En este blog nos hemos ocupado con alguna frecuencia del problema del cortoplacismo en la gestión de las compañías. Los ejecutivos, se dice, toman sus decisiones pensando en la cotización bursátil de las acciones de la compañía del día siguiente (porque si baja acabarán sufriendo una OPA hostil o siendo despedidos por el Consejo de Administración) y tratan de maximizar el valor a corto plazo de éstas, lo que les puede llevar a destruir valor a largo plazo porque se abandonen proyectos de inversión rentables (más rentables) pero cuyos frutos requieren de un largo horizonte de maduración.
“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
lunes, 8 de julio de 2013
viernes, 5 de julio de 2013
David Graeber: el cumplimiento de las promesas y las deudas de dinero
Fuente“Una promesa que pueda ser cumplida mediante la entrega de una cantidad de dinero se convierte en fungible y transferible. Si me comprometo a reunirme con alguien en un momento determinado, la obligación asumida no puede ser transferida por ese alguien a un tercero. Si prometo una cierta cantidad de dinero, sin embargo, el derecho de crédito puede serlo. Promesas cuantificables y transferibles son la base del sistema monetario. Si el Estado garantiza, incluso con el empleo de la fuerza, el cumplimiento de esta promesa, el carácter de las relaciones sociales cambia drásticamente. Se legitiman moralmente cosas que no podrían justificarse de ninguna forma en el ámbito social…En cierto modo, las sociedades de mercado reinventan al individuo en la medida en que transforman todas las obligaciones sociales en deudas cuantificables. Su ideal es el ser humano que ha pagado todas esas deudas… El verdadero problema es que configuramos todas las relaciones como intercambios. El intercambio ha tenido su sitio en cualquier comunidad humana, pero los seres humanos se relacionan de muchas otras formas. Pero si todo se analiza como un intercambio recíproco, en el que cada uno toma y recibe exactamente lo mismo, cualquier relación que reste puede concebirse como una deuda. De lo que resulta una idea de la libertad reduccionista: yo devuelvo exactamente lo que he recibido. Así soy libre y puedo largarme. Tal concepción supone negar la posibilidad de relaciones duraderas. Es por eso que en sociedades fundadas en relaciones estrechas entre sus miembros, nadie salda nunca completamente sus deudas. Se paga siempre un poco menos o un poco más de lo que se debe, porque si se paga exactamente lo que se debe, parecería que uno ya no tiene nada que ver con la contraparte. De manera que el intercambio exactamente equilibrado – el intercambio de mercado – genera una imagen peyorativa de la naturaleza de las relaciones sociales… Yo lo llamo el “comunismo cotidiano”… en las relaciones cotidianas con nuestros vecinos, nos comportamos de forma cooperativa de modo espontáneo, según el principio de que cada uno da según su capacidad y recibe o toma según sus necesidades. Cuando alguien me pregunta por cómo se va a un determinado sitio, yo no le contesto preguntándole qué voy a recibir a cambio de dar esa información. Las relaciones familiares funcionan igual… Es en las relaciones con extraños en donde buscamos el equilibrio del intercambio… y en las relaciones en el seno de una jerarquía.. Solo se puede garantizar la seguridad en la cobertura de las necesidades humanas a través de relaciones cooperativas…
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David Graeber: historia de la deuda
John Kay: The process of evolution is one of adaptation rather than improvement
John Kay points to the importance of the insights of evolution for the study of market economies and rightly recalls that “the process of evolution is one of adaptation rather than improvement”. Parallelism between the evolution of living beings and market economies especially fits with this idea because it leads to the conclusion that market success does not mean that businesses and firms that flourish in real-existing markets are really businesses and firms that maximize social welfare (the conclusion obtained by general equilibrium models based on the assumption of perfect competition). , the businesses and firms that will flourish in a market riddled with failures will be those that are adapted to these markets and take advantage of these failures making things worse by creating informationa assymetries and adding transaction costs. And the result, for social welfare, is random. If the market works well (as in the case of most consumer products), businesses and firms whose behaviour improve social welfare will flourish and society will enter into a virtuous circle in which innovations would solve the unresolved issues by the normal dynamics of the market. If market failures are widespread as, for example, happens in financial markets, forces of evolution can lead to an ecologic disaster and huge welfare losses. As Bookstaber puts it:
"The objective in the design and marketing of innovative products is not market efficiency, but profitability for the banks. And market efficiency is the bane of profitability. The last thing a bank wants is a competitive, efficient market, because then it would not be able to extract economic rents. So the incentives are to create innovative products that reduce market efficiency, not enhance it.
Elogio de los jueces del montón
La entrada sobre la entrada de Conthe sobre el Auto de la Juez Alaya (en sus años de Facultad fue considerada como la estudiante más sexy de su promoción en opinión de sus compañeros masculinos) terminaba con una elucubración sobre si la Juez era una Juez excepcional o una Juez “del montón”.
Es una juez del montón. Y los jueces del montón, por definición, no son especialmente listos ni están especialmente bien preparados. No pasa nada, porque los jueces del montón tienen, normalmente, asuntos “del montón” para cuya correcta instrucción y resolución no hace falta ser el genio de la lámpara ni Savigny. Basta con ser trabajador, decente y no estar mal de la cabeza ni creerse el Cid Campeador. Y saber un poquito de Derecho. Salvo cuando te cae un asunto que no es del montón, claro.
El párrafo era deliberadamente ambiguo y se ve que me he pasado de listo porque pretendía lanzar varias posibilidades interpretativas al mismo tiempo. Así que voy a aclararme.
No conozco a la Juez Alaya y no sé si es muy inteligente o no; si es sensata o insensata ni si es muy trabajadora o no. Tiendo a pensar que no es tonta, que no es demasiado insensata y que es trabajadora. De ahí que la denominara una “juez del montón”, porque, en general, creo que los jueces – en media – no son tontos, no son demasiado insensatos y no son demasiado vagos. Pero, como sucede con los clientes exigentes (que te hacen mucho mejor abogado, profesor, mecánico o productor de carne de vacuno), los asuntos complejos, delicados, con resonancia pública hacen “brillar” al Juez del montón y lo convierten en un juez excepcional: especialmente trabajador, especialmente decente, especialmente sensato y especialmente letrado. Al juez que no es del montón, se le nota desde antes de que le caiga “el” asunto. Los que se pirran por estar en los Juzgados de Instrucción de la Audiencia Nacional, los que buscan su cuarto de hora de gloria y popularidad como sea y los que se pegan a los que pueden hacerles llegar al Supremo o al Constitucional.
Con lo que, espero, quede claro que el ambiguo párrafo era un elogio de los jueces del montón a los que necesitamos especialmente en épocas convulsas en los que el control de los poderosos es una extraordinaria y urgente necesidad.
Indescriptible: “Mi mujer y yo somos Brian”
Es la Resolución de la DGRN de 6 de junio de 2013. Se presenta a inscripción una escritura de protocolización de acuerdos sociales. El Registrador no la inscribe porque “no resulta de la certificación del acta de la junta, la unanimidad o el porcentaje de capital y mayorías que votaron a favor o en contra de los acuerdos aprobados y que se presentan a inscripción”.
El recurrente alega
“que la sociedad la componen sólo dos socios, que son el recurrente (titular de 99%) y su esposa doña C. D. (con el 1% restante). En consecuencia no puede darse error en la mayoría alcanzada ya que esta sólo puede alcanzarse votando a favor del acuerdo el que suscribe. Ni absteniéndose, ni votando en blanco, ni votando en contra el que tiene el 99% de las acciones podría entenderse que se ha adoptado ningún acuerdo. La composición del capital social y el reparto de las acciones constan en el Registro Mercantil a través de la inscripción que generó la escritura de desembolso de dividendos pasivos de 13 de mayo de 2010, que dio lugar a inscripción. Por esta, se desembolsa totalmente el capital social y se suscribe en la misma proporción que tenía cada socio. Por lo tanto, el Registro Mercantil, en este supuesto, no puede alegar que al decir que la sociedad ha adoptado un acuerdo, exista la posibilidad de que sea irregular o no lograda la mayoría que se haya tenido en cuenta.Los defectos que impiden la inscripción deben responder, no a trabas caprichosas ni a formalidades rigoristas exentas de razón (sic), sino a la necesidad real de un control de la legalidad. En el presente supuesto, el control es puramente formal y se requiere la subsanación de un defecto inexistente que solo genera más gastos a la sociedad que represento sin añadir ningún plus de seguridad (sic).
Esperaríamos que la DGRN le diera la razón al recurrente. Pues no. Aplica literalmente los artículos 112.2 y 97 del RRM y concluye que en la certificación debe figurar la mayoría con la que se adoptó el acuerdo. Es el colmo del formalismo ya que, como dijo el recurrente, constaba la composición del accionariado en el Registro, de manera que podía deducirse inequívocamente del contenido del registro que, si se había aprobado el acuerdo, lo había sido con el voto a favor, por lo menos, del 99 % del accionariado. Pero es que es todo absurdo porque el Registrador no puede comprobar que, efectivamente, el acuerdo se adoptó y se adoptó con las mayorías que fueran. Simplemente, el administrador puede mentir e inventarse lo que quiera acerca de lo que ocurrió en la Junta. ¿Por qué complicar la vida a la gente? ¿Qué ganancia hay para la seguridad del tráfico en sostener una doctrina semejante? No puede ser que la llevanza regular de una sociedad anónima o limitada sea más complicado que mandar un cohete al espacio. En tiempos de liberalización y reducción del red tape, hay mucha cinta roja que cortar en este ámbito. Y sería muy bueno empezar por el Reglamento del Registro Mercantil.
La publicación en el BORM del acuerdo de transformación es inevitable
Por María Luisa Delgado
Resolución de 3 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de León a inscribir la transformación de una sociedad.
Mediante este recurso se pretende la inscripción de una escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de una sociedad anónima, consistentes en la transformación de dicha entidad en sociedad de responsabilidad limitada. En los nuevos estatutos sociales, para el ejercicio del derecho de adquisición preferente de participaciones que se atribuye a los socios en las transmisiones voluntarias que de aquéllas se pretendan realizar por actos inter vivos, se dispone que en caso de discrepancia sobre el precio de venta, o en los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el del valor real de las participaciones determinado por “el auditor de cuentas de la sociedad y si ésta no estuviera obligada a la verificación de las cuentas anuales, el fijado por un auditor designado de común acuerdo o, en su defecto, por el registrador mercantil del domicilio social”.
Según el primero de los defectos impugnados, afirma el registrador que la disposición estatutaria transcrita sobre determinación del valor real de las participaciones sociales en caso de transmisión voluntaria inter vivos no se ajusta a lo establecido en el artículo 107.3 de la Ley de Sociedades de Capital, que prohíbe que sea el auditor de cuentas de la sociedad el que determine el precio de transmisión. El recurrente se limita a manifestar que la escritura calificada es de transformación social y no de transmisión. La DGRN señala que el criterio del registrador debe ser confirmado, pues resulta evidente que al calificar los estatutos sociales de la sociedad transformada debe comprobar que se cumplen las normas prohibitivas que sean aplicables.
Según el segundo de los defectos “falta cumplir con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación a la publicación del acuerdo de transformación”. En este sentido, tanto la LSC como la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles, en atención a la tutela del derecho de los acreedores, impone a la sociedad que adopta un determinado acuerdo social inscribible ciertos deberes de publicación legal del hecho mismo de la adopción del acuerdo y de su contenido. Con independencia de que, como regla general, el acreedor no tenga derecho de oposición en los casos de transformación de sociedades mercantiles y de que, en sede de principio, su posición haya de quedar incólume tras la ejecución del acuerdo resulta obvio para la DGRN que el legislador considera el cambio de forma jurídica, por lo que se confirma la calificación del registrador.
A este respecto, hay que señalar que la regulación legal es absurda. Si los acreedores no tienen derecho de oposición ¿por qué hay que publicar en el BORM el acuerdo de transformación?
Por último, también confirma la DGRN el tercero de los defectos invocados por el registrador, relativo a la provisión de fondos para atender al coste de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil del acto inscrito, establecida en el artículo 426.1 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual “el coste de la publicación en la sección 1.ª del Boletín Oficial del Registro Mercantil será satisfecho por los interesados, quienes, a estos efectos, deberán anticipar los fondos necesarios al registrador Mercantil a quien soliciten la inscripción”.
Por todo lo anterior, la DGRN acuerda desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada. PDF (BOE-A-2013-7349 - 5 págs. - 164 KB)
Hemos superado el límite de lo absurdo: las fórmulas sacramentales en el Derecho de contratos y la DGRN
En la Resolución de 20 de mayo de 2013, la Dirección General de los Registros y del Notariado, confirma la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdo de aumento de capital social.
Se debate si es inscribible en el Registro Mercantil una escritura pública de elevación de acuerdos sociales de aumento de capital social de una sociedad anónima en la que en los anuncios de convocatoria se hizo constar lo siguiente:
“Cualquier accionista tiene derecho a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, incluyendo el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta y el informe justificativo formulado al efecto por el administrador único, así como a examinar dichos textos y documentos en el domicilio social”.
A juicio del registrador el anuncio viola el derecho de información de los accionistas convocados al no hacer referencia al derecho de los socios a solicitar el envío gratuito de la propuesta de modificación y del informe de los administradores. A juicio de la sociedad recurrente y del Notario autorizante el anuncio recoge suficientemente el derecho de información por lo que no procede considerar como nula la convocatoria ni los acuerdos alcanzados en la subsiguiente junta general de accionistas.
La DGRN considera que el artículo 287 de la LSC es especialmente riguroso al disponer que el anuncio de la convocatoria debe expresar el derecho de los accionistas tanto a examinar el texto íntegro de la modificación propuesta como el informe sobre la misma así como la posibilidad de hacerlo bien en el domicilio social, bien solicitando su entrega, bien solicitando su envío gratuito. Este especial rigor con que se pronuncia el legislador determina que la omisión total o parcial de esa exigencia haya de considerarse como un vicio de la convocatoria que invalida el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar.
En el supuesto de hecho que ha dado lugar al recurso, la convocatoria no recoge todas las formas previstas legalmente de ejercicio del derecho. Aunque podría llegar a considerarse que dicha falta no permite poner en duda la plena validez de los acuerdos adoptados por tratarse de un mero defecto formal, lo cierto es que del contenido del expediente resulta lo contrario: la convocatoria y los acuerdos adoptados han sido objeto de acción de nulidad, entre otros motivos, por nulidad de convocatoria. Por tanto, la DGRN sostiene que es indiscutible que los accionistas minoritarios han considerado sus derechos individuales violados, y precisamente el que la cuestión se haya planteado ante los tribunales aconseja mantener la calificación, sin perjuicio de que sean los tribunales, con plenitud de medios de conocimiento, los que decidan la cuestión. En consecuencia, la DGRN acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.
¿Puede encontrarse una argumentación más absurda? ¿Qué tendrá que ver que los minoritarios hayan impugnado los acuerdos? ¿Acaso no sabe la DGRN que el derecho de información es el instrumento que utilizan los minoritarios descontentos para expresar sus discrepancias con los mayoritarios? ¿No conoce la DGRN la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo en la que ha repetido que defectos menores en la convocatoria no pueden conducir a la nulidad de los acuerdos de la Junta? V., STS 7-II-1984 (Ar. 580) donde se dice en expresión muy barroca lo siguiente:
“debiendo el juzgador extremar su prudencia analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja y sancionándolo con nulidad si median trascendentes razones que patenticen el acto como gravemente contrario al respeto debido a la ley, la moral o el orden público”
Como dice la SAP Pontevedra de 26-I- 2011 lo relevante para declarar la nulidad de acuerdos sociales no es que se omita en la convocatoria la referencia al derecho de los socios de obtener la documentación correspondiente a la Junta, sino que se prive al socio del derecho de información. Y la propia DGRN había adoptado una posición muy distinta en su Resolución de 3 de noviembre de 2010
jueves, 4 de julio de 2013
Conthe sobre el auto de la Juez Alaya respecto de los ERE
Conthe ha publicado una excelente entrada en su blog a propósito del Auto de la Juez Alaya que ha imputado a altos cargos de la Junta de Andalucía por el asunto de los ERE. Al parecer, el auto podría ser nulo porque la Juez no aclara qué delitos imputa la Juez a esos altos cargos.
Como no sé mucho Penal y sé mucho menos Procesal Penal no discutiré esa cuestión. Para un privatista, la cuestión se resolvería “integrando” el Auto, esto es, considerando que se imputan a estas autoridades los delitos cometidos por los demás procesados a título de participación: lo que hicieron los consejeros y altos cargos de la Junta fue participar en los delitos cometidos por los que se apropiaron de los fondos públicos, los malversaron o falsearon documentos oficiales mediante una contribución imprescindible para que éstos pudieran cometer los delitos.
Los problemas de participación son de los más intrincados del Derecho Penal (decía no sé quien que si a los civilistas, el hada madrina los dotó con los problemas de la posesión, a los penalistas les tocó en dote la discusión acerca de si el dolo se encuentra en el tipo o en la culpabilidad y toda la teoría de la participación). Conthe explica con gran claridad la llamada “prohibición de regreso”, esto es, uno de los criterios para descartar la existencia de imputación objetiva cuando se demuestra la existencia de causalidad. Si un panadero vende una barra de pan a un individuo que la utiliza para envenenar a sus hijos, resulta evidente que el panadero causó la muerte de los niños pero también es evidente que no puede imputársele dicho resultado. La conexión valorativa (gracias, R.Fontán) entre la venta de la barra de pan y el envenenamiento de los niños se “rompe” por la intervención del padre que introduce el veneno en la barra (muy bien explicado por Jakobs). Como puede imaginarse, los problemas de imputación objetiva son también muy relevantes en el ámbito del Derecho Civil (ver el comentario al art. 1902 CC de Fernando Pantaleón en los Comentarios del Ministerio de Justicia) y, en el ámbito del Derecho Mercantil, por ejemplo, para establecer si los administradores responden frente a terceros por su comportamiento al frente de la compañía.
Conthe cuenta el famoso caso alemán de la amante que proporcionó el veneno al marido que asesinó a su esposa. ¿Había participado la amante en el delito de homicidio? Dado que no se demostró que la amante supiera que el marido iba a utilizar el veneno para matar a la esposa, los jueces alemanes condenaron a la amante por homicidio culposo. La prohibición de regreso actúa como un “seguro” frente a una extensión ilimitada de nuestra responsabilidad. Si en cantidad suficiente, cualquier cosa es veneno; si cualquier cosa puede ser utilizada para cometer un delito, no puede sancionarse penalmente al que pone en marcha un curso causal que desemboca en un delito si no hay forma de conectar, con sentido, la conducta del que pone en marcha dicho curso causal con el resultado. Normalmente porque la intervención de un tercero – en este caso, el marido – impide que continuemos ascendiendo en el curso (del río) causal más arriba del autor material del delito (podríamos llegar incluso hasta el fabricante del producto químico con el que se fabricó el veneno). Por no hablar de la omisión.
Si los jueces alemanes condenaron por delito culposo a la amante es, probablemente, porque lo que le proporcionó al marido no era una barra de pan, sino un producto cuyo uso “normal” es el de producir la muerte de personas o animales. Y, el contexto, (era su amante y la esposa era un rival y, como amante, estaba interesada objetivamente en la desaparición de su rival y podía contar con que el marido prefería estar con ella a estar con la esposa y la esposa era un obstáculo para su relación etc) indica que la amante no podía dejar de representarse que el marido utilizaría o podría utilizar el veneno para acabar con la vida de su esposa. Hay, pues, una conexión bastante potente entre la actuación de la amante – entregar el veneno – y el resultado dañoso – la muerte de la esposa –.
¿Hay una conexión causal suficientemente potente entre la conducta de los altos cargos de la Junta y los delitos cometidos por los que se apropiaron del dinero de los ERE? Yo, como Conthe, tengo muchas dudas de que se pueda condenar penalmente a los altos cargos de la Junta si no se apropiaron de dinero procedente de esas partidas. Pero no me caben dudas de que, si estuviéramos en un proceso civil y yo fuera accionista de “Junta de Andalucía S.A.”, conseguiría una condena de todos esos altos cargos a indemnizar a la S.A. por los daños sufridos por ésta como consecuencia del robo de sus fondos por parte de esos “empleados” y terceros. Es decir, es evidente que desde el Presidente de la Junta para abajo, todos esos altos cargos tenían un deber de garante respecto del buen uso de los fondos públicos. es decir, tenían la obligación de poner los medios para asegurar que, en un curso normal de los acontecimientos, los chorizos no podrían apropiarse fácilmente de los fondos públicos. Para cumplir con ese deber de garante, a estos altos cargos les bastaba con asegurarse de que los fondos se asignaban de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido y que las reglas correspondientes se cumplían rigurosamente. Y, si había dos procedimientos lícitos para entregar esas subvenciones (dudo mucho que hubiera dos – transferencias de financiación y régimen de subvenciones –) y uno de ellos facilitaba la apropiación de los fondos por empleados o terceros mientras que el otro no, los altos cargos estaban obligados a asegurarse de que se usaba el que evitaba la apropiación por terceros, sobre todo si, como fue el caso, desde la Intervención General se advirtió (fuera formal o informalmente) de la irregularidad del procedimiento. Pero ni siquiera era necesario. Era evidente que el procedimiento elegido permitía evitar los controles a los que están sometidas las subvenciones (entre ellos y, singularmente, el control del destino final del dinero y la comprobación de que los que han recibido la subvención cumplían con los requisitos de su convocatoria).
Me cuenta mi madre que Cruz Roja somete a las Voluntarias de la Caridad a un control exhaustivo para justificar que los alimentos proporcionados por la primera y distribuidos por las segundas entre los necesitados van, realmente, a necesitados (de locos, ya que el coste de la comprobación supera el valor de los alimentos entregados y, dada la naturaleza de éstos, el riesgo de que acaben en manos de gente no necesitada es más bien pequeño). Pues bien, un leve cálculo coste-beneficio que, no olvidemos, es el que usamos para determinar si alguien actuó negligentemente y si lo hizo con culpa grave, habría llevado a los altos cargos de la Junta a abandonar espontáneamente el sistema de transferencias de financiación y a someter el reparto de esos fondos a las estrictas normas administrativas sobre subvenciones.
El Tribunal Supremo de Delaware, en materia de responsabilidad de administradores dijo – con gran alivio de los administradores – que “directors are entitled to rely on the honesty and integrity of their subordinates until something occurs to put them on suspicion that something is wrong. If such occurs and goes unheeded, then liability of the directors might well follow, but absent cause for suspicion there is no duty upon the directors to install and operate a corporate system of espionage to ferret out wrongdoing which they have no reason to suspect exists” (Sup. Court. Delaware Allis-Chalmers Manufacturing).
Los altos cargos de la Junta tenían derecho a confiar en la honradez e integridad de sus subordinados. No hay responsabilidad por pura omisión. Pero es que fueron los altos cargos los que pusieron en marcha el sistema que facilitó la apropiación de las subvenciones. Y aunque no lo hicieran para facilitar dicha apropiación, sino para agilizar los pagos, habían de contar con el incremento del riesgo que tal modificación suponía.
Por tanto, hay pocas dudas de la culpabilidad de los altos cargos – y de la responsabilidad civil derivada del delito cometido por los terceros – de la Junta de Andalucía si estuviéramos en el ámbito puramente civil en el que se dirimiera si los administradores de una sociedad debían responder frente a ésta de la apropiación de bienes sociales por parte de empleados o de terceros. Tampoco habría muchas dudas de que la conducta de los altos cargos de la Junta, como el de la amante, era gravemente negligente. Omitieron la diligencia exigible a cualquiera, no a un administrador de fondos públicos especialmente escrupuloso. Y si recordamos que la culpa grave se equipara al dolo por buenas razones, no podemos dejar de sospechar que esos (quizá no todos) altos cargos – por lo menos – “cerraron los ojos” y aceptaron (dolo eventual) que los fondos estaban siendo desviados. Como los estándares morales de nuestra vida pública estaban por los suelos en esos años, seguro que creyeron que, como ellos no se estaban enriqueciendo, su comportamiento era impecable. Pero no es así. Ni moralmente, ni jurídicamente.
Que el Reglamento del Consejo de Administración no incluya expresamente a los yernos entre las “partes vinculadas” no rebaja un ápice la inmoralidad y la antijuricidad de la conducta del presidente del consejo de administración que aprueba, sin informe previo de la comisión correspondiente del Consejo y sin asegurarse de que el crédito se recuperará, conceder un préstamo al yerno de otro consejero. Los administradores de sociedades tienen no solo un deber de lealtad sino también un deber de independencia que les obliga “a no hacer favores” a costa del patrimonio de la sociedad y a enjuiciar la conducta de los demás administradores como lo haría un tercero imparcial. E infringen ese deber aunque no se enriquezcan personalmente. Porque el amor con amor se paga y la reciprocidad está en los genes humanos. Ayudar a un delincuente a cometer un delito sin beneficio personal es tan inmoral como ayudarlo a cambio de una recompensa explícita (en forma de una parte del botín) porque la diferencia no es la existencia de recompensa, sino su naturaleza. Blesa no daba créditos a Diaz-Ferrán por amor a éste. Y como no los daba por amor a Cajamadrid, hay que suponer la existencia de contraprestación.
En el caso de la Junta, lo único que impide equiparar la conducta de los altos cargos a la de los que se apropiaron del dinero desde un punto de vista moral no es que no se enriquecieran, sino que la utilización de la figura de la transferencia de financiación se pudo deber a un motivo mínimamente plausible como era el de que, de esa forma, se aceleraba el pago de las subvenciones a los destinatarios. Si no fuera por eso, esos altos cargos son tan culpables moralmente como los que se apropiaron del dinero porque actuaron movidos por una recompensa ilegítima: los beneficios electorales o políticos derivados de repartir masivamente dinero público entre los ciudadanos más próximos al PSOE.
Seguimos esperando que el PP, el PSOE, CiU y PNV, Comisiones Obreras y UGT se pongan al frente de la manifestación y procedan a realizar una investigación interna de todos sus escándalos y proporcionen a la opinión pública y al fiscal, en su caso, todos los datos que indiquen conductas irregulares realizadas en el seno de sus organizaciones. ¿Con qué legitimidad pueden los políticos exigir a los ciudadanos el cumplimiento escrupuloso de sus obligaciones si los políticos no denuncian, investigan y separan a los que incumplen las leyes en el seno de sus organizaciones?
Es posible (gracias, R.Fontán) que la Juez Alaya lo haya hecho mal en el Auto. Es una juez del montón. Y los jueces del montón, por definición, no son especialmente listos ni están especialmente bien preparados. No pasa nada, porque los jueces del montón tienen, normalmente, asuntos “del montón” para cuya correcta instrucción y resolución no hace falta ser el genio de la lámpara ni Savigny. Basta con ser trabajador, decente y no estar mal de la cabeza ni creerse el Cid Campeador. Y saber un poquito de Derecho. Salvo cuando te cae un asunto que no es del montón, claro.
martes, 2 de julio de 2013
Salida a cambio de voto: los fondos de inversión
Foto: @thefromthetree
Morley ha publicado un sugerente trabajo para explicar la eficiencia de los fondos de inversión como vehículos de la inversión colectiva. Como organizaciones, los fondos de inversión son peculiares porque los inversores, esto es, los que adquieren participaciones en el fondo, carecen de derecho de voto pero ostentan un potentísimo “derecho de salida”, es decir, derecho a recuperar inmediata e incondicionadamente su inversión calculándose ésta por el “valor liquidativo” (Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva). Su posición jurídica es mucho más parecida a la del comprador de un bien que a la del miembro de una organización. Según el art. 3 Ley 35/2003, lo peculiar de un fondo de inversión es que la gestión de los fondos está encargada a una sociedad gestora que “ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo” pero que no tiene la “posesión” de los fondos – que están en manos de una tercera entidad denominada depositario” sin que los propietarios del fondo puedan influir en las decisiones de la sociedad gestora (v., art. 5 y 6 Ley 35/2003).
A cambio de esta falta de “voz” y de derechos de participación, la Ley otorga a los partícipes un derecho absoluto de separarse, esto es, de recuperar su inversión en cualquier momento y sin necesidad de alegar razón alguna para hacerlo (art. 5.3 a y 12.2 Ley 35/2003). Con el fin de garantizar la vigencia incondicionada de este derecho, la sociedad gestora ha de invertir en activos líquidos, esto es, realizables inmediatamente y se pueda determinar, por tanto, el “valor liquidativo” de cada participación. Como los partícipes carecen de facultades de control, la vigilancia de la conducta de la sociedad gestora se logra limitando legalmente la discrecionalidad de su actuación (no hay business judgment), regulando legalmente su remuneración; imponiéndole obligaciones de información estandarizadas y atribuyendo a la autoridad administrativa que supervisa los mercados de valores facultades muy amplias de intervención en la actividad de las sociedades gestoras.
La separación entre sociedad gestora y fondo garantiza a los inversores que no quedan sometidos a los riesgos de la actividad de la primera, lo que hace suficiente protección de los inversores la posibilidad de retirar en cualquier momento su inversión. La gestión de los fondos se pone en manos de especialistas – en manos de la sociedad gestora – con lo que los inversores consiguen las ventajas de la especialización entre propiedad y control de las inversiones. Además, el fondo no puede adquirir deudas ni celebrar contratos a largo plazo que dificulten su liquidación. En fin, los inversores pueden diversificar su inversión – adquiriendo participaciones en distintos fondos – ajustando ésta al nivel de riesgo deseado y la sociedad gestora puede obtener las economías de escala si gestiona, simultáneamente, una pluralidad de fondos. El coste es, naturalmente, el de los conflictos de interés entre fondos cuando la remuneración del gestor sea mayor en unos que en otros. Pero, en tal caso, el derecho de separación proporciona una solución “barata” a los conflictos de interés del gestor:
Los derechos de salida aumentan las probabilidades de que los esquemas de resolución de conflictos sean óptimos de Pareto. Si los partícipes de un fondo prevén que un sistema de resolución de conflictos les será menos favorable que algún sistema alternativo, pueden salirse del fondo e invertir en uno diferente que ofrezca dicho sistema, o bien pueden invertir en un fondo cuyos gestores operen en un solo fondo y, por lo tanto, no se enfrenten a ningún conflicto entre fondos".
La separación patrimonial entre la gestora del fondo y el fondo es absoluta, de modo que los acreedores de la primera no pueden atacar los activos que constituyen el fondo para cobrarse una deuda contra aquélla. Los inversores tampoco participan en los beneficios que obtenga la sociedad gestora. No siendo titulares residuales, los partícipes no ostentan derechos residuales ni en cuanto a los resultados de la gestora ni en cuanto a las decisiones de ésta. Se logra así optimizar la asignación de la propiedad y el control, ya que los partícipes son los que pueden diversificar y son un grupo muy homogéneo, lo que reduce los conflictos entre partícipes y facilita la toma de decisiones pero, sobre todo, los hace fungibles y, su derecho de separación les hace reacios a invertir en vigilar a los gestores (si no le gusta como están invirtiendo su dinero, siempre pueden pedir recuperar su inversión). Como no realizan inversiones específicas (su inversión vale lo mismo dentro y fuera del fondo), no necesitan un “mecanismo de gobierno” en la terminología de Williamson de su relación con la entidad gestora.
En términos de doctrina de los property rights, la casi perfecta definición de los derechos de los partícipes, que no pueden verse afectados por los gestores, hacen más apropiado, para regular la relación entre ambos, recurrir a las reglas más simples de los contratos de intercambio en lugar de hacerlo a las más complejas del Derecho de Sociedades. En efecto, los partícipes pueden “observar” perfectamente la conducta de los gestores gracias al valor de liquidación y reaccionar – separándose del fondo – sin necesidad de contar ni con el consentimiento ni – siquiera – con la necesidad de comunicarse con los gestores. Dice Morley que si dos fondos tienen los mismos activos, tienen el mismo valor de liquidación. Sin embargo, pueden tener diferentes comisiones y sus gestores ser de diferente calidad. En un caso así, los rendimientos esperados en el futuro de uno y otro fondo han de ser también diferentes. Sin embargo, el valor liquidativo es el mismo y los partícipes no necesitan “votar” para “echar” a los gestores malos o que cobran comisiones excesivas. Les basta con liquidar su participación e invertir en otro fondo idéntico pero con mejores gestores o comisiones más bajas. Si el coste de cambiar es muy reducido – v., el art. 5.3 a) y b) Ley 35/2003 – los partícipes no necesitan de un derecho de voto para agregar sus preferencias respecto de la forma de gestión de sus fondos. Ni, por tanto, para “completar el contrato” con los gestores o con los demás partícipes.
La diferencia con la participación en una sociedad anónima es notable. Las acciones de dos sociedades que tengan exactamente los mismos activos pero sus administradores cobren una remuneración diferente y sean diversas también su competencia y honradez, no tendrán un idéntico valor de cotización. Por dos razones – en comparación con los fondos -. La primera es que la composición de los activos de las sociedades anónimas no permite determinar a diario la cuota de liquidación que le correspondería a cada socio (los activos no son realizables inmediatamente, las deudas tampoco vencen inmediatamente….) y la segunda es que, en consecuencia, la cuantía de la cuota de liquidación depende de la conducta de los administradores de la sociedad. Dicho de otro modo, los partícipes no necesitan coordinar su actuación para protegerse frente a la expropiación por parte de los gestores, lo que sí han de hacer los accionistas de una sociedad de capital disperso. Debe añadirse que, para que el derecho de salida sea un perfecto sustitutivo del voto es necesario, además, limitar severamente la discrecionalidad de los gestores en el manejo de los activos que constituyen el fondo. No pueden vincular a largo plazo los fondos; no pueden contraer deudas que se garanticen con los fondos etc. De esta manera, el control por parte de los titulares residuales – los partícipes – carece, efectivamente, de valor.
Estas características de los fondos de inversión no están presentes en grado tan extremo en los demás vehículos de la inversión colectiva. Por ejemplo, en el caso de las inversiones a través de hedge funds, la forma organizativa es la de una sociedad comanditaria en la que el socio colectivo es el gestor (rectius, una sociedad creada para tal fin por el gestor) y los inversores son socios comanditarios. Aunque la posición del socio comanditario es la de un socio “no gestor”, las limitadas posibilidades de “salida” del inversor y, sobre todo, la naturaleza de las inversiones que realiza el gestor, hacen que el voto y el derecho de información tengan mayor valor para los inversores que en el caso de un fondo de inversión.
Morley, John D., The Separation of Investments and Management 2013.
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lunes, 1 de julio de 2013
El incumplimiento del convenio y la calificación del concurso
Pero la Ley no regulaba expresamente el alcance de la apertura de la sección de calificación en caso de incumplimiento de un convenio "no gravoso" para los acreedores y que, por tanto, no había dado lugar a la apertura previa de la sección de calificación, al tiempo de su aprobación. Está claro que en estos casos es posible abrir la sección de calificación, pues el incumplimiento del convenio determina la apertura de la fase de liquidación y el art. 163.1.2º prescribía " la formación de la sección de calificación del concurso (...) en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación ". Su alcance es lógico que no esté sujeto a las restricciones del art. 167.2 LC , pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2.3º LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio "poco gravoso" pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC , y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC (" incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado "). Bajo la lógica de la argumentación del segundo motivo de casación, conviene aclarar que la resolución del convenio no sólo determinará la desaparición de los efectos que el convenio había producido sobre los créditos, sino también la desaparición de la circunstancia legal que impedía la calificación del concurso, que en cualquier caso requería, para que fuera definitiva, la aprobación del convenio. La apreciación de las consecuencias legales previstas para el caso de incumplimiento del convenio no afecta a su carácter contractual, que, además, en modo alguno agota su naturaleza. Por mucho que se pudiera llegar a concebir un convenio concursal como una transacción, sus efectos cesarían con la resolución por incumplimiento, razón por la cual no cabe apreciar infracción alguna de la jurisprudencia citada.
Incumplimiento de contrato de compraventa de participaciones sociales
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013. Su interés radica en que explica cómo han de proceder los tribunales cuando una de las partes insta la resolución de un contrato bilateral y sinalagmático – en el caso, la compraventa de participaciones sociales – por incumplimiento de la otra y la otra excepciona con el incumplimiento de la demandante.
Es cierto que en supuestos como el presente de incumplimientos dobles o recíprocos, por ambas partes, la jurisprudencia, como recuerda la Sentencia 767/2012, de 19 de diciembre , entiende que es "necesario determinar quién, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica" ( Sentencia 26 de octubre de 1978 ), porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124 CC no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce "cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación" ( Sentencias de 20 de junio de 1990 y 27 de diciembre de 1995 ). Para ello el tribunal ha de llevar a cabo una valoración comparativa de ambos incumplimientos, atendiendo no sólo al criterio de prioridad cronológica, sino también de causalidad y de proporcionalidad. En el presente caso, el tribunal de instancia expresamente declara que el incumplimiento denunciado en la demanda para justificar la resolución del contrato "vino precedido o, al menos condicionado, por el previo incumplimiento de la propia demandante, por cuanto la mayor parte de los pagarés librados por ella no fueron pagados a su vencimiento...". Con ello no sólo deja constancia de una realidad fáctica de la que debemos partir, el incumplimiento de las obligaciones de pago fue previo y condicionó el incumplimiento de las obligaciones de la vendedora demandada (de transmitir las participaciones sociales objeto de compraventa y de modificación la composición del órgano de administración para que la compradora pudiera designar dos miembros del consejo de administración), sino que además valora la entidad de los incumplimientos y viene a concluir que el de la demandante incide en mayor medida sobre el equilibrio sinalagmático
Las transacciones vinculadas que no cumplan los requisitos de independencia, transparencia y equidad son nulas
El caso decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 es un caso de libro de transacciones vinculadas. Es una sociedad familiar en la que los hermanos que ostentan la mayoría deciden apropiarse del único activo – un inmueble – de la sociedad a través de una transacción vinculada: la sociedad vende el inmueble a otra sociedad constituida por tres de los cuatro hermanos por un precio cuyo pago no se acredita. El cuarto hermano demanda la nulidad del contrato de compraventa por inexistencia de la causa y por causa ilícita. El Supremo, tras señalar que no puede ser que un contrato carezca de causa y tenga causa ilícita a la vez, opta por la segunda calificación y estima el recurso de casación ordenando que el inmueble sea reintegrado a la sociedad.
Repaso de las sanciones penales por ilícitos anticompetitivos en Europa
Por Patricia Pérez Fernández
Si hay una diferencia llamativa entre el Derecho norteamericano de la competencia y el Derecho europeo es la previsión, en el primero, de sanciones penales para los individuos que dirigen las empresas que participan en cárteles. ). Tras la reforma operada en 2004 por la Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act, las multas a los individuos pueden ascender a un millón de dólares y las penas privativas de libertad hasta 10 años. En 2011 (última estadística disponible), el promedio de penas privativas de libertad por haber participado en ilícitos anticompetitivos fue de diecisiete meses, y fueron encarceladas cuarenta personas.
viernes, 28 de junio de 2013
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