La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo
Es llamativa la acumulación de adverbios: la actividad – para no ser considerada prestación laboral – se debe limitar “pura y simplemente” al “mero” desempeño, no del cargo de administrador, sino del cargo de “consejero o miembro” de los órganos de administración. Y, aún dentro de esta actividad, la relación laboral está excluida sólo si este consejero se limita (“sólo comporte”) a realizar los “cometidos inherentes” al cargo de consejero.
¿Cuáles son los “cometidos inherentes” al cargo de consejero? Los que se corresponden con las obligaciones de un miembro de un órgano colegiado. Cuando el legislador laboral dibuja la excepción a la calificación de laboral del contrato entre la sociedad y un individuo que desempeña tareas de gestión y dirección de la empresa, utiliza todos los sustantivos y adjetivos que dibujan la figura del consejero no ejecutivo, esto es, presupone (i) que la sociedad está regida por un consejo de administración; (ii) que el individuo cuya relación con la sociedad ha de calificarse es consejero, esto es, miembro del consejo de administración y (iii) que no tiene delegadas a su favor las facultades de ejecución.
Este es el sentido que hay que dar al art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores: no será calificada como relación laboral, sino como contrato mercantil de arrendamiento de servicios (o mandato, si se quiere, dado que no hay una regulación legal que merezca ese nombre del arrendamiento de servicios en el Código civil o en el Código de Comercio) la relación entre una sociedad anónima o limitada y los miembros de su consejo de administración que no desempeñen funciones ejecutivas por delegación de ese consejo. Que se limiten a desempeñar las funciones propias de un miembro de un órgano colegiado.
El art. 1.3 c) LET ha sido objeto de
interpretación auténtica por el legislador mercantil en la reforma de 2014 cuando ha incluido en el art. 217.2 LSC (e indirectamente en el artículo 249.4 LSC) la expresión
“en su condición de tales” para referirse a la remuneración que ha de figurar en los Estatutos sociales: la que ha de figurar en los estatutos es la remuneración de los administradores en su condición de
miembros de un órgano colegiado. Ya sabemos que
el Tribunal Supremo ha considerado aplicable dicho precepto a la remuneración de los consejeros ejecutivos pero la sentencia no es convincente y, probablemente, será objeto de revisión en el futuro si, como cabe esperar, nuestro tribunal de casación no hace oídos sordos a las críticas recibidas. Pero esa sentencia no es relevante a los efectos de resolver la cuestión siguiente:
¿Cómo ha de calificarse el contrato que une a un individuo con una sociedad cuando gestiona la empresa social, esto es, dirige la actividad de los empleados, toma decisiones sobre aplicación de los activos a los objetivos perseguidos por la empresa, vincula el patrimonio social con terceros etc?
Y la respuesta es sencilla si, en lugar de tratar de responderla aplicando el art. 1.3 c) LET en primer lugar, aplicamos el art. 1.1 LET a la luz de lo dispuesto en el 1.3 c) LET. En otros términos, primero ha de comprobarse si en la relación entre el individuo y la sociedad hay ajenidad y dependencia. Y, si la hay, el contrato que articula esa relación habrá de ser calificado de laboral (o de laboral especial de alta dirección en su caso) salvo que estemos en la excepción del art. 1.3 LET.
Esto significa que
el art. 1.3 c) LET es una auténtica excepción a lo dispuesto en el art. 1.1 LET y no, simplemente, una regla que aclara lo dispuesto en el art. 1.1: si alguien se limita a desempeñar las funciones de miembro de un órgano colegiado, aunque realice esta actividad con ajenidad y dependencia, no será considerado como un trabajador pero si desempeña las funciones de gestión de la empresa social, la calificación de la relación como laboral es
impepinable. Por tanto, es evidente que
si alguien desempeña las funciones a las que se refiere el art. 1.3 c) LET y, además, gestiona la empresa social, habrá que concluir que su relación con la sociedad es laboral. Porque esto es lo que se deduce del art. 1.1
La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario
De modo que la actividad ejecutiva siempre ha de estar cubierta por un contrato laboral salvo que no se realice en términos de ajenidad o dependencia. ¿Cuándo ocurre esto? es decir, ¿cuando la actividad ejecutiva no se realiza en términos de ajenidad y dependencia? Únicamente cuando el administrador es administrador único y, a la vez, socio mayoritario. Porque sólo en tal caso podremos afirmar que el administrador realiza una prestación típicamente laboral (la de gestión empresarial) para sí mismo (si es el socio mayoritario) y sin someterse a la dirección y control de nadie (porque es el socio mayoritario y, por tanto, puede adoptar con su sola voluntad – mayoría – las decisiones de gestión). Incluso en el caso de una sociedad cotizada de capital disperso, el consejero-delegado debería ser considerado como trabajador – de alta dirección – ya que actúa con ajenidad y dependencia: depende del consejo de administración. Y, de nuevo, no entra en la excepción del art. 1.3 c) LET porque su actividad no se limita a la de ser miembro de un órgano colegiado.
Como he explicado
en otro lugar, los órganos colegiados no pueden actuar. Los órganos colegiados no pueden “producir” conductas. Sólo pueden producir “acuerdos”.
Su naturaleza les impide ser permanentes y les impide actuar si no es a través de acuerdos. De manera que han de auxiliarse necesariamente de individuos – de hombres o mujeres concretos – para ejecutar tales acuerdos. De ahí que tenga sentido que el legislador laboral haya excluido de la calificación de relación laboral el “trabajo” de un miembro de un órgano colegiado. La adopción de acuerdos, como prestación laboral resulta bastante chocante. No ya por la discontinuidad, sino sobre todo porque lo que se pide y espera de un consejero es, precisamente, su independencia de juicio. Como dice Lionel Smith, lo que debe un consejero – un miembro de un órgano colegiado de administración de una persona jurídica – es su
“juicio independiente”. Casa mal con una relación laboral en la que – como reza el art. 1.1 LET – el trabajador está inserto en el “ámbito de organización y dirección de otra persona”.
Decía más arriba que el legislador de 2014 ha interpretado auténticamente el artículo 1 LET en la nueva redacción dada a los artículos 217.2 y 249.4 LSC. Pero lo ha hecho también en la nueva redacción dada al art. 161 LSC. Dicho precepto extiende a las juntas de las sociedades anónimas la legitimidad para dictar instrucciones a los administradores “en asuntos de gestión”. El precepto lo establece ya en su título y lo repite en el texto: se trata de instrucciones sobre asuntos de gestión:
Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234.
¿Por qué? Porque la competencia sobre los “asuntos de gestión” de la empresa social corresponde, prima facie, a los administradores. Pues bien el art. 161 LSC lo que pone de manifiesto es que, también en el caso de un administrador único hay dependencia porque el administrador único queda a expensas de las instrucciones que quiera dictar la junta, dependencia que es mucho más evidente si la sociedad es unipersonal en cuyo caso la dependencia del administrador del socio único es absoluta.
Y aquí es donde reside el otro error de la doctrina del vínculo. El silogismo que aplica es el siguiente: si la gestión de la empresa social es competencia de los administradores y no puede haber dos vínculos entre el administrador y la sociedad, la relación entre el administrador y la sociedad ha de calificarse como mercantil y no como laboral, de manera que un administrador no puede “ser” administrador y haber celebrado válidamente un contrato laboral con la sociedad.
El error de razonamiento se encuentra en afirmar que la relación entre un administrador y la sociedad haya de calificarse como mercantil.
El Derecho mercantil no se ocupa de calificar la relación entre el administrador y la sociedad. No hay ninguna norma en la ley de sociedades de capital que atribuya una determinada naturaleza jurídica al contrato entre el administrador y la sociedad.
Es más, durante mucho tiempo, los mercantilistas llegaron a negar mayoritariamente que esa relación tuviera carácter contractual. Obnubilados por los especiales
rasgos del poder de representación de los administradores sociales (art. 234 LSC), los mercantilistas de antaño
decían que la relación entre un administrador y una sociedad anónima era “orgánica” como si bautizar arbitrariamente a las cosas cambiara su naturaleza. Hoy, afortunadamente, se reconoce que se trata de una relación contractual. No puede ser de otra forma si tiene carácter voluntario y patrimonial (art. 1254 CC: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”).
Pues bien, una vez despejado que se trata de una relación contractual, el siguiente paso es el de calificar dicha relación (función calificadora de la causa de los contratos que decía De Castro) y, en la generalidad de los casos,
si el administrador realiza las funciones ejecutivas – que es el caso normal si se trata de un administrador único o de un consejero ejecutivo en el caso de que haya consejo de administración –
el contrato que le une a la sociedad y en virtud del cual realiza tales funciones
ha de considerarse necesariamente como laboral porque así lo impone el art. 1.1 LET y no lo desmiente la excepción del art. 1.3 LET.
¿A qué fenómenos se refiere, en tal caso, el art. 1.3 LET?
Si se ha seguido el razonamiento expuesto hasta aquí, la respuesta es sencilla pero requiere realizar un pequeño excurso sobre las tareas que corresponden a los administradores sociales.
Tradicionalmente se ha sostenido que los administradores sociales gestionan la empresa social y representan a la sociedad. Pero esta clasificación bipartita es errónea e incompleta. Errónea porque la función de representación es accesoria de la de gestión de la empresa social: no se puede gestionar una empresa sin vincular el patrimonio social con terceros, de manera que no puede ponerse en pie de igualdad la función de gestión con la de representación. Y es incompleta porque, además de gestionar la empresa social y representar – vincular el patrimonio social con terceros – a la sociedad, los administradores ejecutan el contrato social.
Entran dentro de esta función de ejecución del contrato social la mayor parte de las tareas que la Ley de Sociedades de Capital asigna específicamente a los administradores sociales. La LSC no dice casi nada de la gestión de la empresa – salvo para atribuir competencias a unos u otros órganos sociales – pero se extiende en describir estas tareas de ejecución del contrato social. Por ejemplo, son los administradores los que tienen que convocar la junta; preparar el orden del día; publicar la convocatoria; permitir el acceso a la junta a los socios; documentar e inscribir los acuerdos sociales en el Registro mercantil; formular las cuentas; elaborar los informes que han de acompañar a la adopción de acuerdos sociales; pagar los dividendos acordados por la junta; recabar el desembolso de las aportaciones; exigir el cumplimiento de las prestaciones accesorias; llevar el libro registro de socios; promover la disolución cuando concurran causas legales; depositar las cuentas; pedir el nombramiento de auditor al registro cuando sea procedente; responder a las solicitudes de información de consejeros y socios; canjear los títulos cuando proceda, amortizarlos etc. Todas estas funciones no tienen que ver ni con la gestión de la empresa social (son debidas por los administradores con independencia de que la sociedad se dedique a construir aviones o a organizar bodas y bautizos) ni con la representación, esto es, con la vinculación del patrimonio social con terceros.
Pues bien, el legislador del Estatuto de los Trabajadores, cuando incluyó la excepción del art. 1.3 LET estaba pensando, con toda seguridad, en este tipo de tareas de los administradores. Porque las otras dos, las de gestión empresarial y las de representación son tareas que típicamente se desarrollan en el marco de un contrato de trabajo. De manera que, cuando las tareas de ejecución del contrato social se separan de las tareas de gestión de la empresa y las auxiliares de representación de éstas, las personas que realizan exclusivamente las tareas que he llamado de ejecución del contrato social no deben considerarse como trabajadores en el sentido del art. 1.1 LET.
Cuando la sociedad se gobierna de forma compleja porque hay un consejo de administración, lo normal es que haya un reparto de funciones y el consejo no se ocupe de las funciones de gestión de la empresa social (tampoco podría dada su naturaleza de órgano colegiado según hemos visto más arriba) que constituyen el núcleo de las tareas de los consejeros ejecutivos. Estos, por tanto, desempeñan las funciones de ejecución del contrato social como miembros del consejo de administración, esto es, “en su condición de tales” miembros de un órgano colegiado y desempeñan las funciones de gestión de la empresa social (bajo la dependencia del consejo de administración que, respecto de las mismas conserva las funciones de supervisión y control de lo que hacen los ejecutivos además de la planificación estratégica) en su condición de trabajadores de la sociedad. Es decir, su vínculo con la sociedad por efecto de lo dispuesto en el art. 1.1 y 1.3 LET es laboral – porque gestionan la empresa social – y es mercantil – en cuanto miembros del consejo – y cada uno de estos “vínculos” tiene un contenido distinto: las funciones de gestión de la empresa social, en cuanto se realicen en régimen de ajenidad y dependencia constituyen el contenido prestacional del contrato de trabajo y las funciones de ejecución del contrato social, que es a las que se refiere el art. 1.3 LET, en su condición de miembros del órgano de administración.
La calificación de la relación se hace todavía más difícil cuando el que gestiona la empresa social es administrador único (o semejante). Lo normal será que las funciones de gestión (incluida la accesoria de representación) y las de ejecución del contrato social vayan unidas. Excepcionalmente, sin embargo, se pueden separar las funciones si se organiza la administración de manera que se designa un administrador y se nombra un director general simultáneamente. Si el socio mayoritario - o único - impone esta configuración de la administración social, no habrá duda alguna de que el administrador quedará limitado a las funciones que he llamado de ejecución del contrato social porque las de gestión de la empresa estarán asignadas al director general. En tal caso, el contrato con el director general será un contrato laboral y el contrato con ese administrador tendrá carácter mercantil como lo tiene el que se celebraría con un miembro no ejecutivo de un consejo de administración.
Pero, en el caso normal - que vayan unidas las funciones de gestión de la empresa social y ejecución del contrato social en el administrador único - todavía enfrentamos un error añadido a los que se han acumulado en la aplicación de la doctrina del vínculo. El error consiste en considerar que si alguien acumula en su persona las tareas de gestión de la empresa social y de ejecución del contrato social, el contrato que une a ese individuo con la sociedad tiene, necesariamente, naturaleza mercantil. El error, para quien haya seguido la explicación, es evidente: el Estatuto de los Trabajadores no excluye la relación de administración de sociedades de su ámbito de aplicación. Sólo lo hace cuando, o bien, no hay dependencia y/o ajenidad (art. 1.1) o cuando el administrador se limite a ser miembro del órgano colegiado de administración y a participar en las tareas de ejecución del contrato social. Es decir, sólo excluye la calificación de laboral cuando el administrador no realiza las funciones de gestión de la empresa social y se limita a realizar las de ejecución del contrato social. Pero si realiza ambas, es la calificación como relación laboral la que absorbe a la mercantil y no al revés.
Por tanto, debería ser evidente que,
en general, los administradores únicos de sociedades son trabajadores de esas sociedades. Porque desarrollan su actividad – típica de una prestación laboral – por cuenta ajena y “dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona”.
Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la
Sentencia 11-XI-2010 “Danosa” que consideró aplicable la Directiva de protección de la maternidad a una administradora de una SL que se había quedado embarazada considerando que, a efectos de la Directiva,
la administradora no socia mayoritaria era una “trabajadora” porque recibía instrucciones de los socios y, por lo tanto, era dependiente. Sólo si el administrador único es, a la vez, socio mayoritario podremos negar el carácter dependiente de su trabajo y, por tanto, dejar de aplicarle el Estatuto de los Trabajadores.
En definitiva, los errores de la doctrina tradicional en el marco de la doctrina del vínculo se acumulaban en cascada
- a partir de la nefanda doctrina mercantil que afirmaba que la relación entre un administrador y la sociedad era orgánica y no contractual,
- si alguien era administrador de una sociedad y dado que no podían existir dos vínculos, el carácter mercantil de la relación prevalecía sobre el laboral.
- prescindiendo absolutamente del estricto tenor literal de la excepción consagrada en el art. 1.3 c) LET que conduce, precisamente, a la conclusión contraria: si el administrador desempeña las funciones de gestión de la empresa social y, además, las tareas a las que se refiere el art. 1.3 c LET, el tenor literal de este precepto obliga a calificar la relación como laboral.
Desenmarañado el ovillo conceptual, debería quedar claro que
la relación contractual entre un administrador y una sociedad anónima o limitada es, generalmente, laboral. Es decir, que un administrador no es más que un trabajador dotado de poderes de gestión y representación generales. Salvo que no lo sea, naturalmente, lo que sólo ocurre
cuando el administrador es, también, dominus de la empresa social. Porque el que es dueño no trabaja ni para otros ni en el marco de organización y dirección de otro.
