el mercado de sistemas operativos, desde luego no ha logrado causar daños a los consumidores en el mercado de los navegadores donde hasta una empresa sin ánimo de lucro (Mozilla-Firefox) ha conseguido hacerse con una buena cuota de mercado. Y no digamos ya en el de reproductores de música y video donde el streaming y la multiplicación de programas que hacen esas funciones ha hecho irrelevante al de Microsoft.

A toro pasado, se demuestra que en mercados donde hay mucha innovación y mucha de ella es “disruptiva”, en el sentido de que altera sustancialmente los modos de hacer negocios, no hay mucho que ganar en aplicar estrictamente la prohibición de abuso de posición dominante. Apple tiene hoy un poder de mercado muy superior al de Microsoft si lo medimos en términos de diferencia entre coste marginal de producción y precio que consigue por sus productos. Si hay alguien que está obteniendo rentas monopolísticas abultadas es, sin duda, Apple. Pero los clientes están encantados.

Dice Epstein que la propia empresa dominante está dispuesta a rendirse rápidamente ante las autoridades de competencia para no dar señales equivocadas acerca de las razones de su éxito en los mercados. No es que se comporten abusivamente. Es que son mejores que sus rivales.

Epstein critica el dictum europeo sobre el abuso de posición dominante según el cual, hay conductas que están permitidas a cualquier empresa (no son desleales en aplicación de los estándares de la Ley de Competencia Desleal) pero que lo son si las realiza una empresa dominante. El problema – dice Epstein – es que, prohibiéndole tales conductas al dominante, se pierden las eficiencias que son las que nos llevan a permitir esas mismas conductas cuando las llevan a cabo empresas no-dominantes. Y, como siempre, la dificultad se encuentra en ponderar, por un lado, esas eficiencias que se pierden y, por otro, los costes de esas conductas en términos de exclusión de competidores y pérdida de bienestar de los consumidores a largo plazo. Y ya sabemos que no sabemos casi nada de esa ponderación.  Su análisis de los contratos para distribuir en exclusiva el iPhone resulta convincente de las dificultades para realizar esa ponderación en términos cuantitativos. Lo lógico, cuando dicha ponderación no es contundentemente conclusiva en el sentido de que la conducta es abusiva es aplicar la regla para el caso de non liquet: libertad de empresa, libertad de propiedad y libertad de contratación.

Su crítica de la prohibición de precios bajo coste para los dominantes es la estándar y, por tanto, sometida a las mismas críticas que la doctrina “dominante” en los EE.UU. Las conductas predatorias selectivas y por un tiempo limitado pueden ser muy eficaces para impedir la entrada o el “asentamiento” de un rival a un coste limitado para el dominante. Pero salvo en esos casos, los riesgos de prohibir conductas eficientes son especialmente serios cuando se trata de sancionar a una empresa por practicar precios "demasiado” bajos.

Neminem laedere

At the beginning of their medical practice, physicians take Hippocrates’ Oath. The first principle contained in this oath is “do not harm”. This principle was never constructed as a “laissez faire” policy, but it is still used today to prevent any intervention that is more likely to hurt than to improve human health.

At the beginning of their career, policy makers should take the same oath. It will remind them to intervene only when they have reasonable chance to improve the situation and it will force them to seek more actively evidence that what they are proposing is indeed welfare enhancing.

Luigi Zingales

La junta convocada por un consejo defectuosamente formado puede adoptar acuerdos válidos si es universal

En una sociedad anónima con un consejo de administración de cuatro miembros, no hay quorum si solo asisten dos a la reunión. Aunque la conducta de uno de los miembros ausente sea reprochable (no asistió, a propósito, para que no hubiera quorum) y haya que considerar que incumplió sus obligaciones como administrador, la forma de resolver el problema pasa por pedir la convocatoria judicial de la Junta. En todo caso, no constituye abuso de derecho si no es ese mismo administrador el que impugna.

No obstante, si todo el capital social acudió a la Junta y nadie se opuso al orden del día (nombrar administradores para cubrir la vacante provocada por la incapacitación de uno de ellos), la Junta mal convocada por haberlo hecho un consejo sin el quorum legal, es válida. Y ello aunque el demandante hubiera dicho en la Junta que consideraba que no estaba válidamente constituida. Es más, en la Junta Universal puede tratarse de la destitución de administradores aunque no figurase en el orden del día.

Para la constitución en junta universal es indispensable no sólo la concurrencia de la totalidad del capital social sino también la aceptación unánime de los socios a que se produzca la celebración de la misma ( artículo 99 del TRLSA ). Pues bien… esas premisas concurrieron en el presente caso, pues la manifestación del representante de la actora, que luego intervino de modo activo en el desarrollo de la junta, sólo estaba aludiendo, a su disconformidad con el modo en que se había obrado en el consejo de administración precedente, pero ello no equivale a que se opusiese entonces expresamente a la celebración de la junta … y no antes, de haber concurrido a ella la totalidad del capital social, incluida la representación de la socia con mayor participación, la incapacitada, Dª. Esther, pues para entonces ya había tomado posesión de su cargo de tutora Dª Rosa, que lo había hecho el 22 de enero de 2009 (lo que hasta entonces constituía el problema pendiente que inquietaba a la demandante, dada la condición de aquélla de socia titular del 50% del capital social). Precisamente lo característico de una junta universal es que no precisa previa convocatoria en forma, por lo que el que se niegue eficacia a esta última carecería de influencia en la válida adopción de acuerdos en su seno.

Por otro lado, el problema no podría suponerlo la eventual discrepancia de la demandante con que, una vez constituida la junta, se pudiera haber tratado en la misma ni la cesación como administradora de la incapacitada, que al haber incurrido en la prohibición del artículo 124 del TRLSA debía ser inmediata, según dispone el artículo 132.1 del TRLSA , ni tampoco el que se votase la destitución como administradora de la apelante (y hubiera lógicamente que cubrir entonces la vacante ocasionada en el consejo), pues la separación de cualquier administrador, al amparo de lo previsto en el artículo 131 del TRLSA , sería un asunto que podía plantearse durante el desarrollo de la junta con independencia de que la misma fuese ordinaria, extraordinaria o incluso universal, sin necesidad de su previa inclusión en ningún orden del día.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de abril de 2012

Kokkot sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones de Derecho de la Competencia de la filial: las insuficiencias del Derecho Europeo

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de julio de 2012 no tiene mucho interés, en el sentido de que no hay novedades: basta tener el 100 % para que pueda presumirse que la matriz ejercía una influencia decisiva sobre la filial y seguimos sin saber cómo puede la matriz destruir esa presunción. En el caso, además, la Comisión – que no las tenía todas consigo – aportó indicios de la participación de las matrices en la conducta anticompetitiva de las filiales y lo que se discute es si la Comisión discriminó o no a alguna de las empresas. Además, se aclara que, en el caso de filiales comunes, la Comisión puede imputar solo a una de las dos (co)matrices sin infringir, por ello, ninguna norma del Tratado.

La Abogado general asignada al caso era Julianne Kokkot. Y sus Conclusiones son más interesantes que la sentencia

«Los padres responden por los actos de sus hijos» –este viejo aforismo parece confirmarse en los asuntos en materia de competencia–. En efecto, son muchos los casos en los que en el marco de un expediente sancionador de prácticas colusorias no se imputa la responsabilidad únicamente a las empresas directamente implicadas en el cártel, sino también a sus sociedades matrices. Este modo de proceder permite tener debidamente en consideración la capacidad financiera global del grupo de sociedades partícipe en el respectivo cártel a efectos del cálculo de la multa. Además, se incrementa la probabilidad de solvencia del deudor, con independencia de eventuales desplazamientos de activos en el seno del grupo de empresas afectado.

Sorprendente. Viene a decir que las multas a los ricos deben ser más altas que las multas a los pobres aunque ambos hayan cometido idéntico delito. Y que para “levantar el velo” de la persona jurídica no hace falta ni siquiera el más mínimo indicio de fraude o alzamiento de bienes.

Tenemos la intuición de que la Abogado General no cree que la jurisprudencia del TJ respecto a la imputación de las matrices sea “buena”. Lo deducimos de cómo la defiende respecto a la queja, por parte de las empresas, en el sentido de que, aunque tenían una participación del 100 % no ejercieron efectivamente una influencia decisiva sobre la conducta ilícita de la filial. …

Normalmente, para ello no es necesario analizar por separado si la sociedad matriz afectada tenía la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la conducta de su filial. Al objeto de imputar la responsabilidad derivada de las prácticas colusorias basta con probar que se ejerció efectivamente dicha influencia. Pues, como resaltó acertadamente el Tribunal General, la constatación de que la sociedad matriz ha ejercido efectivamente una influencia decisiva en la conducta de la filial, implica necesariamente que estaba en condiciones de hacerlo.

Esto es así salvo que no se pueda demostrar fehacientemente el ejercicio efectivo de la influencia decisiva, sino sólo se presuma iuris tantum. En efecto, dicha presunción puede aplicarse únicamente cuando conste que la sociedad matriz no estaba en absoluto en condiciones de ejercer una influencia decisiva sobre la conducta de la filial y cuando, a la luz de las relaciones de índole económica, organizativa y jurídica que unen a ambas sociedades, resulte evidente que la sociedad matriz ejerció efectivamente tal influencia. Según la jurisprudencia, éste será el caso, en particular, cuando, en la fecha de la comisión de la infracción, la sociedad matriz poseía todas o casi todas las acciones de su sociedad filial (presunción basada en la participación al 100 %).

Kokkot está poniendo en duda, a mi juicio, que exista el “enlace preciso” entre la base de la presunción (tener el 100 % del capital) y lo presumido (ejercer una influencia decisiva en relación con la conducta ilícita de la filial). ¿Es conforme con la experiencia que la matriz de un grupo descentralizado con filiales en decenas de países tendrá, normalmente, conocimiento y participación en las conductas ilícitas de cualquiera de sus filiales? La respuesta es, naturalmente, negativa. Solo atendiendo a las circunstancias del caso puede decidirse si la matriz tuvo conocimiento – y no hizo nada - o participó directamente en la conducta ilícita. Por tanto, decidir esta cuestión estableciendo una presunción – pretendidamente – iuris tantum – aunque, prácticamente, irrefutable – no nos parece lo más conforme con la protección de los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva en un procedimiento sancionador. Pero, más adelante, se muestra mucho más firme:

Por lo que respecta, en primer lugar, a la presunción de inocencia, la aplicación de una presunción como la controvertida en el presente asunto no supone la inversión de la carga objetiva de la prueba, sino que constituye una regulación de la apreciación de la prueba en asuntos relativos a la imputación de la responsabilidad entre sociedad matriz y filial por infracciones de la normativa en materia de competencia. Dado que la participación al 100 % (o casi al 100 %) de la sociedad matriz en su filial permite extraer prima facie la conclusión de que efectivamente ejerce una influencia decisiva, corresponde a la sociedad matriz oponerse a esta misma conclusión presentando pruebas en contrario concluyentes; de no ser así, la conclusión cumple las exigencias impuestas a la carga de la prueba por el Estado de Derecho. Dicho de otro modo, se produce una interacción entre las respectivas obligaciones de formular alegaciones, que es una cuestión previa a la de la carga de la prueba objetiva.

Como puede deducirse de lo que hemos dicho más arriba, tener el 100 % del capital de una sociedad permite deducir en abstracto que la matriz puede decidir la política de la filial. Pero no permite deducir que la matriz participó de cualquier manera (“ejerció una influencia decisiva”) en la conducta ilícita concreta de la filial. Los grupos de sociedades carecen de personalidad y, por tanto, no pueden cometer ilícitos de manera que, como siempre que se sanciona a un grupo de personas sin personalidad jurídica (un grupo de copropietarios, por ejemplo), es obligado condenar individualmente a cada uno de ellos de acuerdo con su conducta. El ejemplo de la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos no es afortunada porque la responsabilidad ¡civil, no penal ni administrativa! de los padres es, de acuerdo con la jurisprudencia española, objetiva.

Continúa la Abogado general diciendo

171. Una presunción como la que estamos tratando no perjudica tampoco a los intereses legítimos de la sociedad matriz. Ésta siempre puede oponerse en el caso concreto a la presunción, basada en hechos típicos, de que existe una influencia decisiva, demostrando que se abstiene de ejercerla y que no interviene en el comportamiento de su filial en el mercado. Sin embargo, los hechos y la información necesarios al efecto proceden del ámbito empresarial de las sociedades matriz y filial, por lo que está perfectamente justificado imponer a éstas la carga de la prueba correspondiente. (106)

Obsérvese la “trampa”. Lo que tiene que demostrar la matriz es que no interviene en el comportamiento de su filial en el mercado. Eso no puede ser. Lo que tendrá que demostrar es que la matriz no intervino en el comportamiento ilícito de su filial en el mercado. Por tanto, que no participó ni por acción ni por omisión en la conducta ilícita. Si los empleados de una filial estafan a sus clientes, es evidente que la sociedad responde – civilmente – y, según los casos, también penalmente. ¿Pero la matriz situada en un país extranjero que no tenía conocimiento de la conducta ilícita de los empleados de su filial? No vemos por qué con el Derecho de la Competencia las cosas tienen que ser distintas.

Y menos aceptable todavía es su análisis de la presunción en relación con los principios de responsabilidad personal y de legalidad de las penas

173. El hecho de que la sociedad matriz de un grupo que ejerce una influencia decisiva sobre sus filiales deba responder de forma solidaria por las prácticas colusorias de éstas no supone en modo alguno una excepción al principio de responsabilidad personal, sino que es precisamente expresión de este principio. En efecto, la sociedad matriz y las filiales que se encuentren bajo su influencia decisiva son las titulares comunes de una misma empresa en el sentido del Derecho en materia de competencia, y han de responder por ella. Por lo tanto, si esa empresa incumple, deliberada o negligentemente, las normas de la competencia, en concreto el artículo 81 CE (actualmente artículo 101 TFUE) y el artículo 53 del Acuerdo sobre el EEE, se derivará de ello la responsabilidad personal conjunta de todos sus titulares en la estructura del grupo, con independencia de si se trata de la sociedad matriz o de una filial. (107)

174. Esta forma de responsabilidad de la sociedad matriz por actividades colusorias tampoco tiene nada que ver con una responsabilidad objetiva («strict liability»). Al contrario, la sociedad matriz es, como se ha expuesto, una de las titulares de la empresa culpable de una infracción de las normas de la competencia. La sociedad matriz (junto con todas sus filiales sometidas a su influencia decisiva) es la personificación jurídica de la empresa culpable de cometer una infracción de las normas de la competencia. (108)

Con el debido respeto, Kokkot no podría decir tales cosas en un juzgado alemán si estuviera poniendo sentencias. Obsérvese, en primer lugar, que primero considera la empresa como el “objeto” de la titularidad (la sociedad matriz y las filiales que se encuentren bajo su influencia decisiva son las titulares comunes de una misma empresa) para, inmediatamente, calificar a la empresa como sujeto de Derecho (“Por lo tanto, si esa empresa incumple…”). Pero es peor. Decir que la sociedad filial y la sociedad matriz son las “titulares comunes” de la empresa no aparece, que yo sepa, ni en las más calenturientas mentes de los juristas institucionalistas de principios del siglo XX. La titular de la empresa – en sentido objetivo – es la sociedad. En eso consiste la personalidad jurídica: en unificar la titularidad de un patrimonio inventándonos una persona. Y ningún juez puede prescindir de dicha titularidad sin una buena razón. Todavía peor, en este sentido es la frase final acerca de que la matriz es la personificación jurídica de la empresa culpable. 

Sobre la obligación de la Comisión de tratar por igual a varias empresas que han participado en un mismo cártel, lo que dice nos gusta mucho más:

Sin embargo, la Comisión vulnera el principio de igualdad de trato si somete la misma práctica colusiva a dos criterios cualitativamente diferentes, es decir, si supedita la responsabilidad de algunas sociedades matrices a un nivel de prueba más estricto que el exigido para otras sociedades matrices, aplicando, por ejemplo, respecto a algunas de las sociedades matrices el criterio de la doble base (aportar indicios de la implicación de la matriz en la conducta de la filial), mientras que para otras sociedades matrices se rige únicamente por la presunción basada en la titularidad del 100 % del capital de la filial.

58.      Según los hechos constatados por el Tribunal General, éste ha sido precisamente el caso en el presente asunto: TCLT ha sido considerada solidariamente responsable de las prácticas colusorias de su filial WWTE basándose únicamente en la presunción derivada de su participación del 100 % en el capital de esta última, mientras que la Comisión no impuso ninguna multa a Intabex, Universal y Universal Leaf porque respecto a dichas sociedades aplicó el criterio de la doble base y, ante la falta de indicios suficientes que acreditasen el ejercicio efectivo de una influencia decisiva sobre sus respectivas filiales, consideró insuficiente la mera participación en el capital de las mismas.

Y, al actuar así, la Comisión no infringió, simultáneamente, el principio de legalidad porque tan lícito era optar por el criterio de la presunción como hacerlo por el de la “doble base”.

Aborda otro tema de gran interés: los efectos que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene sobre el control judicial de las decisiones de la Comisión. Y, después de decir que los tribunales han de poder revisar los hechos y el Derecho aplicado por la Comisión, añade

Ahora bien, la intensidad de dicho control por parte del Tribunal General está supeditada, entre otros extremos, a los motivos de nulidad alegados por las demandantes en primera instancia y, en particular, al grado de fundamentación de sus alegaciones, es decir, a los hechos y argumentos con los que han apuntalado sus respectivas imputaciones, puesto que en los procedimientos de acción directa ante los órganos jurisdiccionales de la Unión rige el principio de aportación de las partes. Sólo en ocasiones excepcionales se impone la inversión de la carga de la alegación y de la prueba o la práctica de la prueba de oficio. Sin embargo, en el presente procedimiento ninguna de las partes ha invocado tal necesidad.

Al decir esto, Kokkot apunta a un problema que hemos apuntado en otras entradas y es el de que un sistema pensado para revisar la compatibilidad de decisiones administrativas o de los Estados con los Tratados (los tribunales de la UE declaran que la Decisión – o una norma de Derecho Derivado -  es “nula” o que el Estado “ha incumplido con las obligaciones del Tratado”) no puede aplicarse sin más al control judicial de decisiones administrativas que imponen sanciones a los particulares. No en vano, en todos los ordenamientos civilizados, el procedimiento civil y el procedimiento penal (o el administrativo-sancionador) se basan en principios diferentes. Y el ordenamiento europeo es el único que no lo hace a salvo del mayor escrutinio (revisión completa) en los procedimientos que acaban en multa. Es más, en el proceso penal participa el fiscal que acusa o, si hay acusación particular o administrativa, defiende la legalidad y los derechos de los ciudadanos.

 

 

Derecho de la Competencia y regulación (III)

Hoy se ha publicado que la CNC ha ampliado el expediente sancionador contra Mediapro a su contrato con el Real Madrid. Dice la Nota de Prensa de la CNC

Durante el transcurso del citado expediente de vigilancia, se ha detectado que REAL MADRID y MEDIAPRO habían firmado el 30 de noviembre de 2010 un contrato de adquisición de derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey (excepto la final) de fútbol que excluyen del mercado los derechos del club más de tres temporadas, hechos que motivan la ampliación de la investigación iniciada.

En las entradas anteriores ya hemos explicado por qué la CNC está en un auténtico estado de rebelión contra el legislador con este expediente sancionador. Hemos argumentado que la conducta de la CNC no está justificada ni por el hecho de que aplique Derecho Europeo ni porque el Derecho Europeo de la competencia sea superior jerárquicamente al Derecho español.

Ahora solo queremos añadir un argumento muy bien conocido por cualquiera que sabe un poco de teoría general del derecho. Y es cómo se resuelven los conflictos entre una regla general posterior y una regla especial anterior. Criterio de resolución que es extensible perfectamente al conflicto entre dos normas (una general y otra especial) de distinto rango jerárquico. Por ejemplo, una norma reglamentaria que regula un supuesto de hecho concreto no viene derogada por una norma de rango legal de carácter general (anterior o posterior a la promulgación de la norma reglamentaria) salvo que ambas sean claramente incompatibles.

Lo ha dicho muy bien el Tribunal Supremo en – por ejemplo – la Sentencia de 18 de febrero de 2008:

… A este respecto, cabe afirmar que, por lo común, la ley general no deroga tácitamente a la ley especial contraria pues la existencia o subsistencia de una excepción no es incompatible con la de una regla general (legi speciali per generalem non derogatur) por lo que solo una clara incompatibilidad entre la norma antigua de carácter especial y la nueva de carácter general, inexistente en el presente caso, habría de llevar a entender que se ha producido la derogación de la primera.

La sentencia Isofotón de la Audiencia Provincial de Madrid: cabe transigir sobre la acción social e individual de responsabilidad

Es la Sentencia de 7 de junio de 2012

Los demandantes eran la sociedad Isofotón y su accionista mayoritario, Bergé. El demandado era el antiguo consejero-delegado de Isofotón. Y objeto de la demanda era el ejercicio de la acción social de responsabilidad y acciones indemnizatorias emprendidas por Bergé arropadas bajo el ejercicio de la acción individual. Bergé alegaba que el consejero-delegado había falseado la contabiilidad y, en consecuencia, Bergé había sido engañado al comprar las acciones de Isofotón. Como habían firmado un contrato de finiquito y transacción con el consejero-delegado en 2008, Bergé también impugnaba la validez de dicha transacción por haber concurrido dolo por parte del consejero-delegado para poder así exigir responsabilidad indemnizatoria al consejero-delegado.

Ya se pueden imaginar que Bergé tenía un problema de acumulación de acciones importante porque el Juzgado de lo Mercantil no es competente para entender de pleitos contractuales y sí lo es para entender de la acción social y la individual de responsabilidad. Pero la demanda estaba bien organizada ya que podía sostenerse que la declaración de nulidad de la transacción era instrumental o incidental del ejercicio de las acciones de responsabilidad recogidas en el Derecho de Sociedades. La Audiencia consideró, sin embargo, – y anuló las actuaciones del Juzgado de lo Mercantil – que la jurisdicción mercantil carecía de competencia objetiva para declarar la nulidad del contrato de transacción.

El recurso del administrador – condenado en primera instancia – tiene un éxito espectacular, en parte, porque el Juez de lo Mercantil le condenó, no en aplicación del art. 238 o 241 LSC (acción social e individual) sino en aplicación de la regla sobre responsabilidad por las deudas sociales (art. 367 LSC). De manera que,

Precisado lo anterior y no existiendo la menor controversia entre las partes sobre la falta de ejercicio en la demanda de la acción de responsabilidad por deudas sociales, siendo pacífico que no se ejercitó, lo que, por otra parte, resultaba más que evidente, la sentencia en la medida que fundamenta el fallo en dicha acción resulta incongruente

Esta incongruencia resulta fatal para las pretensiones de Bergé porque el Juez, al haber utilizado tal apoyo jurídico para la condena omitió la justificación del cumplimiento de los requisitos del art. 238 o 241 LSC que son más y más exigentes que los de la responsabilidad por deudas sociales. En efecto, para que un administrador responda de las deudas sociales (antiguamente, de todas, y, a partir de 2005, solo de las contraídas tras haberse producido la causa de disolución) basta con que hubiera incumplido su deber de promoverla si la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución. Pero para condenar en ejercicio de la acción social o de la acción individual es necesario demostrar no solo la conducta culposa o dolosa, sino el daño a la sociedad o al patrimonio del socio y el nexo causal entre la conducta del administrador y el daño sufrido por la sociedad o el accionista. Pero hay más. Como veremos, la Audiencia considera válida la transacción sobre la acción social e individual.

La sentencia revisa la historia de Isofotón desde los años 90, los sucesivos cambios de administradores y de socios que culminaron con la toma de control de la misma por parte del grupo Bergé. Y constata que

La contabilidad de la entidad "ISOFOTÓN, S.A." no reflejaba desde, al menos, el ejercicio 2003 la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad como consecuencia de las graves irregularidades contables ejecutadas conscientemente para alterar su imagen fiel… Las referidas irregularidades contables no fueron detectadas por el auditor de la cuentas de ISOFOTÓN, S.A." correspondientes a los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006, la entidad "AUDIHISPANA GRANT THORNTON, S.L.", ni por el Banco de Inversión "CITI GROUP" que dirigió el proceso de captación del inversor, ni tampoco por la entidad KPMG que realizó la Due Diligence para analizar la compañía con motivo de la ampliación de capital y entrada del nuevo socio.

(el nuevo socio era Bergé). Y la Audiencia deduce de la salida y entrada de directivos y administradores y declara probado que

Al tiempo de firmar el acuerdo transaccional (2008) los actuales socios de la entidad "ISOFOTÓN, S.A." y sus representantes en el consejo de administración eran conscientes de la existencia de irregularidades y manipulaciones contables que alteraban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad y, desde luego, de la contabilización de ventas anticipadas”

Porque las irregularidades eran incluso previas al nombramiento del demandado como consejero-delegado; porque pasaron otras dos personas por el puesto entre 2005 y 2008 y la tercera se dio cuenta de las irregularidades en pocos meses (lo que hace inverosímil que los otros dos no pudieran); porque hay pruebas de que los demandantes conocían las irregularidades;

No parece posible la alteración de la contabilidad a la vista, ciencia y paciencia -y con la colaboración de un accionista y miembro del consejo de administración del socio mayoritario y también consejero de "ISOFOTÓN, S.A." al tiempo de firmarse el acuerdo transaccional y mantener que la sociedad o el socio mayoritario desconocían las prácticas irregulares en la contabilidad que constituyen la base de la reclamación que se efectúa contra el que fuera consejero delegado de la sociedad.

Este análisis lleva a la Audiencia a afirmar la validez del acuerdo transaccional y a interpretarlo en el sentido de que, al exonerar al directivo de cualquier responsabilidad por su actuación al frente de la empresa, estaba incluyendo el ejercicio de la acción social y de la acción individual. Esta era una cuestión, recuérdese, que fue relevante en el conflicto entre los antiguos propietarios de Fadesa y la sociedad MARTINSA/FADESA donde se discutió acerca de la validez de una cláusula de exoneración semejante incluida en un contrato de transacción entre el nuevo administrador y los antiguos administradores:

El tribunal considera que la renuncia de las partes al ejercicio de" todo tipo de acciones de cualquier naturaleza", comprende las acciones individual y social de responsabilidad ejercitadas en la demanda por las siguientes razones:
1) conforme al sentido propio de las palabras empleadas ( artículo 1281 del Código Civil ), la renuncia comprende todo tipo de acciones sin excluir, en consecuencia, ninguna de las que pudieran ejercitarse;
2) la frase que precede a la renuncia de todo tipo de acciones, esto es, la exoneración Don. Edmundo por parte de la empresa "de las actuaciones realizadas en el curso normal de la gestión del negocio", no puede interpretarse en el sentido de restringir la exoneración a las "actuaciones. normales" Don. Edmundo porque no es esto lo que dice la cláusula y porque vaciaría completamente de contenido a la mencionada exoneración, pues, en una "actuación. normal" ninguna responsabilidad puede contraerse, quedando limitada la exoneración a sus actuaciones en calidad de administrador, esto es, en el "curso normal de la gestión del negocio" ( artículo 1284 del Código Civil ), sin que sea admisible la tesis que sugiere la apelada que identifica gestión "anormal", por contraposición a "normal", con gestión dolosa pues no puede afirmarse la normalidad de una gestión irregular ya sea dolosa o negligente o, como indica el apelado, que haya causado daños por haber incurrido el administrador en error, negligencia o falta de diligencia;
3) la renuncia se hace con conocimiento de la sociedad y del socio mayoritario de las irregularidades contables cometidas por el demandado lo que determina que la voluntad de las partes fuera extender la renuncia de acciones a las de responsabilidad por daños en su calidad de administrador que son las acciones que genuinamente pueden ejercitarse contra el administrador social por la sociedad y los socios por los daños que respectivamente pueda haberles ocasionado la gestión del administrador.

Y, concluye la Audiencia diciendo que

no cabe duda de que la acción social de responsabilidad -y desde luego la individual- es susceptible de transacción y renuncia como expresamente prevé el artículo 134.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y es la propia parte actora y ahora apelada la que admite que quienes lo suscribieron en representación de los demandantes estaban plenamente facultados para ello. Además, la renuncia con conocimiento de las irregularidades contables excluye que estemos en presencia de una renuncia a acciones de responsabilidad futura, esto es, con base a hechos ignorados o aún no producidos.

La única objeción que se nos ocurre a esta afirmación es la que se deriva de la protección de los accionistas minoritarios, es decir, aquellos que, ostentando más de un 5 % – en relación con la acción social – o cualquiera de ellos – en relación con la acción individual – pudieran estar interesados en exigir la responsabilidad del administrador. Ahora bien, esta objeción no obliga a considerar ineficaz la renuncia. Simplemente, a considerarla, para estos accionistas, como res inter alios acta que no les afecta. Si accionistas titulares del 5 % o accionistas individuales que hayan sufrido daños en su patrimonio como consecuencia de la actuación del administrador fueran los demandantes (habiendo cumplido los requisitos de procedibilidad establecidos en la Ley de Sociedades de Capital) nada les impediría ejercer las acciones correspondientes. Y desde luego no, la transacción firmada por la sociedad o por el socio mayoritario.

La Audiencia de Madrid reitera que no se pueden impugnar las cuentas porque recojan transacciones ilícitas

Es la Sentencia de 27 de abril de 2012

Solo si las cuentas anuales no se redactan conforme a tales exigencias normativas cabrá declarar nulo el acuerdo aprobatorio de las mismas por infringir el principio de imagen fiel, que se sitúa como frontispicio de aquellas. Así entendido el principio de referencia, la realización de operaciones pretendidamente iícitas (en el amplio sentido del término) no justificaría la impugnación de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si esta es la que correspondía a las mismas según la normativa contable…

De ser acertada la valoración de que la sociedad estuviese abonando indebidamente las cuotas de Seguridad Social reflejadas en sus cuentas, nos encontraríamos ante una situación que podría motivar las correspondientes acciones de impugnación de los acuerdos de los que la decisión de pagar trajera causa, o de responsabilidad contra los administradores, o encaminadas a la reintegración de las cantidades indebidamente abonadas, pero no fundamentar una acción de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas sociales por el solo hecho de que tales desembolsos aparezcan reflejados en las mismas

La Sentencia hace, además, otra manifestación que es importante recordar porque la anulación de los acuerdos de aprobación de cuentas colocan a las sociedades en una situación muy comprometida cuando aprueban las de los años siguientes a las que han sido impugnadas y pueden ser declaradas nulas

Debemos observar que la declaración judicial de nulidad de los acuerdos societarios aprobatorios de cuentas de ejercicios pretéritos no constituye per se razón suficiente para efectuar idéntico pronunciamiento respecto de las correspondientes a ejercicios posteriores, por cuanto los defectos determinantes de aquella nulidad pueden haber sido subsanados en estas, de modo que, aun con observancia del principio de tracto sucesivo, las cuentas anuales ofrezcan una imagen fidedigna de la situación de la sociedad.

El derecho del socio a examinar los documentos contables (art. 272.3 LSC)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de mayo de 2012 concreta que el derecho de información en su modalidad de examen de la contabilidad social (art. 272.3 LSC) incluye el derecho a que se le exhiba el Libro Mayor.

La razón aducida al efecto es que no mostraron el Libro Mayor porque, no siendo de los que obliga a llevar el Código de Comercio, no pesaría sobre la sociedad, aunque lo poseyese, un deber de exhibirlo, y, por otra parte, porque, por su carácter de libro auxiliar, resultaría posible extraer sus datos de otros documentos que sí fueron exhibidos al actor, singularmente el balance de sumas y saldos y el Libro Diario. Como ya señalamos en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 6 de febrero 2012 , del tenor literal del artículo 86.2 de la L.S.R.L . no se desprende que el derecho de examen del socio se encuentre circunscrito a los libros de contabilidad que tengan carácter obligatorio ya que, de manera mucho más amplia, lo que dicho precepto le confiere es la facultad de examinar cuantos documentos constituyan "antecedente" de las cuentas. La demandada nunca ha cuestionado que los apuntes contables del Libro Mayor tengan dicho carácter y, de hecho, difícilmente cabría negarlo cuando, constituyendo misión de ese libro auxiliar la de aglutinar de forma sistemática las múltiples cuentas integradas en los 7 grupos que regula en su Segunda Parte el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1643/1990 de 20 de diciembre, que es el aplicable al caso (pues el nuevo PGC fue aprobado por RD 1514/2007), los saldos totales de cada una de esas
cuentas son los datos directamente volcados al cumplimentar los distintos epígrafes de los que se componen las cuentas anuales. Por lo tanto, el carácter no obligatorio del Libro Mayor solamente dispensaría de su exhibición a aquella sociedad que hubiese decidido no llevarlo. Pero si dicho libro es materialmente llevado para instrumentar la contabilidad de la sociedad, el artículo 86.2 de la L.S.R.L . no permite respaldar la tesis de que su exhibición no es obligatoria.

La sociedad, sin embargo, no está obligada a entregar fotocopias de los documentos contables

Por último, en lo relativo a la no entrega de fotocopias al demandante debemos, sin embargo, puntualizar que la previsión legal del artículo 86.2 de la LSRL no obliga a la sociedad a entregar copias de su contabilidad o de sus soportes contables, sino sólo a facilitar al socio la posibilidad de realizar un examen en el domicilio social. Consideramos, por lo tanto, acorde al principio del secreto de la contabilidad del empresario, que prevé el artículo 32 del C. de Comercio, que la demandada se atuviese de modo estricto a lo que prevé la literalidad del artículo 86.2 de la LSRL , pudiendo el socio efectuar en la sede social, asesorado de experto si así lo desea, el análisis de la documentación que resultase precisa para satisfacer su derecho de información, pero ello no comprendería el poder exigir a la sociedad que le entregase copia de la misma cuando su condición es la de material reservado por expresa previsión legal.

Por último, la Audiencia considera que los estatutos sociales pueden limitar este derecho de examen añadiendo una cláusula de “interés social” para legitimar a la sociedad para negar la exhibición de la documentación al socio. El control de este derecho habrá de hacerse, dice la Audiencia, caso por caso, cuando la sociedad pretenda aplicar dicho límite a la petición de información de un socio.

El demandante había impugnado también el acuerdo de no distribuir beneficios. Pero, al anularse el acuerdo de aprobación de cuentas, el de aplicación del resultado cae como consecuencia y, por tanto, la Audiencia no se pronuncia sobre el particular.

Analiza también la sentencia si convertir el cargo de administrador de gratuito en retribuido puede considerarse como una modificación estatutaria abusiva. Lo que, naturalmente, niega. No obstante, dice la Audiencia,

Serán más bien los acuerdos que anualmente adoptase la junta general dotando de contenido económico al derecho retributivo instaurado los que, en su caso, pudieran llegar a incurrir en excesividad, desproporción o falta de justificación, y ello en términos tales que, analizada la situación económica de la empresa, cupiera calificarlos de objetivamente perjudiciales para el interés social más allá de cualquier otra consideración

Acción social para reclamar al administrador los gastos y costes de un pleito

La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 25 de mayo de 2012 se ocupa de una acción social de responsabilidad dirigida por la sociedad contra la consejera-delegada. Los hechos no son muy frecuentes. La sociedad reclama de la consejera-delegada

los gastos que se le ocasionaron por su intervención en el proceso promovido por la Sra. Blanca contra sus hermanos con el fin de dirimir la titularidad de ciertas acciones de la mercantil incluidas en el patrimonio hereditario del padre, así como la validez de la venta de otros de esos títulos entre dos de los hermanos. La reclamación actora se basa en que la intervención de LOS NARANJOS, S.A. en dicho proceso (que alcanzó la segunda instancia) fue impuesta por la Sra. Blanca , a la sazón consejera delegada de la mercantil, exclusivamente en interés personal suyo. La cantidad que se reclama corresponde a la suma de los importes por los que se despachó ejecución contra la sociedad demandante en concepto de costas de primera y segunda instancia, que en su día fueron hechos efectivos por la sociedad demandante (46.702,28 E), así como los pagos efectuados por sus servicios a los profesionales que asumieron la dirección letrada de la sociedad (11.515,69 E), con sus intereses (7.874,56 E).

O sea, que la consejera-delegada (y socia) metió a la sociedad en un pleito que la administradora tenía con sus hermanos. Pleito que debió de perder y que terminó con una condena en costas a la sociedad.

El primer motivo del recurso es rechazado rápidamente por la Audiencia ya que la administradora se defendió diciendo que la sociedad tenía que haber demandado a todo el consejo y no solo a ella. El Tribunal dice que, precisamente porque la responsabilidad de los administradores es solidaria es por lo que la demandante era libre para ejercer la acción solo contra uno de los administradores.

El segundo motivo discute la existencia de un acuerdo social previo a la interposición de la demanda tal como exige el art. 238 LSC. La Audiencia considera cumplido el requisito de procedibilidad porque la Junta de la sociedad acordó

Según consta en el acta de la junta citada (f. 140), el acuerdo consistió en "ratificar el planteamiento de actuaciones judiciales contra Doña Blanca en los términos expuestos". Dicho acuerdo se adoptó tras darse lectura al informe presentado a la junta por el consejo de administración, en el que se indica que se han iniciado "actuaciones judiciales" contra la Sra. Blanca en relación con la reclamación de los gastos objeto del presente expediente, descartando reclamar otras cantidades (apartado 6.b) del informe en cuestión, incorporado como anexo (3) al acta, f. 159). Tal como se desprende de los antecedentes que aparecen documentados en autos, la única actuación que se había promovido consistió en la presentación de demanda de conciliación ante los Juzgados de Primera Instancia de Málaga a fin de que la Sra. Blanca se aviniese al reintegro de los referidos gastos con sus intereses, apercibiéndola de que de no hacerlo se procedería a su reclamación por vía judicial.

Deja claro, pues, la Audiencia que el acuerdo por el que la Junta decide ejercer la acción social de responsabilidad no requiere el empleo de fórmula sacramental alguna y que basta con que quede clara la voluntad de la mayoría de reclamar a un administrador la indemnización de los daños y perjuicios causados por éste a la sociedad.

Puede verse también la Sentencia de la misma sala de 20 de abril de 2012 en la que se desestima el recurso porque el socio que ejercía la acción social no tenía legitimación para hacerlo ya que no se había solicitado por éste la convocatoria de la Junta que hubiera decidido sobre el ejercicio por la sociedad de la acción. Como es sabido, la legitimación del socio es subsidiaria de la de la propia sociedad.

También puede verse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de mayo de 2012 que, junto a muchos otros temas donde aplica doctrina bien asentada, considera que la Junta de una SL no puede aprobar la retribución del administrador si no consta en el orden del día.