lunes, 29 de enero de 2018

Acción social de responsabilidad: las parcelas de Roquetas y la larga sombra de la ley de sociedades anónimas de 1951

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Dibujo de Guillermo Alfaro @guilm0 Adventario


Roquetas sigue dando juego. En este caso, se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2018.


1.- En la demanda se argumentó que la operación realizada para la enajenación de las parcelas que eran propiedad de la sociedad demandante se hizo a través de una «calculada e imaginativa operación inmobiliaria» al amparo del apartado A del núm. 8 del artículo 20 de la Ley 44/78 que eximía de tributación las cesiones de derechos de suscripción preferente (operación que se afirma era conocida como «Chorizos Revilla»), que tenía la finalidad de minimizar el coste fiscal y que no fue aceptada por la hacienda pública, que levantó actas en las que incrementó sensiblemente la base imponible declarada y, por tanto, la cantidad a pagar por la sociedad demandante tanto por el impuesto de sociedades como por el impuesto sobre el valor añadido.

De manera que los nuevos socios de la sociedad, que habían adquirido el control de ésta, ejercen la acción social de responsabilidad contra los antiguos administradores – y socios – porque los antiguos socios se llevaron los beneficios de la venta de las parcelas y les tocó a los nuevos pagar los mayores impuestos reclamados por Hacienda. En fin, que los compradores hicieron un mal negocio al no hacer responsables a los vendedores de los derechos de suscripción preferente de la contingencia fiscal correspondiente. Pero esta no es la cuestión que discute el Supremo. El Supremo se ocupa, básicamente, en lo que al recurso de casación se refiere, de dos extremos: la prescripción de la acción social de responsabilidad y ¡el privilegio romano! de los administradores sociales que se contenía en la ley de sociedades anónimas de 1951 – y sigue conteniendo el art. 144 del Código de Comercio - y que fue suprimido en la reforma de 1989. Pero, en realidad, las dos únicas cuestiones relevantes son la de la prescripción de la acción contra uno de los administradores y el hecho de que la sociedad no había sufrido daño alguno por no lograr unos beneficios fiscales ni porque los socios se repartieran como beneficios activos sociales sin tener en cuenta que Hacienda podía reclamar más impuestos por la operación. Los compradores de las acciones de la sociedad – vía adquisición de los derechos de suscripción preferente – no estuvieron despabilados o bien asesorados o, quizá, fueron engañados por los vendedores. Pero de eso no iba el pleito.

¡Ay! ¡Qué lío es morirse! Arrendamiento otorgado por la propietaria del 50 % y usufructuaria del otro 50 % y por la legataria del inmueble arrendado

Zinaida Serebriakova


Zinaida Serebriakova

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018

Es objeto del presente recurso de casación la cuestión de la validez… de un contrato de arrendamiento de una vivienda de carácter ganancial otorgado después de la extinción de la sociedad de gananciales pero sin haber procedido a su liquidación. En el caso, tras el fallecimiento del esposo, el contrato de arrendamiento lo otorgan conjuntamente como arrendadoras su viuda y su nieta. La viuda, además de partícipe en el patrimonio común de la disuelta sociedad de gananciales, es legataria del usufructo universal y vitalicio sobre todos los bienes del esposo. La nieta es legataria de la parte o derechos que le correspondían a su abuelo en la vivienda.

El Supremo dice algunas cosas interesantes sobre la “comunidad postganancial”. En este blog somos partidarios de considerar que la sociedad de gananciales tiene estructura patrimonial de persona jurídica, porque el patrimonio ganancial es un patrimonio separado del patrimonio individual de los cónyuges y, por lo tanto, que no se aplican sin más las normas sobre la copropiedad. Esto es predicable de cualquier comunidad germánica. Porque el régimen de la copropiedad (art. 392 y ss CC) está basado en que existe una comunidad sobre cada uno de los bienes singulares que son objeto de copropiedad. Y si el patrimonio ganancial es un patrimonio “unido” que hay que liquidar previamente a la disposición de sus bienes por cada uno de los cónyuges, pues va a ser que es un patrimonio separado y, por tanto, una persona jurídica. Se disuelven vínculos – o sea, contratos –, se liquidan patrimonios, o sea, personas jurídicas. En el caso, la cosa se complica porque a la comunidad postganancial le sucede la comunidad entre los herederos del cónyuge fallecido. El Supremo se cree lo segundo pero no lo primero.

Cláusula suelo y subrogación

yeserías Alvaro Lario

Yeserías, Madrid, Álvaro Lario

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018 (ver, semejante, esta otra)

En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre , hemos indicado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia

El horror y el art. 20 de la ley de contrato de seguro: la suspensión del contrato no es oponible a la acción directa contra el asegurador por la víctima

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Bosco, fragmento de El jardín de las delicias

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018

El Seat Marbella era propiedad de Carlos María y estaba asegurado por Mutua Valenciana Automovilística (luego absorbida por Mapfre). En el momento del accidente era conducido por el menor Maximino , a una velocidad inadecuada por la… carretera… en dirección Sanlúcar de Barrameda. El accidente se produjo porque el acompañante del Seat Marbella, también menor, Salvador , que ocupaba el asiento del copiloto, accionó el freno de mano, lo que provocó que el coche hiciera un trompo, invadiera el carril contrario y colisionara con el ciclomotor. El ciclomotor en ese momento era conducido de forma correcta por Penélope , quien a consecuencia del accidente falleció el 13 de agosto de 2005. Penélope estaba embarazada y por el accidente también murió el feto.

En primera instancia, tanto los padres de Penélope y su hermano menor, como el novio de Penélope , Hugo , con quien estaba a punto de casarse, reclamaron una indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el accidente. La demanda de los padres y el hermano de Penélope se dirigió contra el propietario del Seat Marbella, su conductor y el copiloto, así como contra la compañía aseguradora Mapfre. La demanda de Hugo se dirigió frente a la aseguradora Mapfre y el Consorcio de Compensación de Seguros.

La sentencia dictada en primera instancia estimó en parte la demanda de Hugo y condenó a Mapfre a indemnizarle en la suma de 21.350,75 euros, más los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del accidente y hasta el total pago; y absolvió de la demanda al Consorcio de Compensación de Seguros. La sentencia de primera instancia estimó también en parte la demanda interpuesta por Argimiro y Claudia , en nombre propio y en el de su hijo Doroteo , y condenó a Maximino y Salvador , y a la compañía Mapfre, a pagar solidariamente las siguientes indemnizaciones: a favor de Argimiro y Claudia la suma de 100.787,843; y a favor de Doroteo la suma de 17.080,602 euros. La sentencia también impuso a Mapfre el pago de los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del accidente y hasta el total pago. La sentencia absolvió a(l) propietario del Seat

Contra los efectos externos de la autorización ex art. 160 f LSC: poder y mandato de los administradores sociales

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Hopper

En el blog hemos defendido que la autorización de la junta para la enajenación o adquisición de activos esenciales exigida por el art. 160 f LSC podría ser “resistente” al artículo 234 LSC y, por tanto, su ausencia oponible a los terceros que compran o venden esos activos esenciales a la compañía que no ha obtenido de su junta la correspondiente autorización. En el trabajo que resumimos a continuación, David Pérez Millán refuta esa opinión nuestra (que es también la de Recalde y otros) con buenos argumentos.

Repasamos el trabajo publicado por este autor en el Liber Amicorum Artigas/Esteban y hacemos algunos comentarios.

Su punto de partida es que "sólo al legislador corresponde ponderar… el interés de los socios… minoritarios… y el interés de los terceros de buena fe que se relacionan con la sociedad” y la defensa del interés de los socios, expresado en la atribución de la competencia a la junta, “no justifica que se excluya la tutela de los terceros de buena fe”.

Comienza descartando que la norma del art. 160 f sea equivalente a la del art. 72 (adquisiciones onerosas). Y hace bien, porque – como explica el autor - esta segunda es una norma defectuosa que debería incluir en su tenor literal exclusivamente las adquisiciones realizadas por la sociedad anónima a los socios, no a terceros, y, por tanto, debería ser objeto de una reducción teleológica, dado el carácter antifraude que la norma tiene (que el autor apoya en la doctrina alemana). Añade el autor que “el acuerdo de junta – en el caso del art. 72 LSC – se exige por otras razones” distintas a las que justifican el art. 160 f) LSC.

domingo, 28 de enero de 2018

El dinero en Roma: unidad de medida. Bitcoin




Lo que sigue son párrafos extraídos de la conferencia pronunciada el 19 de enero de 2017 por José Antonio Alepuz Sánchez en el Colegio Notarial de Madrid. Si los reproduzco es porque, cuanto menos, son llamativos y están en la línea de revalorizar la importancia del Derecho Romano, una causa a la que siempre me apunto. No me atrevo a enjuiciar lo que dice sobre el dinero y la política monetaria y la relación con el bitcoin aunque, a este respecto, no me ha hecho cambiar de opinión. Puede que los romanos tuvieran un sistema monetario superior al actual, en cuanto que no estaba basado en la idea de que el dinero era un crédito contra el Estado que servía de contraprestación en todas las transacciones entre particulares, sino en la idea de un “bien público” que, al igual que el metro, el litro o el kilogramo, permitía a los particulares “entenderse”, es decir, reducir los costes de transacción. Proporcionar una unidad monetaria era parte de la tarea del Estado de proporcionar pesos y medidas. El dinero romano, dice Alepuz, era tan incorporal y abstracto como el bitcoin. La única diferencia es que los romanos no disponían de internet y de la computación, de manera que recurrieron al oro para representar materialmente las unidades de medida del valor de las cosas

Reproducimos también lo que dice Alepuz sobre el concepto de obligación en Derecho romano. En este caso, lo hago porque creo que, efectivamente, hay una suerte de contradicción entre las ciencias puras y la evolución humana. Nuestra capacidad para creer en lo que no vemos nos ha ayudado a sobrevivir y a florecer como especie porque ha facilitado la cooperación. Algún inconveniente tenía que tener y uno parece ser que convertimos lo que debía ser exclusivamente una forma de comparar el valor de los bienes que se intercambian en una cosa valiosa en sí misma (o sea, una unidad de medida en una mercancía y una mercancía que, como todo lo que tiene valor de uso, fructífero. Toda la historia de la Humanidad está, de alguna forma, reflejada ahí: la deuda, el sobreendeudamiento, la inestabilidad social. Lo que dice sobre la función solutoria del dinero y la diferencia entre la entrega de dinero o de un crédito pro soluto o pro solvendo es también iluminador.

sábado, 27 de enero de 2018

Las instituciones políticas son sólo una parte de la historia

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“La dictadura benevolente es sin duda la mejor forma de gobierno, pero ¿cómo se consiguen dictadores benévolos? La democracia es el mejor sistema siempre que no sea secuestrada por las élites o invadida por el populismo”

Lo que sigue es un resumen de la divertidísima recensión del famoso libro de Acemoglu y Robinson – AR - acerca de por qué fracasan los países (vía Branko Milanovic). La tesis es tan simple que, lógicamente, es incorrecta: todo depende de si el país en cuestión tiene instituciones políticas inclusivas o extractivas. La cosa se ha explicado tantas veces que no voy a repetir la distinción aquí. De la recensión, lo más interesante es que los autores ponen de manifiesto el carácter tautológico de la tesis de Acemoglu/Robinson: si los resultados económicos de un país son buenos es porque sus instituciones eran inclusivas, si son malos, es porque eran extractivas o devinieron extractivas. Como dice Pseudoerasmus, es como lo del emperador chino: si no había sido derrocado es porque conservaba el mandato del cielo: “Did the emperor lose the mandate of heaven?” if he was overthrown, yes; if he survived the massive rebellion, he must still have it”.

En cierto nivel, la noción de que las instituciones "extractivas" fracasan y las "inclusivas" tienen éxito puede ser una tautología, si queremos decir que las instituciones "extractivas" son las que bloquean el crecimiento y las "inclusivas" son las que no lo hacen. Pero al carecer de una definición axiomática de lo que es "inclusivo" y de lo que es "extractivo" que sea independiente de los resultados reales, la clasificación de las instituciones históricas como pertenecientes a uno u otro grupo puede terminar basándose en evaluaciones ex post de los resultados mismos, haciendo que el argumento sea circular y sujeto a un sesgo de selección…

De hecho, con base en la evidencia del libro, uno podría especular que, indefectiblemente, grupos de presión reducidos se apoderan de las instituciones inclusivas y las vuelven extractivas.

Boldrin/Levine/Modica (BLM) en su recensión apuntan a otros aspectos tan relevantes o más que el carácter extractivo o inclusivo de las instituciones políticas.

Así, parecería que las instituciones políticas de occidente son inclusivas pero basta examinar “cómo los intereses particulares del sector financiero y de los monopolistas de la propiedad intelectual han capturado el sistema político para comprender el peligro” de que dejen de ser inclusivas “sin que la mayoría de la gente ni siquiera se dé cuenta”. En lo del sector financiero, tienen razón BLM, en lo de la propiedad intelectual, quizá no tanto. La razón se encuentra en que la capacidad de apoderarse de una fracción cada vez mayor de la renta nacional invirtiendo en la captura de los políticos es “más rentable” para el sector financiero que para el sector de los monopolistas de la propiedad intelectual. La razón, a mi juicio, se encuentra en que el sector financiero no tiene a un grupo de presión en frente que pueda contrarrestar su influencia. De ahí el ascenso de los populismos. Por el contrario, el sector tecnológico y de las telecomunicaciones tienen intereses, a menudo, contrapuestos a los del sector de los “monopolistas de la propiedad intelectual”. Por otra parte, las innovaciones tecnológicas y de negocios han puesto en jaque el monopolio tradicional en cuestión de derechos de propiedad intelectual mientras que tal cosa no ha ocurrido, al menos por ahora, en el sector financiero.

BLM dicen sin embargo algo muy interesante sobre el papel del endeudamiento. Según BLM, “el sobreendeudamiento hace que las instituciones inclusivas se vuelvan extractivas. La deuda es altamente extractiva hacia las generaciones futuras”. Aunque no es esto lo que BLM quieren explicar, me parece que, efectivamente, el manejo del endeudamiento de los particulares y de los estados explica mucho más de lo que parece, especialmente, en lo que a las instituciones políticas se refiere y, en consecuencia, a las políticas económicas que cabe esperar

“Nos gustaría encontrar, en un libro sobre por qué las naciones fracasan, un análisis más profundo del papel de la deuda. Porque uno no puede dejar de preguntarse si el fracaso de Estados Unidos o de Europa en lidiar con el problema de la deuda provoca una revolución social, ¿qué tipo de gobierno saldrá de esa Revolución? ¿Tendremos una Carta Magna o tendremos un nuevo Napoleón?

Es curioso, en este contexto, que BLM traten de refutar la tesis de AR recurriendo al caso alemán. Dicen BLM

Alemania fue el líder de la segunda -y muchos argumentan que es la fase más importante- de la revolución industrial: la aplicación sistemática de la ciencia a la industria. En particular, en el desarrollo de la industria química para el cual lo crucial no eran las instituciones políticas… sino la política económica, que según argumentan Acemoglu y Robinson es una preocupación secundaria.

Pues bien, del triunfo de Alemania tuvo la “culpa”

la mala política económica en los EE. UU., El Reino Unido y Francia, donde los sistemas de patentes fuertes crearon un poder de monopolio que suprimió la innovación, mientras que el sistema de patentes más débil de Alemania – solo se concedían patentes de procedimiento, no de productos - alentó la innovación. De hecho: la industria química de EE. UU. se construyó sobre la expropiación del conocimiento alemán después de la Primera Guerra Mundial… El hecho es que a Alemania le ha ido bien bajo todo tipo de instituciones, tanto bajo la dictadura malévola de Hitler como en la benevolente dictadura de Bismark. Y lo ha hecho bien también como democracia tras la segunda guerra mundial. Todo lo cual lleva a uno a preguntarse: ¿no será que las instituciones son irrelevantes y que lo que importa de verdad es ser alemán?

Aunque es muy especulativo, no estaría de más poner en relación el éxito económico de Alemania desde la segunda mitad del siglo XIX y la cuestión del endeudamiento porque a Alemania parece que únicamente no le fue bien cuando se le descontroló la inflación (Weimar).

El sobreendeudamiento tiene efectos tan devastadores sobre la estabilidad social y, a la vez, está tan enraizado en la psicología humana tal como ha quedado dibujada por la evolución que su peso en las políticas públicas (cómo controlarlo; cómo reducir las consecuencias sociales perniciosas una vez que se ha producido; cómo distribuir las “pérdidas” sobre los acreedores etc) porque las decisiones al respecto son decisiones colectivas, donde la coordinación a través del mercado falla estrepitosamente. Recuerden los jubileos. De manera que si el endeudamiento desestabiliza las sociedades, sus efectos sobre las transiciones entre sistemas institucionales deben ser muy relevantes.

A medida que las expectativas de un futuro empobrecido generado por la crisis actual eliminan los incentivos para el comportamiento cooperativo en el presente vemos políticas y movimientos económicos cada vez más peligrosos que van desde gobiernos que esconden sus cabezas en la arena dispuestos a apoyar los intereses de los bancos y a mostrar hostilidad hacia los inmigrantes.

BLM señalan que el libro de AR es mucho más interesante visto como un análisis de las transiciones, es decir, “cómo pasamos de las instituciones extractivas a las inclusivas”. Y parece que ese cambio institucional ha tenido lugar, a menudo, a través de una revolución. Pero, si es así, el papel del sobreendeudamiento vuelve a ser relevante.

Pero, para BLM lo que determina por qué unos países fracasan y otros triunfan es, simplemente, la competencia entre países, competencia que es, prima facie, militar y que acaba, las más de las veces con el sometimiento y conquista de un país por otro. Y, en quién gana las guerras, no parece que sea determinante el carácter inclusivo o extractivo de las instituciones del vencedor y del vencido. Es más, en su opinión, los avances tecnológicos que más tarde se extenderán a toda la Sociedad por su utilización en la producción de toda clase de nuevos bienes y servicios, se originan a menudo con ocasión de las guerras y bajo instituciones políticas extractivas.

la razón más importante por la cual las naciones fracasan es porque son destruidas por sus vecinos ... Por lo que sabemos, las instituciones de la República cartaginesa eran tan incluyentes como las de la República romana, pero Cartago no cayó por un fracaso de la "destrucción creativa" que originaban sus instituciones. Más bien, lo fue por la destrucción no tan creativa de los ejércitos romanos….

A medida que las naciones compiten, algunas tienen éxito en algunas cosas, otras naciones tienen éxito en otras, y finalmente todos pueden disfrutar los frutos de la competencia.

La superioridad tecnológica tiene una influencia brutal en el resultado de las guerras de conquista y, por esa vía, incentivan los avances tecnológicos mucho más que cualquier sistema institucional que incluya a toda la población en los frutos del crecimiento económico

Se puede argumentar que los tanques no contribuyen en gran medida al bienestar social, aunque si los indios norteamericanos hubieran tenido tanques cuando llegaron los europeos, su bienestar habría sido sustancialmente mayor.

Es más, a los efectos de “la producción en masa, las instituciones extractivas parecen funcionar” mejor que las inclusivas. Por el contrario, en una Economía de servicios o terciaria, parece que no.

Por último BLM especulan sobre qué pasaría si, en el futuro, tenemos un gobierno mundial. En su opinión, sería una mala cosa porque desaparecería la competencia entre países.

la izquierda y la derecha están de acuerdo en que debería haber un gobierno mundial hegemónico. La izquierda está a favor de un régimen inclusivo que imaginan ingenuamente que será posible bajo la dirección de las Naciones Unidas, a pesar de que ésta es una institución completamente corrompida. La derecha prefiere un gobierno mundial impuesto por los EE.UU. gracias a su poder militar, aunque los EE.UU han sido incapaces de imponerse incluso países muy pequeños y muy débiles.

Esta última conclusión es mucho más discutible. Un gobierno mundial no significaría la desaparición de la competencia entre países. Significaría la decadencia de la guerra como forma de competencia entre grupos humanos. Pero el caso de la Unión Europea o de muchos Estados federales muestra que la competencia económica – en realidad, la cooperación – no tiene por qué desaparecer por esta razón.

 

Michele Boldrin, David K. Levine and Salvatore Modica, A Review of Acemoglu and Robinson’s Why Nations Fail , 2012

viernes, 26 de enero de 2018

La venta de un activo por una sociedad en liquidación no está sometida a la autorización de la junta ex art. 160 f LSC

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Por Marta Soto-Yarritu

Es la RDGRN de 29 de noviembre de 2017

Una SA en liquidación vende una finca a otra sociedad. En la escritura se declara que el valor del inmueble supera el 25% del valor de los activos sociales, pero que al encontrarse la sociedad en fase de liquidación los activos carecen ya de la condición de esenciales para la continuidad de la actividad, no siendo por tanto necesaria la autorización de la junta general (art. 160 f) LSC). La registradora suspende la inscripción porque considera que, aun estando en liquidación, tratándose de un activo esencial es necesaria la autorización expresa de la junta.

La DGRN no comparte el criterio de la registradora y revoca la calificación:

El artículo 160.f) somete a la competencia de la junta general los actos de enajenación de activos esenciales porque pueden tener efectos similares a las modificaciones estructurales o equivalentes al de la liquidación de la sociedad o, porque se considera que excede de la administración ordinaria de la sociedad. Por ello, tal cautela carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios (ver art. 387 LSC)”.

Impugnación del convenio

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Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2017

Abierta la fase de convenio, la concursada presenta la propuesta que fue admitida a trámite con informe de evaluación desfavorable de la administración concursal. El informe era desfavorable por lo siguiente: (i) entendía que la eficacia del convenio se había sometido a condición (en la propuesta de convenio se decía que su viabilidad dependía de poder llegar a un acuerdo con un acreedor privilegiado, titular del crédito hipotecario de un bien relevante); (ii) el plan de pagos no contenía el detalle de los recursos previstos para su cumplimiento – art. 100.4 LC - y el plan de viabilidad no especificaba los medios y condiciones de obtención de los recursos necesarios - art. 100.5 LC. En su opinión, las omisiones del plan de pagos y de viabilidad eran de tal envergadura que prácticamente equivalían a su no presentación.

La propuesta fue aprobada en la correspondiente Junta por el 90,36% del pasivo ordinario. La administración concursal y uno de los acreedores interponen demanda ante el Juzgado de lo Mercantil. El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia rechazando el convenio de aceptado por la junta y declaró la apertura de oficio de la liquidación conforme al art. 143.1.3 LC. La concursada recurre en apelación y la AP estima el recurso:

La AP no considera que estemos ante una condición en sentido técnico:

Lo que prohíbe el artículo 101 de la Ley Concursal es que la propuesta someta la eficacia de convenio a cualquier clase de condición. Lo que la norma persigue es que no puede condicionarse el nacimiento de los efectos del convenio (condición suspensiva o inicial) o su resolución o cancelación (condición resolutoria o final) al acaecimiento de un suceso futuro o incierto o de un suceso pasado que los interesados ignoren (artículo 1113 del Código Civil ). Sin embargo, como hemos señalado en resoluciones precedentes ( autos de la sección 28ª de la AP Madrid de 12 de marzo de 2010 y de 18 de noviembre de 2016 , entre otros), no cabe confundir la condición que afecta a la eficacia del convenio con cualesquiera hechos venideros que pueden incidir en la ejecución o cumplimiento de un convenio, pero de los que no se hace depender el nacimiento de los efectos del mismo o su cancelación (por ejemplo, que se aprueben las modificaciones estructurales de la sociedad deudora o que la sociedad beneficiaria del patrimonio procedente del activo concursal efectúe determinadas conductas). El no acaecimiento de esta clase de hechos de lo que sería determinante es del incumplimiento del convenio, con las consecuencias legales que se anudan a tal circunstancia. La lectura del párrafo cuestionado no nos permite colegir que se haya establecido una condición en sentido propio que afecte a la eficacia del convenio. Se trata más bien de un hecho que podrá tener incidencia en el cumplimiento del convenio, pero que no compromete ni su validez ni su eficacia".

En cuanto al plan de pagos y plan de viabilidad, tras analizar los documentos, la AP concluye que, a pesar de no ser documentos excesivamente detallados y presentar carencias, plasman el contenido mínimo imprescindible para superar el control de legalidad (único control permitido al juez, al que no corresponde analizar de oficio la viabilidad u oportunidad del plan).

Fecha de declaración de concurso

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Por Marta Soto-Yarritu

En noviembre de 2008 un acreedor presenta solicitud de concurso necesario de una sociedad (Nozar). En mayo de 2009 el Juzgado de lo Mercantil desestima la solicitud. En septiembre de 2009 Nozar presenta declaración de concurso voluntario. El acreedor había interpuesto recurso de apelación contra la desestimación de su solicitud de concurso necesario, que fue estimado por la AP de Madrid en junio de 2010. En el Auto, la AP de Madrid dispuso “la necesidad de adaptar – a la vista de su pronunciamiento - los efectos del concurso que el Juzgado ya había declarado como voluntario”. En septiembre de 2010, el Juzgado Mercantil dictó un Auto fijando como fecha de declaración del concurso el 21 de noviembre de 2008, según consta, “para dar cumplimiento a lo establecido por la AP”.

En medio de estas idas y venidas con las fechas, el 29 de enero de 2009 Nozar amplió un préstamo con Caja Duero. La administración concursal interpone demanda ante el Juzgado de lo Mercantil por haberse hecho la ampliación sin su intervención preceptiva, al entender que la ampliación se había hecho en período concursal “ya que había que computar la declaración de concurso desde el 21 de noviembre de 2008”. El Juzgado estima la demanda y anula la ampliación del préstamo. Caja Duero recurre en apelación.La AP estima el recurso:

"Hemos de advertir en primer lugar que los efectos de la declaración de concurso solo pueden producirse - como es obvio - a partir de tal declaración. En este caso la declaración de concurso voluntario es de fecha 15 de septiembre de 2009, por lo que difícilmente el 31 de marzo de 2009 podían quedar afectadas las facultades patrimoniales del deudor. Es más, el auto que en su día dictamos en relación a la declaración de concurso necesario únicamente establecía la obligación de adaptar el pronunciamiento al concurso voluntario ya declarado desde el 15 de septiembre de 2009. En ningún caso procedía fijar una nueva fecha de declaración de concurso, que acaba por retrotraer sus efectos al 21 de noviembre de 2008, tal y como hace el auto del Juzgado de lo mercantil de 17 de septiembre de 2010, y ello sobre la base de una pretendida "armonización" de la resolución dictada por la Sala con el concurso voluntario declarado en virtud de auto de 15 de septiembre de 2009, lo que resulta incomprensible. Así lo hemos expuesto en nuestro auto de 12 de mayo de 2017 (por el que se declara la nulidad del pronunciamiento efectuado en el citado auto del Juzgado de lo mercantil de 17 de septiembre de 2010, que se retrotrae la declaración de concurso al 21 de noviembre de 2008. A tal efecto señalamos que tal pronunciamiento carece de apoyo legal y está en manifiesta contradicción con lo resuelto por la Sala en nuestro auto de fecha 28 de junio de 2010, antes citado".

Es la SAP Madrid de 10 de noviembre de 2017

Reclamación de responsabilidad por deudas sociales al administrador por parte de un socio que es, a la vez, acreedor social en virtud de una garantía

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Detalle del tríptico del Jardín de las Delicias de El Bosco

Por Marta Soto-Yarritu

Es la SAP Barcelona 14 de noviembre de 2017

En octubre de 2010 varios socios constituyen una SL con un capital de 3.000 euros, designando administrador único a uno de los socios. La finalidad de la sociedad era desarrollar un proyecto en Rumanía que requería una inversión inicial de 190.000 euros. En noviembre de 2010 la SL suscribió una póliza de crédito para financiar su actividad. En garantía del crédito, cada socio pignoró un depósito en efectivo. Llegado el vencimiento del crédito, la SL no pudo hacer frente a la deuda y la entidad bancaria ejecutó las prendas de dos de los socios en enero de 2012. Dichos socios reclaman a la SL el importe que habían tenido que pagar y ejercitan acción de responsabilidad contra el administrador único por no haber procedido a la disolución de la sociedad tras el cierre del ejercicio 2011, dadas las pérdidas que acumulaba (art. 367 LSC). El juez de primera instancia estima la demanda y condena al administrador único a responder solidariamente. El administrador recurre alegando, en lo que aquí interesa, (i) que no existía causa de disolución en el momento en que surgió el crédito y (ii) mala fe en el ejercicio de la acción por los demandantes.

El art. 367 LSC establece la responsabilidad de los administradores respecto de “las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”. La AP considera que en este caso lo relevante es la fecha en la que nació el crédito frente a la entidad bancaria (noviembre 2010), por tanto, anterior a la causa de disolución (que tuvo lugar tras el cierre del ejercicio 2011). La subrogación de los garantes en la posición del acreedor (al haberse ejecutado la prenda) no da lugar a una obligación nueva y posterior a la causa de disolución.

El administrador alega también mala fe de los demandantes que, dada su condición de socios, eran conocedores de la situación de la sociedad y del escaso capital con que se dotó a la misma para acometer un proyecto que precisaba de una inversión mucho mayor. A pesar de que la LSC no regula supuestos de exoneración de responsabilidad del administrador por no haber promovido la disolución de la sociedad, existe jurisprudencia en la que la valoración de las concretas circunstancias del caso llevan a la desestimación de la acción.

En este caso existía una situación de infracapitalización provocada por los propios socios, al haber dotado a la sociedad con un capital mínimo. Con base en la buena fe precontractual y en el art. 1902 CC, la AP concluye que

no cabe exigir responsabilidad por la concurrencia de causa de disolución (pérdidas cualificadas) cuando con la infracapitalización el acreedor (y a su vez socio) ha contribuido a que se produzca esta situación”.

En consecuencia, la AP estima el recurso y exonera de responsabilidad al administrador.

Canción del Viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho Amanda Mair - Skinnarviksberget



#Metoo y prostitución: un argumento

Por Pablo de Lora   Una de las razones por las que se justifica la regulación de la prostitución está basada en la autonomía personal (véase en este mismo blog o aquí y aquí). Si aceptamos que, entre adultos que consienten genuinamente (es decir, no habiendo...
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Dispensa de la prohibición de competencia en la escritura de constitución

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La Resolución de la DGRN de 8 de enero de 2018 da mucho juego. En esta entrada me ocuparé de las dos últimas afirmaciones en ella contenidas.


Llamar “accionistas” en vez de “socios” a los socios de una SL hace inválidas las cláusulas estatutarias correspondientes


La primera es para prenderle fuego – en sentido figurado – al Palacio de Parcent. Transcribiré el párrafo

El defecto quinto se refiere a los artículos 14 y 32 de los estatutos sociales en cuanto que aluden a los «accionistas». Este defecto debe ser confirmado, toda vez que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, sin que deba el registrador –como pretende el recurrente– quien sustituya aquella palabra por la de «socios».

Observen la burrada del director general. No se inscriben los artículos 14 y 32 de los estatutos sociales porque los socios, en lugar de poner “socios” han puesto “accionistas”. ¿puede alguien en su sano juicio explicar de qué modo daña al tráfico al que sirve el Registro Mercantil que en unos estatutos de una sociedad limitada se hable de accionistas en vez de socios? ¿Cómo puede explicarse que esas cláusulas sean “inválidas” por incluir ese error? La ideología hipotecarista y la distinción entre defectos subsanables e insubsanables traída del Derecho Administrativo está causando estragos en nuestro Derecho de sociedades, no hay duda.


¿Puede dispensarse de la prohibición de competencia a los administradores en la escritura de constitución de la sociedad?


La segunda tiene más enjundia.

El último de los defectos es el relativo a las disposición de la escritura calificada por la que los socios fundadores, dando al acto de otorgamiento el carácter de primera junta general de socios, adoptan por unanimidad el siguiente acuerdo: «D) Autorizar al Administrador para desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la Sociedad».

El registrador rechaza tal disposición porque «no causaliza la dispensa en los términos que expresa el Artículo 230-3 párrafo 1 de la Ley de Sociedades de Capital, de carácter imperativo, por no esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa, ni condiciona la misma a que cualquier socio pueda instar que la Junta General acuerde el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante conforme al último párrafo del artículo 230-3 de la Ley de Sociedades de Capital».

Ciertamente, el artículo 230.3 de la Ley de Sociedades de Capital permite la dispensa de la obligación de no competir con la sociedad, que «se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general». El recurso debe ceñirse a las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador (artículo 326 de la Ley Hipotecaria), por lo que en este caso únicamente cabría decidir si el acuerdo referido debe o no expresar algo que –como alega el recurrente– ya expresa, con carácter imperativo, el propio artículo 230.3, es decir que no cabe esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa, y que a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante. Pero este Centro Directivo estima que es improcedente entrar en dicha cuestión, toda vez que, al no tratarse de un acuerdo inscribible (ni afectar a las circunstancias que deben constar en la hoja registral), no debe ser objeto de calificación (vid. artículos 94 y 175 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil).

A mi juicio, la DGRN hace bien en no entrar en el fondo de la cuestión. Efectivamente, el control registral sólo se justifica a efectos de la inscripción. Los acuerdos no inscribibles no pueden ser calificados. Pero vale la pena preguntarnos qué sucedería si el acuerdo social – que es la naturaleza atribuible a la decisión de los socios porque así lo afirman en la escritura de constitución – fuera impugnado judicialmente por uno de los socios (suponiendo que el acuerdo no hubiese sido adoptado por unanimidad). La respuesta se encuentra en esta otra entrada cuyo paso fundamental reproduzco aquí:

Esta concepción explica adecuadamente por qué el deber de lealtad puede dispensarse, es decir, por qué puede autorizarse al fiduciario perseguir sus propios objetivos. No es sólo – aunque también – que la dispensa deba producirse en relación con comportamientos concretos (celebrar un contrato con la sociedad, recibir una remuneración de un tercero, apropiarse de una oportunidad de negocio de la sociedad) sino que puede producirse en relación con un tipo de conducta (cuando se dispensa al administrador de la prohibición de competencia, por ejemplo). La razón se encuentra en que la dispensa de la prohibición de competencia no impide sancionar al administrador que, compitiendo con la sociedad, antepone su interés al de la sociedad (por ejemplo, aprovechando una oportunidad de negocio en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad). Simplemente remite el control de esas conductas a un examen ex post. En otros términos, libera al administración de la aplicación de la regla no conflict pero no de su deber primario – no profit –. Los límites del art. 1256 CC se habrían superado cuando se permite al administrador apropiarse de los bienes sociales. Esta interpretación permite explicar por qué la dispensa de la prohibición de competencia se encuentra en un apartado distinto del precepto (art. 230.3 LSC) respecto de las dispensas “singulares” y por qué la dispensa de la prohibición de competencia ha de revisarse por la Junta, a petición de cualquier socio cuando “el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante”.

miércoles, 24 de enero de 2018

Registro de mala fe de marcas



Bajo la normativa aplicable al caso, la Ley de Marcas de 1988, que estaba en vigor cuando se instó el registro de las marcas cuya nulidad se pide, el registro de mala fe de una marca no constituía una causa propia de nulidad, como ocurre en el art. 51.1.b) de la Ley de Marcas de 2001. 
Sin embargo, la mala fe en el registro de la marca se tenía en cuenta por el art. 48.2 LM1988 para que la acción de nulidad por la concurrencia de una prohibición relativa prevista en los arts. 12, 13 o 14 LM1988 dejara de estar afectada por un plazo de prescripción de cinco años, y pasara a ser imprescriptible: 
«La acción para pedir la nulidad de las marcas inscritas en contra de lo dispuesto en los artículos 12, 13 y 14 prescribe a los cinco años a contar desde la publicación de la concesión del registro en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, a no ser que el registro de la marca se hubiera solicitado de mala fe, en cuyo caso la acción será imprescriptible». 
En nuestro caso, la causa de nulidad invocada es la regulada en la letra d) del art. 13 LM1988: «No podrán registrarse como marcas: d) Los signos o medios que reproduzcan o imiten creaciones protegidas por un derecho de propiedad intelectual o industrial, a no ser que medie la debida autorización del titular de tal derecho». 
Las marcas controvertidas reproducen obras respecto de las que no existe duda que la Sra. Carolina es titular de derechos de propiedad intelectual. De tal forma que, en principio, hubiera podido oponerse a su registro y, de no haberlo hecho en su día, como es el caso, podría después de la concesión de las marcas instar su nulidad. Pero como se desprende del citado art. 48.2 LM1988, el ejercicio de esta acción de nulidad, en principio, estaba sujeta a un plazo de prescripción de cinco años, que se computaba desde la publicación de la concesión de cada una de las marcas afectadas, salvo que el registro se hubiera realizado de mala fe, en que la acción es imprescriptible. En el presente caso, la controversia giraba en torno a


si el registro de las marcas controvertidas se hizo por Cromosoma de mala fe o no, pues en caso afirmativo podría prosperar la acción de nulidad ejercitada, al no estar afectada por el reseñado plazo de prescripción, mientras que en otro caso la acción habría prescrito


… La jurisprudencia sobre la mala fe a la que se refiere el art. 48.2 LM, se contiene en la sentencia 82/2011, de 28 de febrero, que se refiere, a su vez, a la anterior sentencia 29/2007, de 25 de enero: «La mala fe, causa de imprescriptibilidad de la acción de nulidad del registro infractor de una prohibición relativa -elevada a causa autónoma de nulidad absoluta por el artículo 51, apartado 1, letra b), de la Ley 17/2001- consiste en el conocimiento por el solicitante del hecho que el legislador ha tomado en consideración para tipificar el impedimento registral de que se trate -como precisa la citada sentencia de 25 de enero de 2007,

la mala fe viene a ser el conocimiento de un determinado estado de cosas incompatible, que vicia por ello un concreto comportamiento


… Conforme a los hechos acreditados en la instancia, la solicitud de las marcas controvertidas fue instada por Cromosoma a partir de diciembre de 1996, después de que ese mismo año, el 14 de mayo de 1996, hubiera suscrito con la Sra. Carolina un contrato de agencia, para la promoción, negociación y explotación de las obras derivadas de sus creaciones audiovisuales originales u obras derivadas de obras literarias. En dicho contrato, la cláusula 1ª expresamente advertía que esta designación como agente «no significa en ningún caso la cesión de derechos de propiedad intelectual y/o propiedad industrial que la autora pueda tener sobre las obras». Se da la circunstancia de que en los contratos de explotación de derechos de propiedad intelectual anteriores firmados entre ambas partes, la Sra. Carolina se reservaba el registro de estos derechos. Así, en el contrato de 3 de junio de 1992, por el que la Sra. Carolina cedía a Cromosoma los derechos para la explotación de sus dibujos en obra audiovisual y en el correspondiente merchandising, la autora expresamente se reservaba el «derecho a registrar a su nombre, en cualquier modalidad de la Propiedad Industrial, y en cualquier país del mundo, las imágenes y los nombres de los personajes "Las Tres Mellizas" y "La Bruja"». Y en el contrato de 29 de abril de 1996, de cesión en exclusiva de los derechos de adaptación cinematográfica de las series de cuentos de "La Bruixa Avorrida", expresamente se contenía un pacto que preveía que la autora era la única habilitada para registrar a su nombre cualquier derecho de propiedad industrial que pudiera recaer sobre su creación. 
En este contexto contractual, la cláusula cuarta, apartado g), del contrato de 14 de mayo de 1996 ("CROMOSOMA portará a terme tots els registres de las creacions segons estimi mes convenient per a la producció de les mateixes previa coneixença y consentiment de l'AUTORA"), sólo podía interpretarse en el sentido de que el registro de las marcas, si fuera necesario, sería previa autorización de la autora y a su nombre. 
La buena relación que existía entonces entre las partes, la confianza y amistad que unía a la Sra. Carolina con el administrador de Cromosoma, y la ausencia de conflictos o reclamaciones acerca del registro de las marcas hasta que la demandada resolvió la relación contractual por incumplimiento de Cromosoma en el año 2012, lo que ponen en evidencia es la mala fe de quienes representaban a la demandada, que bajo esa confianza quebrantaron de forma dolosa los acuerdos contractuales inscribiendo a su nombre marcas que reproducían derechos de propiedad intelectual de la Sra. Carolina , cuando en los contratos de explotación de sus obras y en el contrato de agencia de 1996 la autora expresamente se había reservado el derecho a tales registros. 
Quebrantar este expreso pacto incluido en el contrato de agencia, aprovechando la relación de confianza existente entre las partes, es suficiente para cumplir el estándar de la exigencia de mala fe descrito en la jurisprudencia citada.. De tal forma que

la Audiencia infringe el art. 48.2 LM1988, en relación con el art. 13.d) LM1988, sobre la base de unas valoraciones jurídicas que provienen de una interpretación del contrato de agencia que contraría las reglas legales sobre interpretación de los contratos, en concreto, la prevista en el art. 1281.1 CC. Nos hallamos ante un supuesto en que la claridad de la cláusula contractual, que reflejaba por sí la voluntad de las partes (que la autora se reservaba los derechos de propiedad industrial sobre sus obras), no permitía otra interpretación que la que se extraía de su dicción literal, sin quebrantar las reglas legales en materia de interpretación de los contratos, tal y como han sido precisadas por la jurisprudencia


… La sentencia de apelación contraviene la regla contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC, pues los términos empleados en el contrato de agencia de 14 de mayo de 1996, en concreto en su cláusula 1ª que pretende delimitar el alcance de la agencia, son claros al afirmar expresamente que en ningún caso conllevaba una cesión de los derechos de propiedad intelectual y/o propiedad industrial que la autora pueda tener sobre las obras. Sin que pueda advertirse contradicción alguna con el apartado g) de la cláusula cuatro, que en su caso, partiendo de la expresa reserva que la autora hacía de los derechos de propiedad industrial que pudieran corresponderle por sus obras, se encomendaba al agente (Cromosoma) los registros de las creaciones, en la medida en que lo estimara conveniente, pero siempre con el conocimiento y consentimiento de la autora, y con el límite de aquella expresa reserva de derechos que se hacía en la cláusula primera. 
… Y así interpretamos aquel art. 48.2 LM1988 en el sentido de que existe mala fe, a los efectos de entender imprescriptible la acción de nulidad basada en una inscripción afectada por una prohibición relativa de los arts. 12, 13 y 14 LM1988, cuando la inscripción constituya un incumplimiento doloso del contrato que mediaba entre las partes.

Por si las costas

 1.ª) BBVA, la demandada ahora recurrida, manifiesta expresamente que no se opone al recurso de casación, de manera coherente con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 y con la necesaria acomodación a la misma que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4 bis.1 LOPJ , ha realizado esta Sala a partir de la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero . Procede, por tanto, aplicando el art. 1303 CC con normalidad y sin restricciones, declarar que BBVA debe restituir a los demandantes todas las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.  
Sucede que BBVA alega en su escrito se alegaciones que, «ante la imposibilidad de cerrar extrajudicialmente el procedimiento», ha procedido a consignar las cantidades reclamadas, por lo que entiende que el recurso carece de objeto. BBVA acompaña a su escrito de alegaciones un resguardo de consignación del que resultaría que, con valor 26 de octubre de 2017, ha ingresado en la cuenta del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valladolid la suma de 12.056,18 euros, en concepto de principal e intereses, con referencia a los presentes autos («4662/0000/ 04/0057/14 PRINC/INT»). Es cierto que el deudor tiene derecho a liberarse de su obligación y que, si el acreedor se niega sin razón a admitir el pago que se le ofrece, el deudor queda libre mediante la consignación ( art. 1176 CC ).  
Pero, conforme al art. 1180 CC , para que se extinga la obligación es precisa la aceptación de la consignación por el acreedor o que exista una declaración judicial de que está bien hecha ( art. 99.2.II, 3, 4 y 5 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria [LJV ]). Por tanto, la consignación no se entiende producida por la puesta de la cosa a disposición de la autoridad judicial (ni, si es notarial, por la puesta a disposición del notario, caso en el que la consignación sólo producirá efecto con la aceptación del acreedor, pues no cabe que el notario la declare bien hecha, cfr. arts. 1180 CC y 69.4 de la Ley del Notariado ). 

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