Nueva sentencia de pleno sobre acuerdos transaccionales relativos a cláusulas suelo: esta es válida porque (i) eliminaba la cláusula-suelo; (ii) porque no hubo vicio del consentimiento en la transacción y (iii) porque la renuncia a las acciones por el consumidor alcanzaba sólo a las acciones relativas a la cláusula-suelo

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Por Mercedes Agreda

Antecedentes

En abril de 2018, el Pleno del Tribunal Supremo concluyó que estos acuerdos transaccionales eran válidos, siempre que se tratase de verdaderos acuerdos transaccionales – y no meras novaciones – y que se cumplieran las exigencias de transparencia, esto es, que el consumidor lo aceptara con conocimiento de lo que estaba haciendo. La sentencia del TS contó con el voto particular de uno de los magistrados, que entendía que estábamos ante una novación modificativa de los contratos iniciales de préstamo y no ante una transacción, por la que el predisponente (banco) pretendía la convalidación de las cláusulas suelo, que son nulas de pleno de derecho y por lo tanto no susceptibles de convalidación, y que los consumidores no otorgaron un consentimiento libre e informado sobre la cláusula de renuncia de acciones y su alcance transaccional, pues no fueron conscientes del alcance del carácter litigioso de este tipo de cláusulas. Decía, además, que el banco no podía recurrir a la figura de la transacción para dejar sin efecto las normas imperativas de protección de los consumidores.

En abril de 2018, un Juzgado de Primera Instancia de Teruel preguntó al TJUE por la compatibilidad de este tipo de acuerdos con la Directiva 93/13.

El TJUE se alineó con la doctrina del TS, estableciendo que

“debe admitirse que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado".

Y matizó que este consentimiento libre e informado conlleva que, en el momento de la renuncia, el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de la cláusula de renuncia y de las consecuencias que ello conllevaba. Lo que no es conforme a la Directiva, es renunciar a controversias futuras por la nueva cláusula. Y concluyó que correspondía a los tribunales nacionales comprobar, caso por caso, que el acuerdo hubiera sido negociado y que el consumidor hubiera prestado un consentimiento libre e informado.

Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo

En su sentencia del pasado 5 de noviembre, el Pleno del TS, reinterpretando su doctrina de 2018 a la luz de la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, fija la siguiente:

Es válida la novación de la cláusula suelo, siempre que se haya cumplido el requisito de transparencia. Y los casos enjuiciados – Ibercaja -, se cumplió:

“En primer lugar, se declara que una cláusula potencialmente nula puede ser modificada. Si no se hace de forma negociada individualmente y ha sido predispuesta por el banco es necesario que se cumpla el requisito de la transparencia. En los casos de las sentencias, al tratarse de cláusulas predispuestas, el TS aplica las pautas de transparencia contenidas en la doctrina del TJUE. Toma en consideración principalmente el contexto en que se suscribió la novación, unos meses después de la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, cuando ya existía un conocimiento generalizado de la posible nulidad de las cláusulas suelo. Considera asimismo que la nota manuscrita del cliente en la que manifestaba ser consciente de la limitación a la baja del tipo de interés, si bien no es indicio de que haya habido negociación, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. El requisito de la transparencia exige que el prestatario esté en condiciones de conocer las consecuencias económicas derivadas de la modificación (reducción del suelo), especialmente mediante la información de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. En los casos examinados, la sala considera que la exigencia de tal información se cumplía teniendo en cuenta el conocimiento por el consumidor de la cuota periódica que había venido pagando, sobre la que incidía la evolución del índice; por el propio documento que especifica el valor del índice en el momento del acuerdo; y por la publicación oficial y periódica de los índices de referencia oficiales por el Banco de España.”

El TS admite la validez de la renuncia de acciones en la medida en que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En el caso enjuiciado, al tratarse de una cláusula predispuesta por el banco, también debe ser sometida al control de transparencia. Tras analizar la cláusula concreta, el TS concluye que en los términos en los que estaba escriba van más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo por ser muy genérica y exceder de las acciones relativas a la validez del suelo y de pagos realizados hasta la fecha, extendiéndose a cuestiones ajenas a la controversia objeto de transacción. Y declara su nulidad.

En consecuencia, estimando solo en parte el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera (Ibercaja), el Pleno (i) declara la validez de la estipulación que modifica la cláusula suelo originaria y (ii) declara la nulidad de la renuncia genérica de acciones y condena a la entidad bancaria a devolver al demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo original desde la fecha establecida por la AP (mayo de 2013) hasta el 19 de marzo e 2014, fecha en la que se novó la cláusula.

La Sentencia de 11 de noviembre de 2020 - ECLI: ES:TS:2020:3688

El Supremo, en este caso, considera la transacción válida porque la renuncia a acciones se refería solo a las relativas a la cláusula suelo y no era genérica como en el caso de la sentencia anterior. Además, en el caso,

la modificación que se pactó de la cláusula relativa a los intereses ordinarios no supuso la mera modificación o rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la eliminación de la cláusula suelo; en consecuencia, no se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que proyectar las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia sobre tales cláusulas.

El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio; consta la entrega de una oferta previa a la suscripción del documento; en la oferta se incluía un abanico de varias opciones diversas para que el consumidor pudiese elegir la que mejor se adecuaba a sus intereses; el contrato se formalizó previo ejercicio de la citada opción; finalmente, en la fecha del documento privado la cláusula suelo inicial ya se había aplicado en la liquidación de las cuotas de los dos años anteriores, manifestando sus características y efectos económicos.

Por otra parte, no consta alegada ni acreditada in casu la existencia de vicio alguno del consentimiento contractual de las partes.

En la fecha en que se firmó el convenio transaccional se había dictado ya la sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo de 2013… Esta sentencia tuvo una amplia repercusión mediática… En la fecha del acuerdo privado de la litis todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.

… Tanto esta sala como el TJUE han admitido la validez de la renuncia mutua al ejercicio de acciones relativas a una controversia existente. La renuncia contenida en el documento cuestionado reúne las condiciones de concreción, claridad y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida y, en consecuencia, no se proyecta genéricamente sobre las partes del contrato del préstamo hipotecario no afectadas por la novación, ni sobre futuras controversias distintas a la transaccionada.

… En la medida en que la Audiencia ha basado, esencialmente, la ratio decidendi de su sentencia en la idea de la ineficacia de los acuerdos transaccionales extrajudiciales relacionados con cláusulas abusivas, al considerar que los pactos transaccionales no pueden originar nuevos vínculos cuando la cláusula que pretende suprimir o sustituir era nula de pleno derecho, y que su aceptación por el deudor fue fruto de su ignorancia o falta de información, no ha respetado la jurisprudencia reseñada y ha incurrido en la infracción de los preceptos cuya vulneración se denuncia, por lo que procede estimar los motivos del recurso examinados, y dejar sin efecto la sentencia de apelación en cuanto a su declaración de nulidad del pacto novatorio incluido en el convenio transaccional, desestimando la demanda en tal extremo. La estimación del motivo se hace con el alcance con el que se ha formulado el recurso, esto es, sin perjuicio del mantenimiento de la declaración de nulidad de la cláusula suelo original, que no ha sido impugnada.

La historia de una sociedad en comandita transformada, mucho después, en sociedad anónima: Caralt y Pérez

He explicado en otra entrada que la revolución industrial se hizo, en toda Europa, sin recurrir a la sociedad anónima, es decir, que esta forma societaria no se utilizó en masa en el sector manufacturero. Se reservó para los ferrocarriles, la banca y los seguros. En este breve trabajo se nos cuenta la historia de una de las empresas de hilado más importantes de Cataluña a finales del siglo XIX y comienzos del XX y cómo se organizó recurriendo a la sociedad comanditaria que estaba regulada, escasamente, en el Código de Comercio de 1829 y luego, con algo más de precisión en el de 1885. Es curioso comprobar cómo los matrimonios determinaban el destino de las empresas consolidando alianzas entre empresarios

Pérez y Hermanos SC

El origen de una de las empresas que formaron con posterioridad Hilaturas Caralt Pérez S.A. lo encontramos en la llegada de Marcial Pérez Huergo a Barcelona, proveniente de La Rioja. Sus hermanos, Matías y Lorenzo, habían emigrado a Valladolid y a Galicia respectivamente, estableciendo entre ellos una triangulación a partir del aprovisionamiento comercial y de las negociaciones de letras entre las distintas plazas. Las tres sociedades en comandita de los tres hermanos fueron realizando actividades económicas de forma conjunta durante la década de los 70, permitiendo que Marcial Pérez acumulase un capital que será la base para iniciarse como socio en Domingo y Gabriel Sociedad en Comandita, orientada a la producción de hilado de cáñamo y lino, en 1880, en plena “febre d’or”…

la primera sociedad estaba formada por siete socios, de los cuales Mariano Domingo y Pablo Gabriel serían los gerentes … los dos gerentes de la compañía de Domingo y Gabriel obtenían el 40% del beneficio y un salario, mientras que los socios comanditarios se repartían el 60% restante …. a la ampliación del capital sólo acudieron los socios que no llevaban la gerencia… se modificó el reparto del beneficio. Los socios gerentes redujeron el 40% inicial al 30% de los beneficios obtenidos, y el 70% restante se dividiría en dos mitades, una para los socios no gestores y la otra para los gestores.

… La situación de la empresa cambió dramáticamente en 1883. A finales de año desapareció uno de los socios gerentes, Pablo Gabriel, llevándose consigo dinero en metálico y habiendo falsificado algunas letras de cambio de la empresa.. la empresa se encuentra en un estado crítico, casi sin dinero en la caja, con unas existencias reducidas y con fuertes deudas por parte de los gerentes. Además del aumento de capital… Marcial Pérez había invertido aproximadamente 350.000 ptas., (en forma de préstamo)…

La nueva empresa, denominada Mariano Domingo y Compañía (el socio gerente que había conducido la sociedad con Pablo Gabriel), inició sus andaduras a finales de 1883 con el nuevo capital social, con importantes deudas con los socios comanditarios y con otro grupo de acreedores donde figuran Josep Maragall y la Catalana General de Crédito.

El nuevo gerente … sólo cobraría en caso de que hubiera beneficios y su remuneración sería del 30% de éstos. Mariano Domingo asumió las deudas contraídas con Marcial Pérez, y se comprometió a devolverlas en 10 años (interés del 6% anual incluido). La muerte de Marcial Pérez sucede poco tiempo después de la constitución de la nueva sociedad, dejando a todos sus hijos varones menores. Su hija mayor, Magdalena, se había casado con Joan Puig i Saladrigas, un industrial que posteriormente participó en política defendiendo la protección de la industria catalana. Fue gracias a la gestión de este hombre que los hijos de Marcial Pérez conservaron las riendas sobre la empresa donde su padre invirtió con tan poca fortuna

… Así, a principios de 1887, Josep Maragall empieza a formar parte de la gestión de la empresa obteniendo un porcentaje del asignado a la gerencia (Mariano Domingo redujo su retribución al 20% del total del beneficio y Josep Maragall obtuvo un 10% de éste). La evolución de la empresa cambia a partir de ese momento. Los inventarios muestran un estado de la empresa mucho más saneado. Empiezan a realizarse inversiones orientadas a la renovación de la maquinaria y se comienzan a pagar las deudas que la empresa había ido adquiriendo.

A fines de 1892 parece que la empresa ya está saneada y ha repuntado. Además, algunos socios comanditarios se van de la empresa y Mariano Domingo es retirado de la gerencia por «motivos de salud».

Es en ese momento cuando se constituye una nueva sociedad: Maragall y Pérez Sociedad en Comandita… Al morir Josep Maragall, y ante la falta de interés de su hijo, el poeta Joan Maragall, en la gestión de la empresa, ésta se liquida y se forma una nueva llamada Enrique Pérez y Hermanos S.C.

… Joan Puig i Saladrigas es nombrado apoderado general de la empresa y sigue los primeros pasos de Enrique Pérez como gerente (su esposa, Magdalena Pérez, es la principal accionista de la empresa y una de las principales prestatarias durante la primera década del siglo XX).

… En 1901 dos de los principales cargos directivos de la empresa (el responsable de la administración, Juan B. Oliver, y el director de fábrica, Pablo Llobet) decidieron iniciar su propio camino fundando la empresa Oliver y Llobet Sociedad en Comandita, empresa dedicada también a los hilados y al torcido de cáñamo y, por lo tanto, competencia directa de la empresa de los Pérez, dado que podían aprovechar los conocimientos que tenían, tanto de la producción como de la gestión en el sector. De hecho, en su carta de presentación, estos antiguos empleados de Maragall y Pérez se presentaban mencionando su anterior empresa. Los años siguientes parece que rompen la tendencia al crecimiento que se había observado durante el período de Maragall. La actitud que se observa es la de conservar lo que se había conseguido con anterioridad, defendiéndose de la competencia que podía ejercer la nueva empresa salida de sus propias entrañas, con un conocimiento exhaustivo de su mercado. Los beneficios están estancados, y tanto la rentabilidad financiera como la económica se mantienen, aunque a niveles inferiores a los de la década anterior, la comandada por Josep Maragall. Pese a ello, una muestra clara de que la empresa se está saneando de forma exitosa, sin alterar su funcionamiento (siguió creciendo y modernizándose), es el hecho que las deudas con los socios a largo plazo cada vez se reducen en una mayor proporción…

Las fusiones y los cárteles

Hay indicios que en esas fechas se producen relaciones entre Oliver y Llobet y Enrique Pérez y Hermanos; se comparte información de los clientes, se unifican criterios en cuanto a rebajas y facilidades, se fijan precios para los distintos mercados, de forma que se puede afirmar que el mercado del cáñamo se convierte en precio aceptante. En estos acuerdos también aparece otra de las empresas importantes en el sector, la Marqués, Caralt y Cia.

… el caso es que, a partir de 1906, la empresa de Oliver y Llobet se encuentra en liquidación,…

Enrique Pérez se casó con Coloma Sala, cuyo padre era uno de los principales socios de otra de las grandes empresas de lino y cáñamo de Barcelona, la Marqués, Caralt y Cia. Así, en 1908, la empresa de Enrique Pérez compró parte de la maquinaria y de los terrenos en liquidación de la sociedad Oliver y Llobet. La otra parte la compró la Marqués, Caralt y Cia.

… El control de la competencia es un elemento que está también muy presente en las anotaciones de Marqués y Caralt... Así, en 1887, ya plantean la conveniencia de llegar a un acuerdo con Silvestre Pagés, con objeto de evitar la «dañina competencia». En abril de 1899, el primer contacto que recogen con Maragall y Pérez tiene esta misma razón: adquirir unas máquinas de hilar cáñamo a medias con dicha sociedad.

De la comandita a la anónima mediante la creación de una filial común (en realidad, una compañía gestora del cártel de reparto de mercados entre las dos empresas) aunque, como no sabemos su cuota de mercado, no podemos decir si lo era o no

… en esos primeros años del siglo XX… parecen existir acuerdos de colaboración entre Marqués, Caralt i Cía y Enrique Pérez y Hermanos. (pero)… las dos empresas siguieron su evolución de forma independiente hasta 1913.

Existe un documento fechado el 12 de diciembre de 1907… que es un proyecto de acuerdo entre Enrique Pérez y Hermanos y Caralt y Cia. El título «Proyecto de inteligencia entre fabricantes en los artículos que se expresan» es indicativo de algo que hemos señalado en relación a la necesidad de “educar” a los consumidores…

En 1911, se acordó entre las dos casas comerciales constituir una agencia de productos: la Agencia de productos Caralt-Pérez y Cia. Vendría a ser una “central de ventas” y la futura base de la próxima constitución de la sociedad anónima. Las dos casas comerciales unificaban toda su parte comercial y de facturación, conservando su independencia en cuanto a la gestión de las fábricas y su estatus legal. Así, la producción se mantendría separada pero la comercialización era conjunta, ocupándose la agencia de la distribución y cobro del producto. Por esta tarea y en concepto de gastos de funcionamiento, la Agencia cobraba a ambas empresas un 5%.

De cara a los clientes, se presentaban como una única sociedad y contaban con tarifas únicas, rappels sobre ventas acordadas, representación y venta unificada de cara al cliente, entre otros acuerdos. Indudablemente las ventajas eran muchas para ambas sociedades y el ahorro de gestión también.

… Resulta extraño el mecanismo de funcionamiento de la casa de ventas, ya que las redes de clientes debían ser respetadas por ambas casas, porque de otra manera hubiese sido difícil mantener el acuerdo. Todo este proceso tiene los visos de ser un largo camino para dirigir a la clientela a una gran empresa de hilaturas de cáñamo, que es, en definitiva, en lo que desembocará la agencia de ventas.

Esta agencia se disolvió el 9 de junio de 1916. Pero se constituyó una segunda en el mismo año que se denominó Caralt Pérez y Cía, antecesora directa de la sociedad anónima. El 3 de abril de 1919, la Caralt y Cia acordó la fusión con Enrique Pérez y Hnos para constituir Hilaturas Caralt-Pérez S.A.

 

Yolanda Blasco/Marc Badia-Miró, La industria del cáñamo en Barcelona: de la sociedad en comandita a la sociedad anónima (1863-1919), 2007

La impugnación de la junta del Real Murcia y el carácter constitutivo del libro registro de acciones nominativas

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Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Murcia de 5 de octubre de 2019, ECLI: ES:JMMU:2019:2491

El 4 de septiembre de 2018 se celebra la Junta impugnada, en la que se denegó el acceso a ICONOS… por el secretario de la Junta por no aparecer inscrito en el Libro de Socios, indicando que CORPORACIÓN AUGUSTA ha comunicado vía fax "que el laudo arbitral no es firme, tiene intención de recurrirlo, sigue siendo titular de las acciones y no ha otorgado ningún acto al efecto de materializar la transmisión de acciones a Iconos Nacionales".

En la Junta se aprobaron los acuerdos, actuando en ella CORPORACIÓN AUGUSTA como titular del 84,2% del capital social representado por GALVEZ BROTHERS SL (compradora de las mismas acciones).

El 7 de noviembre de 2018 se presenta la demanda rectora del presente procedimiento.

El 2 de noviembre de 2019 se celebra otra Junta en la que se vuelve a denegar el acceso a ICONOS (esta vez representada por su procurador) por el Consejero Delegado y por el Secretario no delegado de la Junta por no aparecer inscrito en el Libro de Socios, en el que la actora pretendía votar a favor de la aprobación de las cuentas anuales, según ha resultado acreditado por el REAL MURCIA con el documento aportado en la mañana de hoy.

¿Por qué decía ICONOS que tenía derecho a asistir a la junta y a ser considerado socio por los órganos sociales del REAL MURCIA?

En el punto cuarto del Laudo arbitral dictado por el Tribunal de Arbitraje del Deporte (TAS), se contiene, entre otros pronunciamientos, el siguiente: "4 Declarar que el 7 de marzo de 2018 se produjo el perfeccionamiento del contrato de compraventa de las acciones del Real Murcia C.F., S.A.D., transmitiéndose la propiedad de todas las acciones de las que era titular Corporación Empresarial Augusta, S.L. en la sociedad Real Murcia Club de Fútbol, S.A.D. en favor de Iconos Nacionales S. de R.L. de C.V."

La juez de lo mercantil aclara que no es un problema de propiedad sino de legitimación. Y la legitimación de un accionista depende de su inscripción en el libro registro de acciones nominativas. Vean esta entrada del Almacén de Derecho. La juez reproduce la doctrina más atendible sobre la eficacia legitimadora del libro registro

La doctrina mayoritaria considera que, en materia de legitimación del socio frente a la sociedad y viceversa, el Libro registro tiene eficacia constitutiva, de forma que si bien quién sea el titular real de las acciones se determina, no por lo que diga el libro, sino de acuerdo con las reglas sobre transmisión de la propiedad de los títulos, en relación con la legitimación… (para ejercer los derechos de socio) la eficacia de la inscripción en el libro registro es constitutiva. Por ello, las discordancias entre la legitimación resultante del libro registro y la titularidad real de las acciones han de resolverse a través de la corrección de errores o inexactitudes en el libro registro ( art. 116.4 LSC), y mientras ello no ocurre "la sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro" ( artículo 104.2 LSC). Sobre la finalidad legitimadora de la inscripción cabe citar la RDGRN 26-11-07,

Y, en el caso concreto, además, los estatutos sociales ordenaban al transmitente y al adquirente de las acciones que procedieran a la

1.- Notificación a la Sociedad por el transmitente y adquirente de su deseo de transmitir o de la transmisión, con especificación de la identificación, número de acciones que se transmiten y en su caso, serie y demás condiciones que libremente hayan establecido.

2.- Declaración expresa por el nuevo accionista de no hallarse comprendido en alguno de los supuestos de prohibición en cuanto a la capacidad de ser accionista, y de respetar las limitaciones en cuanto a la titularidad de acciones".

En el caso de autos no se ha cumplido previamente con la obligación de los socios transmitentes y adquirentes de comunicar la transmisión a la sociedad para que naciera sin más preámbulo esa obligación de la Sociedad de inscribir las acciones a nombre de la actora, y por no estar inscrita la actora, aunque titular de las acciones, no puede reputarse como socia ( artículo 104.2 LSC).

Si era achacable a la parte transmitente el incumplimiento de esa obligación previa, como parece, fácil hubiese sido a la adquirente y ahora actora compeler a su cumplimiento a Corporación pidiendo la inmediata ejecución del laudo, pues en su punto sexto expresamente condena a dicha mercantil a hacer posible la materialización de la inscripción obligándole a comunicar la trasmisión de las acciones a la sociedad, como se ha dicho, sin que sea de recibo la afirmación efectuada por el letrado de la parte actora en trámite de conclusiones de que no sea necesario dar cumplimiento al trascrito up supra al artículo 7 de los Estatutos si ha existido un conflicto, al que por otra parte es ajeno el al REAL MURCIA, cuanto lo procedente era solicitar el exequátur para comprobar si el laudo reúne los requisitos que permiten su reconocimiento y homologación en España, y proceder a su ejecución.

… Concretamente el punto 6 de la parte dispositiva del laudo es del siguiente tenor literal; " 6. Condenar a Corporación Empresarial Augusta, S.L. a realizar todos los actos necesarios para materializar la transmisión de las acciones a favor de Iconos Nacionales, S. de R.L. de C.V., incluyendo el endoso de los títulos a favor de ésta, la inmediata inscripción de las acciones a favor de Iconos Nacionales, S. de R.L. de C.V., tanto en el Libro de Accionistas de la sociedad Real Murcia Club de Fútbol, S.A.D. como ante el Consejo Superior de Deportes Español".

Lo que no es de recibo, como ya se dijera en el auto de medidas, es intentar justificar ese pronunciamiento condenatorio contra Corporación, alegando la actora que carece de significado y que su inclusión únicamente estuvo motivada porque entre las estipulaciones contractuales del contrato de opción de compra se introdujo la obligación de Corporación de realizar todos los actos necesarios para materializar la trasmisión de las acciones a su favor (y así consta, efectivamente, en la cláusula 2.1 del contrato de opción de compra celebrado el día 13 de diciembre de 2017 entre Corporación y la actora, aportado como documento nº2-A de la demanda) y ello por desconocer si las acciones existían como títulos materiales, lo que encaja mal, no sólo con la envergadura de la operación, sino con el hecho indiscutible de que tanto el legal representante de la actora como la otra parte del contrato habían sido con anterioridad gerentes del Club ahora demandado, por lo que resulta sorprendente alegar desconocimiento de aquella circunstancia, de forma que dicha previsión contractual, acogida en la parte dispositiva por el árbitro en su resolución, bien pudiera estar refiriéndose a la obligación estatutaria, contemplada en el artículo 7 de los Estatutos del Real Murcia, de comunicar sendas partes al Club la transmisión una vez se hubiera hecho efectiva, con lo que aquella previsión contractual, recogida posteriormente en la condena arbitral, cobraría todo su sentido.

Y en relación con el fondo del asunto, la juez se ocupa de si puede considerarse abusiva la cláusula incluida en el acuerdo de aumento de capital del REAL MURCIA por el que se limitaba a 100.000 acciones el número máximo que podía suscribir un solo inversor. Se trata, obviamente, de impedir que nadie se pueda hacer con el control del equipo de fútbol (algo que a los que redactaron la Ley del Deporte no pareció preocuparles cuando obligaron a todas las asociaciones que eran los clubes de primera división a convertirse en sociedades anónimas). Lamentablemente, la juez no necesita resolver la cuestión o no la resuelve aunque lo necesitara:

debe dilucidarse si la ampliación de capital, concretamente la limitación máxima en la capacidad de suscripción de acciones de 100.000 acciones por inversor, impuesta en la tercera fase de la ampliación cuya nulidad se interesa, responde a la finalidad de generar un esquema accionarial distinto diluyendo la mayoría accionarial de la actora, como se mantiene en la demanda, o si se adoptaron con la finalidad de lograr una gran atomización del capital social para conseguir una estructura de gestión muy profesionalizada, como mantiene la demandada en su contestación.

… el acuerdo… responde a una necesidad razonable, pues se adoptó ante una situación de desequilibrio patrimonial de la demandada estando incursa en causa de disolución como resulta del informe pericial que se acompaña a la contestación a la demanda..

No entiendo qué relación hay entre que el aumento de capital fuera necesario para recapitalizar la sociedad y que se limitara el número de acciones que cada inversor podía suscribir.

Llegados hasta este punto destacar que resulta llamativo el hecho de que en la pieza de medidas desistiera de la cautelar de suspensión preventiva de la ampliación de capital, pero llama mucho más la atención que la propia actora estuviera dispuesta a aprobar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado del 30 de junio de 2019, ( así se acredita con el documento que con la denominación "DELEGACION DE VOTO PARA LA JUNTA GENERAL ORIDINARIA Y EXTRAORDINARIA DEL REAL MURCIA CLUB DE FUBTOL SAD" ha sido aportado por la demandada en el acto del juicio), pues en ellas se recogen precisamente los resultados de la ampliación, y resulta contrario a toda lógica que se pretenda impugnar la ampliación de capital en vía judicial, y al mismo tiempo, pretender aprobar el resultado de las tantas veces repetida ampliación.

¿De dónde se sacan estas cosas los del caserón de Parcent?

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Como ha reiterado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 29 de febrero de 2007, 1 de abril de 2011 y 21 de noviembre de 2012 y 30 de junio de 2014, 6 de junio de 2019), en el ámbito del Derecho Mercantil y, más específicamente, en el Derecho de Sociedades la declaración de nulidad de los acuerdos sociales no tiene siempre los radicales efectos previstos en el orden civil pues, además de los intereses de las partes del negocio, entran en juego otras consideraciones igualmente merecedoras de amparo como son la conservación de la empresa y la salvaguardia del principio de seguridad jurídica.

La protección del tráfico mercantil impone que el nacimiento de las sociedades y sus principales actos jurídicos estén asociados a su publicación (artículos 16 y 19 del Código de Comercio), de modo que los terceros puedan acomodar sus acciones a los hechos publicados con la confianza de que en caso de inexactitud será protegido su interés (artículo 21 del Código de Comercio). De aquí que en caso de nulidad la posición de los terceros deba ser respetada para no hacer ilusoria la protección que el ordenamiento proclama (artículo 20 del propio Código). Esta doctrina se asienta sólidamente no sólo en el contenido de la normativa mercantil sino también en la aplicación que de la misma ha hecho nuestro Tribunal Supremo. La Sentencia de 23 de febrero de 2012 pone de manifiesto que el tradicional principio civil «quod nullum est nullum effectum producit» es matizado en el ámbito mercantil, alcanzando la nulidad exclusivamente a los actos posteriores que sean del todo incompatibles debiendo considerar superado el rigorismo formal en contrario que en decisiones anteriores había prevalecido.

Cada una de estas frases es mentira. No hay ni un ápice de verdad en lo que dice la Resolución de la Dirección General de la cosa y otras cosas de 30 de octubre de 2020. Los funcionarios que las redactan deberían plantearse, antes de pasarlas a la firma de la Directora General, si de verdad se creen semejantes sandeces. ¿Cómo que hay reglas diferentes a las civiles para determinar la nulidad de los actos y negocios jurídicos en el ámbito del Derecho societario y mercantil en general? ¿Cómo que las consecuencias de la nulidad son diferentes? ¿De dónde proviene este mito?

Pero es más grave la cosa. Los que redactan las resoluciones parecen olvidar que son funcionarios, no abogados de los registradores o de los notarios. Una y otra vez citan sentencias del Supremo para hacerles decir lo que no dicen. La sentencia de 23 de febrero de 2012 no dice que la nulidad mercantil sea especial respecto de la nulidad civil. Se limita a reproducir la norma de la ley de sociedades que establece que la estimación de la demanda de impugnación de acuerdos sociales obliga al juez a ordenar la cancelación de los acuerdos posteriores al impugnado sólo cuando exista "contradicción" entre la sentencia y los asientos posteriores (art. 208.2 LSC). Una consecuencia lógica – no una especialidad – de la aplicación de la consecuencia de la nulidad. Es decir, esa sentencia no dice nada de lo que le hace decir la resolución.

A continuación, la Resolución hace un totum revolutum de todas las posibilidades de ineficacia incluyendo ¡pásmense! las reglas sobre la nulidad de las sociedades, institución que tiene muy poco que ver con la nulidad de los acuerdos sociales. La anulación de un acuerdo social es la consecuencia jurídica de la estimación de una acción de incumplimiento que entabla el socio minoritario. Por tanto, es un remedy frente al incumplimiento por la mayoría del contrato de sociedad. Se trata de remover los efectos del incumplimiento del contrato por la mayoría. Como el “efecto” de ese incumplimiento es, entre otros, la inscripción en el Registro Mercantil del acuerdo, “remover” los efectos del acuerdo impugnado exige no sólo cancelar el acuerdo impugnado sino también los posteriores que sean contradictorios con la sentencia. La norma del art. 208.2 LSC es, pues, puramente declarativa.

Lo más triste es que todas estas sandeces son innecesarias para resolver el recurso. La resolución lo estima sobre la base de la siguiente argumentación:

Por ello para la determinación de asientos posteriores que deban ser cancelados, es requisito imprescindible que resulte clara la contradicción; en otro caso, corresponderá a quienes estén interesados en ello, pidiendo la ejecución de sentencia, y, si no lo hacen, deberán ser los administradores, en cuanto obligados a instar los acuerdos necesarios para la regularización de la sociedad, los que deban convocar junta general para que esta tome los acuerdos que procedan.

En el supuesto de hecho de este expediente (sic) concurre sin embargo una circunstancia que no cabe obviar y es que ya en trámites de ejecución provisional de sentencia en el mismo procedimiento –sentencia que entonces todavía no era firme–, se había tomado anotación preventiva de cancelación del acuerdo social impugnado y de los que han motivado las inscripciones posteriores, sobre las inscripciones 4.ª a 12.º, inclusive, así como del depósito de las cuentas anuales correspondientes.

No se puede desconocer la eficacia de esta anotación preventiva en relación a los asientos a que expresamente se refiere, pues el mandamiento ordenando la inscripción de la sentencia una vez firme se presenta durante su vigencia… En consecuencia, al haberse anotado preventivamente –en ejecución provisional– la sentencia de nulidad, ordenando la cancelación de asientos posteriores, sobre las inscripciones 4.º a la 12.ª, debe ahora operar la eficacia cancelatoria de la sentencia una vez firme, mientras no se declare judicialmente la inexactitud o nulidad de la anotación preventiva.

Impugnación de un acuerdo negativo: no modificamos el objeto social para adaptarlo a la actividad realmente desarrollada por la sociedad y así no puedes ejercer el derecho de separación por modificación sustancial del objeto social

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Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de noviembre de 2019, ECLI: ES:APPO:2019:2506. En el recurso de apelación resuelto por esta sentencia se plantean dos problemas. El primero, es si los jueces deben dar por adoptado un acuerdo de modificación estatutaria – de modificación del objeto social – cuando así lo solicita el demandante que, siendo socio minoritario de la sociedad, no ha conseguido que se adopte el acuerdo correspondiente en la junta a pesar de que, de facto, la sociedad ha ampliado las actividades que desarrolla extramuros de las que aparecen descritas en las cláusula de objeto social de los estatutos.

La Audiencia contesta negativamente:

Precisamente para poder eludir la vinculación a los acuerdos sociales que se adoptan por el principio mayoritario, la propia LSC establece algún remedio como es el derecho de separación que asiste al socio respecto de acuerdos que se adopten sobre determinadas materias que recoge el art. 346 LSC o en los estatutos sociales por expresa remisión del art. 347 LSC, siempre que no hubieran votado a favor del mismo. Lo que no se contempla es la posibilidad, al menos con carácter general de que, adoptado un acuerdo negativo en un sentido amplio, cuya impugnabilidad no es controvertida, el socio minoritario pueda reaccionar exigiendo, al margen de la junta general competente, que se dice una resolución judicial que declare un acuerdo societario en el sentido interesado por la minoría. No puede justificarse en el derecho de sociedades este gobierno judicial a instancia de la minoría, adoptando decisiones que la junta general no ha estimado oportuno adoptar.

La conclusión, que no es controvertida por la parte apelante, de que el derecho de separación exige un previo acuerdo societario en la literalidad del art. 346 LSC, no puede llevar a generalizar la teoría de que ante la impugnación de acuerdos negativos, de no acuerdos, que pueden impedir la aplicación del citado precepto, debe concluirse que, para hacerlo factible, es posible que los Tribunales puedan declarar acuerdos societarios no adoptados por la junta general, pues ello es, al menos con carácter general, contrario al ordenamiento jurídico según se ha venido razonando.

Cuestión diferente es que el socio minoritario que pueda verse perjudicado por la no adaptación de acuerdos que considere deberían ser adoptados, reaccione con los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición como puede ser la impugnación de o cuestionamiento de determinadas acciones u omisiones cuando menos en la junta general ordinaria en relación con la aprobación de la gestión social, o mediante el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores sociales. Incluso mediante el intento de evitar consecuencias negativas en su esfera jurídica acudiendo a la figura del abuso del derecho. Figura que ha sido aplicada por algunas resoluciones judiciales para paliar los efectos negativos de acuerdos negativos que perjudican al socio minoritario, pero sin que ello implique la necesidad de que el Tribunal deba llevar a cabo un pronunciamiento formalmente equiparable a un acuerdo de junta general.

Es impecable. Sólo cabría añadir que, en la medida que la modificación estatutaria frustrada forme parte del supuesto de hecho del ejercicio del derecho de separación, el socio lo que puede aducir es que, a pesar de la falta de modificación formal de los estatutos, su derecho de separación en caso de modificación sustancial del objeto social ex art. 346 LSC se extiende, no solo a la modificación sustancial formal del objeto social, sino también a las modificaciones de facto del objeto social. Es decir, y en otros términos, que el petitum no debe dirigirse a que la Audiencia considere adoptado el acuerdo de modificación del objeto social sino a que la Audiencia considere producido el supuesto de hecho del art. 346 LSC que otorga el derecho de separación. Ya veremos que la Audiencia se “libra” de tener que decidir al respecto porque, en el caso, no podía hablarse ni siquiera de que hubiera existido una modificación fáctica del objeto social, mucho menos de una modificación “sustancial”

La Audiencia examina a continuación si el socio tenía derecho a separarse:

la parte demandante y apelante pretende que se declare la nulidad del acuerdo segundo de la junta general extraordinaria de la sociedad demandada BODEGAS CHAVES S.L., celebrada el 28 de diciembre de 2017 por ser lesivo al interés social y haber sido adoptado con abuso de derecho. El citado acuerdo rechaza la modificación del objeto social propuesta por algunos socios minoritarios consistente en añadir a la elaboración de vinos y comercialización de los mismos, la expresión, y cualquier otra clase de negocio que directa o indirectamente se relacione con lo antedicho.

La propuesta de acuerdo rechazada, era necesaria según la parte demandante, para poder acomodar la realidad societaria a la definición del objeto social ya que se ha procedido a modificar de facto el objeto social de la sociedad mediante el almacenamiento y comercialización o distribución de determinados vinos que, bien no tienen denominación de origen, bien pertenecen a otras denominaciones de origen distintas de Rías Baixas. Lo cual se ha llevado a cabo mediante la creación del "grupo Daponte", que es la encargada de comercializar estos vinos. A pesar de esta modificación de facto del objeto social, al no proceder a la modificación de los estatutos y acomodar el objeto social a dicha modificación de facto, que la parte apelante considera implica una modificación sustancial del objeto social, se impide a los socios minoritarios, como la propia demandante, ejercer su derecho de separación al amparo del art. 346.1 a) LSC.

Es más, considera que precisamente la no modificación del objeto social en los estatutos tiene como finalidad impedir dicho ejercicio, persigue una finalidad abusiva de ocasionar un perjuicio a los socios minoritarios impidiéndoles ejercer el mencionado derecho de separación.

Elemento nuclear de esta pretensión es si, efectivamente, la sociedad demandada debió adaptar la descripción del objeto social en los estatutos a la realidad de ampliación de facto del objeto social dada su trascendencia, pues implicaba, según la parte demandante, una modificación sustancial del mismo que le permitiría ejercer su derecho de separación con fundamento en el art. 346.1 a) LSC.

La parte demandada reconoce que se realizan actualmente una serie de actividades que pueden no estar expresamente incluidas en el objeto social descrito en los estatutos, pero que no es una actividad empresarial nueva, sino que se mantiene en el mismo sector, ni tiene importancia cuantitativa ni cualitativa que justifique la modificación estatutaria.

La cláusula estatutaria del objeto social de "Bodegas Chaves, S.L" dice en su redacción actual: " a) Explotación y aprovechamiento de fincas agropecuarias, no forestales, y la posterior comercialización de sus productos. b) La elaboración de vinos y comercialización de los mismos, por sí misma o en participación en el capital de otras sociedades". La demandada reconoce que la actividad empresarial que realiza la demandada se ciñe a vender botellas de vino de producción propia de la D.O. "Rías Baixas" y botellas de vino de otras D.O. distintas a las de "Rías Baixas" o sin Denominación de origen de ningún tipo. Botellas de vino estas últimas que elabora y envasa un tercero en sus propias instalaciones bajo la marca comercial de la demandada. "Bodegas Chaves, S.L", vende, por tanto, un producto terminado. Empero cuando decimos que la actividad empresarial de "Bodegas Chaves, S.L" también tiene encaje estatutario, nos referimos a que la venta de vinos de producción propia de la D.O. "Rías Baixas" guarda relación directa con el primer apartado de su objeto social, esto es, con "la explotación y aprovechamiento de fincas agropecuarias, no forestales, y la posterior comercialización de sus productos". Y viene a concluir que la mercantil "Bodegas Chaves, S.L", en contra de lo que sostiene la demandante, no ha eliminado su actividad esencial (venta de vino de elaboración propia bajo la D.O.P "Rías Baixas") con mantenimiento de las secundarias, ni tampoco realiza actividad empresarial nueva ( ni cualitativa, ni cuantitativamente)que por su importancia económica vaya a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos. Antes al contrario. A saber, "Bodegas Chaves, S.L" crea una marca comercial nueva y distinta para vender vinos elaborados por terceros ajenos a la sociedad… en el ejercicio del año 2016 representó un volumen de ventas del 18,99%.

En conclusión, lo que viene a sostener la parte demandada es que no existe una modificación sustancial del objeto social que exija una reforma estatutaria del mismo, que no existe una necesidad razonable que lo pueda justificar, por lo que la mayoría de socios votaron en el acuerdo impugnado en la junta general extraordinaria en función de la realidad económica de la empresa, sin que pueda considerarse que se ha actuado con abuso de derecho en perjuicio de la demandante.

… En el caso que nos ocupa, es lo cierto que las actividades que se dicen fuera del objeto social, son actividades que son propias del sector empresarial a que se viene dedicando la sociedad, elaboración y comercialización de vinos. La única diferencia es que a través de contratos de colaboración con otras sociedades pero bajo una marca comercial de la propia demandada, se comercialización vinos que no son de elaboración propia. Pero incluso esta situación de no elaboración de los vinos que se comercializan está prevista en el apartado b) de los estatutos cuando contempla como objeto social: b) La elaboración de vinos y comercialización de los mismos, por sí misma o en participación en el capital de otras sociedades. Ya que se prevé una elaboración que no sea por sí misma sino mediante la participación en el capital de otras sociedades.

Desde la perspectiva empresarial puede sostenerse que se trata por lo tanto de actividades idénticas o similares a las descritas en el objeto social según los estatutos, si bien cuando se comercializan vinos no elaborados por la propia sociedad, se hace mediante acuerdos de colaboración con otras sociedades y no mediante la participación en su capital.

Pero estas diferencias jurídicas no afectan a lo esencial del objeto social descrito en los estatutos, sino que en todo caso lo complementa, pero en modo alguno lo altera de forma sustancial. La actividad sigue siendo la misma, la comercialización de vinos. Hemos de señalar, dadas las alusiones de la parte demandante y apelante a que la actividad principal de la demandada era la elaboración y comercialización de vinos con denominación de origen, que según la redacción de los estatutos no es exigible para ajustarse a los mismos, que los vinos comercializados sean de denominación de origen, y menos de una denominación de origen determinada.

La Audiencia concluye que, debido al petitum del demandante, se “libra” de tener que analizar la cuestión más difícil: ¿es necesario que la modificación sustancial del objeto social se haya plasmado en una reforma de los estatutos para que el socio disconforme con esta modificación pueda separarse?

… y ya en relación con el derecho de separación del socio, en realidad no combate la argumentación de la sentencia al respecto que rechaza el mismo al unirlo de forma inescindible a la existencia de un acuerdo social, sino que lo que propone es el recurso supletorio a la figura del abuso del derecho. Lo cual nos exime del estudio del espinoso problema de si puede, o no, anudarse a una modificación sustancial del objeto de facto el derecho de separación del socio ante la inexistencia de acuerdo formal al efecto.

Porque,

… en realidad no se ha producido ninguna modificación sustancial del objeto social que exija o haga conveniente su plasmación en los estatutos modificando el objeto social descrito en los mismos. Si no existe tal modificación sustancial, en modo alguno puede considerarse abusiva la no adopción de un acuerdo que no resulta exigible, y que incluso en caso de complementar de alguna manera el existente, no determina una modificación sustancial del objeto social que permitiera a la apelante ejercer el derecho de separación previsto únicamente para supuestos de sustitución o modificación sustancial del objeto social.

En otra ocasión me ocuparé del problema que deja planteada la Audiencia. Ahora solo adelantaré que sólo en casos extremos podrá concederse el derecho de separación por modificación sustancial del objeto social de facto, esto es, sin modificación formal de los estatutos. Y es que la ratio de la norma que atribuye el derecho de separación no deja otra opción.

Conflicto posicional e impugnación de un no acuerdo

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

El caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 5 de marzo de 2018 ECLI: ES:APCA:2018:793 es bien interesante y la sentencia también porque resuelve correctamente sobre las tres cuestiones suscitadas.

Lo que ocurrió está narrado en la sentencia de apelación. Doña Felisa es una de las socias y su hijo, el administrador. Uno de los otros dos socios impugna los acuerdos de la junta. Al parecer, Felisa era deudora de la sociedad y, claro, siendo su hijo el administrador, cabía dudar de la “diligencia” y empeño que éste pondría en que su madre pagase lo que debía. Dice la Audiencia:

pese a existir-- en el concreto supuesto del crédito que la sociedad tiene contra Dª Felisa por la opción de compra de sus acciones-- conflicto de intereses ello no impide que (su hijo) pueda ser nombrado administrador, sin perjuicio que éste se abstenga de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera. Su nombramiento para gestionar los intereses de la sociedad en modo alguno supone vulneración de lo dispuesto en el artículo 224 puesto este en relación con el art.229.1 in fine).

Es decir, la Audiencia está señalando que el conflicto del hijo – y de la madre, v., art. 231 LSC – no priva a la madre del derecho de voto ni al hijo del derecho a ser designado administrador. Así lo establece expresamente el art. 228 c) in fine). Y, en relación con el crédito contra la socia-madre, explica la Audiencia que la sociedad lo tenía contabilizado

… y que en la junta de fecha 18 de septiembre de 2014, por el administrador cuyo nombramiento se intenta anular, se informó de la existencia de la deuda, que se había abonado parte de la misma, mediante dos ingresos en metálico, y dejando de percibir algunas nóminas y sometió a decisión de la Junta la forma de pago del resto,

Aunque no es necesario para resolver, en este punto, se plantea la cuestión de si doña Felisa podría votar en el acuerdo de la junta relativo a la “decisión… sobre… la forma de pago del resto”. La respuesta no es obvia. Bien puede entenderse que se trataba de liberar a Felisa de una obligación u otorgarle un derecho (art. 190.1 c) o d) LSC) en la medida en que se entendiera que se le estaba concediendo pagar aplazadamente una obligación ya vencida, o bien puede entenderse que se trata de una operación vinculada (un contrato celebrado entre Felisa como tercero y la sociedad) y, por tanto, es de aplicación la regla de inversión de carga de la prueba respecto de la conformidad de la operación con el interés social del art. 190.3 LSC. Dice la Audiencia que la deuda de Felisa se había originado “por la opción de compra de sus acciones” lo que no permite deducir con claridad si estamos ante un supuesto del apartado 1 o del apartado 3 del art. 190 LSC. El demandante alegaba que, siendo él administrador, había requerido de pago a Felisa y ésta se había negado a pagar. Pero, añade la Audiencia, la junta cuyos acuerdos se impugnan

“no decidió nada al respecto ( no se propuso ni se sometió, finalmente a votación ningún acuerdo en concreto).La situación se expone con claridad en el fundamento septimo y octavo de la resolución de instancia que concluye que la cuestión fue sometida a examen en la Junta General, sin que se propusiera ni adoptadra ninguna decisión concreta al respecto, tampoco por el hoy demandante...

Añade la Audiencia que

la Junta posee la plena libertad de decidir si exige el pago inmediatamente o permite a D. Felisa pagar poco a poco y " como puede", tal y como parece ser la intención de ésta. Se trata de una decisión que puede ser más o menos acertada o puede gustar más o menos... no se ha probado que la sociedad carezca de liquidez o se encuentre en dificultades para atender sus gastos corrientes... ni parece que la falta de reclamación obedezca a dejadez.

En puridad, de lo que se transcribe del acta, no consta exista dejadez y no se ha adoptado acuerdo alguno que perjudique el interés social como lo sería el perdon o la no reclamación de la deuda.

La falta de adopción en dicha junta de un acuerdo en relación con el punto del orden del día no puede conllevar que ante dicha situación el Juez pueda sustraer la voluntad social, siendo además, que lo que se impugna no es un supuesto acuerdo en relación con la deuda, sino unica y exclusivamente el nombramiento (no ex novo, además, sino la renovación) del administrador.

Y concluye diciendo que el juez no puede suplir la voluntad social y considerar aprobado un acuerdo por el que se reclama a la socia que pague lo que debe. Cita, para ello, la conocida sentencia de 6 de octubre de 2010 que formuló esta regla como sigue:

… el artículo 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital… no autoriza a suplir la voluntad social en la adopción de acuerdos que tan sólo a la misma competen, de tal forma que, fuera de aquellos supuestos extraordinarios en los que la propia norma cercena la regla de libertad de adopción de decisiones empresariales e impone a los administradores o a los socios determinadas decisiones -ad ex. casos de convocatoria judicial de junta (artículo 105 en el texto refundido de 1989 y artículo 169 en el de 2010 ); concurrencia de causas de disolución (artículo 262.3 en el texto refundido de 1989 y artículo 366 en el de 2010 ))-, el control judicial de las decisiones societarias se limita al examen de la regularidad de los acuerdos adoptados, pero no la conveniencia o no de la adopción de otros, sin perjuicio, claro está, de que la paralización de la toma de decisiones pueda llegar a erigirse en causa de disolución, ésta sí, susceptible de ser adoptada por el Juez o que la actuación desacertada o negligente del administrador pueda dar lugar al ejercicio de las correspondientes acciones de responsabilidad

La rebus nacionalista catalana

 

… si de verdad se piensa que una cierta circunstancia sobrevenida es radicalmente imprevisible, los efectos ex ante carecen de relevancia. Por hipótesis, lo que es absolutamente imprevisible… no lo podemos anticipar y por ello no puede generar incentivos para nuestro comportamiento presente.

Por eso… (hemos de adoptar una)… perspectiva ex post. (Y ocuparnos de…) la adecuada distribución de los costes que resultan del evento en función de la capacidad de las partes de absorberlos o distribuirlos (el problema de la distribución del riesgo de un evento negativo) y… de la eficiencia ex post en el uso de los recursos, esto es, que los recursos económicos involucrados en el contrato (un inmueble, un esfuerzo empresarial de gestión de una actividad) se dediquen, sin mirar atrás, a sus usos más productivos y socialmente eficientes (el problema de la asignación eficiente).

El problema de la distribución entre las partes del contrato del riesgo de que se produzca un evento negativo como el de la pandemia

Pensemos en este ejemplo de dos establecimientos de hostelería idénticos salvo en una cosa. A opera en un local arrendado por un plazo de 20 años por el que paga una renta X. B explota un local de su propiedad adquirido el año anterior con financiación ajena -préstamo hipotecario a 20 años- por la que paga una cuota idéntica de X. El resto de sus costes y relaciones con proveedores, empleados, prestadores de servicios externos son en todo iguales. ¿Podemos decir seriamente que la suspensión por la pandemia afecta de modo diferente a A y a B, porque el primero es arrendatario y el segundo no lo es? ¿Qué sentido tiene centrar la consideración de soluciones jurídicas al cambio de circunstancias solo en el contrato de arrendamiento de A y elucubrar en este escenario limitado cuál sería la distribución óptima de riesgos? Carece de todo sentido económico y, me atrevería a decir que, por esta razón, de todo sentido jurídico.

El problema de la asignación eficiente de los recursos: ¿a qué debe dedicarse el local arrendado como restaurante cuando la autoridad ordena el cierre de éstos?

Un año antes de la pandemia, A arrienda un local, situado en una calle del Eixample de Barcelona o del barrio de Salamanca en Madrid y cuyo propietario es B. A instala y explota en el local un restaurante. La renta arrendaticia es de 100 y la valoración que para A tiene explotar su restaurante en ese local es de 120. El coste para A de trasladar su restaurante a otra ubicación es de 10. Con la pandemia, se impone una suspensión de la actividad de restauración al público y durante este tiempo la valoración del uso del local como restaurante para A se reduce a 50 (continúa sirviéndose comida a domicilio, pero lógicamente en menor volumen de lo que antes se ofrecía en el local). Parece que tendría sentido, si la incidencia de la suspensión o restricción de actividad resulta de corta duración que, en caso de que A se retrase en el pago de la renta arrendaticia por problemas de liquidez, se restrinja la facultad de B de resolver el contrato de arrendamiento por falta de pago (así lo han hecho varios países europeos durante la emergencia sanitaria de la primavera pasada).

Ahora bien, supongamos que las medidas restrictivas se prolongan, o la demanda de servicios de restauración se reduce en el medio plazo dados los temores de la población o un cambio de preferencias (en favor de unas “más hogareñas”) en el público. Esto hace que el valor del uso del local para A se reduzca, de manera estable, a 80. Ese efecto en el medio plazo no afecta, sin embargo, a otras actividades comerciales que podrían desarrollarse en el local, de forma que otro comerciante, C, valora el uso del local para su actividad en un sector comercial distinto en un importe de 90. En este caso, la asignación eficiente es que termine el arrendamiento entre A y B sobre ese local y se concierte un nuevo arrendamiento entre B y C.

Son las partes las que tienen la información sobre el valor – subjetivo – del activo y la asignación más eficiente

Evidentemente, el legislador ignora cuales sean esos valores para A o para C, y no puede, por tanto, salvo de forma enteramente arbitraria, determinar una consecuencia jurídica adecuada basada en ellos. Lo que parece preferible es que la solución se alcance mediante la renegociación del contrato inicial, la cual puede concluir con un ajuste en las condiciones iniciales o con una terminación que dará paso a un contrato con una nueva contraparte.

Esa negociación será más eficiente si se produce sin interferencias de un legislador que, de forma apriorística y general estipula ya una rebaja de la renta en el medio plazo (mientras duren medidas restrictivas o, peor aún, para la crisis económica post-pandemia cuando ya no hay restricciones forzosas a la actividad).

Debe dejarse todo el margen posible a los propios interesados, que son quienes poseen la información. Por ejemplo, A debería poder formular una oferta de nueva renta (que, en nuestro ejemplo, no irá más allá de 80, dada su valoración del local) y B debe ser libre de aceptarla o rechazarla. Lógicamente, si lo que espera obtener de renta en un nuevo arrendamiento (con C, con D, con cualquiera) está por debajo de la oferta de B en cuanto a un nuevo montante de la renta, la aceptará. En caso contrario, la rechazará, pues preferirá un nuevo arrendatario que está dispuesto a ofrecer una cantidad superior. El nuevo contrato será eficiente, pues refleja una mayor valoración del recurso por parte de C que el que tiene A tras el cambio de circunstancias.

Fernando Gómez Pomar, Después de diez años, InDret, 2020

¿Dividir, repartir o liquidar?

Es la Sentencia de 15 de enero de 2019 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, ECLI: ES:APPO:2019:86 (sobre la disolución por denuncia unilateral de una sociedad colectiva irregular v., esta entrada del Almacén de Derecho).

En una entrada anterior me he ocupado del principio de igualdad de trato en la liquidación cuando a alguno de los socios se le “paga” su cuota de liquidación en especie. En ella trataba de argumentar que la liquidación de un patrimonio – de una sociedad externa – requiere, prima facie, el pago de deudas y cobro de crédito y la conversión de los bienes restantes en dinero, que es lo que se reparte a los titulares de ese patrimonio. Por el contrario, cuando se trata de deshacer una situación de copropiedad, de lo que se trata es de repartir o dividir los bienes en copropiedad (recuérdese, hay una comunidad o copropiedad por cada bien singular que haya de dividirse o repartirse), han de seguirse las reglas de la división de la herencia. La Audiencia de Pontevedra en esta sentencia da en el clavo y estima el recurso de apelación porque considera que el juzgado no ordenó la liquidación sino la división de uno – el principal – de los activos sociales.

En el caso, había acuerdo sobre que se trataba de una sociedad mercantil irregular y no de una copropiedad sobre un inmueble (cuya promoción constituía el principal activo de la sociedad y el objeto social) Por tanto, procedía la disolución – terminación del contrato – y la liquidación del patrimonio social. La discrepancia entre los dos socios se centraba en el procedimiento de liquidación

La demanda invocaba las normas de la división de la herencia, contenidas en los arts. 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; sin embargo la demandante pretendía que en el mismo procedimiento declarativo se procediera a la formación de un inventario del activo, con su correspondiente avalúo, y formulaba una propuesta concreta de división sobre uno de los bienes que habrían de constituir el activo: la finca sita en Canido.

La demandada apuntaba, -en su escrito de contestación-, a la existencia de otros bienes en el activo de la sociedad (el proyecto arquitectónico para la edificación, los derechos derivados de un contrato de compraventa celebrado con un tercero, derechos y obligaciones referentes a un vial público, los derechos derivados de un contrato de gestión concertado entre las partes), y se insistía en el carácter indivisible de la finca de Canido, al tiempo que se rechazaba la propuesta de división que se formulaba de contrario.

La Audiencia resume la sentencia del juzgado diciendo que

No resulta fácil describir el camino argumental seguido en la sentencia para llegar al pronunciamiento de estimación sustancial de la demanda... aborda la cuestión de la determinación de los bienes del activo de la sociedad irregular, comenzando con la inclusión de la finca de Canido, a la que anticipadamente califica como de divisible; y siguiendo a tal calificación la sentencia acuerda su división conforme a la propuesta que había realizado en su informe la perito, de formación de dos lotes, adjudicación a las partes, y determinación de las compensaciones por el mayor valor de una de las partidas. A continuación siguen diversos pronunciamientos respecto de diversos bienes y derechos que habrían de integrar el activo de la sociedad: a) respecto del proyecto arquitectónico se determina que " los gastos y beneficios que en su caso supongan se deben asumir en un 50% " entre los dos socios; b) declara que no forma parte del inventario el contrato de compraventa de una parcela de terreno colindante, por considerar, a la vista de la prueba testifical, que dicho contrato quedó extinguido; c) idéntico pronunciamiento se realiza respecto del contrato de gestión celebrado entre las partes; d) y rechaza, por fala de prueba, que pueda incluirse en el haber social (no se precisa si como partida de activo o de pasivo) unos supuestos derechos de cesión de un vial público, que había propuesto la demandada.

La Audiencia considera que

partiendo del carácter mercantil de la sociedad, su liquidación deberá llevarse a efecto en la forma prevenida en los arts. 227 y siguientes del Código de Comercio , para las sociedades colectivas ( SSTS 29.9.1992 y 1052/2005 , de 21.12). No obstante, cabe anticipar que esta aplicación no está exenta de dificultades, pues en definitiva se trata de la aplicación analógica de normas previstas para una realidad jurídica diferente. Por otra parte, la remisión general a las normas del Código de Comercio no resuelve el problema, por dos motivos: a) porque las normas sustantivas sobre la práctica de las operaciones de liquidación son sumamente escuetas, referidas tan solo a la confección de un balance inicial y a la obligación de distribuir el haber social (arts. 232 , 235 - 237 ); b ) porque el código sustantivo no establece el marco procesal aplicable para la realización coactiva de la liquidación en el caso de discrepancia entre los socios, limitándose a prever en su art. 233 que si algún socio discrepa de la división del haber social realizada por el liquidador, podrá acudir a la vía judicial.

La liquidación societaria incumbe al liquidador. El art. 229 CCom parte del principio de que tal función deberá ser asumida por los administradores de la sociedad colectiva o comanditaria, salvo que no exista acuerdo unánime de los socios, en cuyo caso deberá ser nombrado por la junta. En el caso de la sociedad irregular, la discrepancia respecto del nombramiento del liquidador deberá ser resuelta por el juez, ante la inexistencia de estructura orgánica societaria. La aplicación subsidiaria de las normas sobre la sociedad civil conduce a dicho resultado.

Las operaciones societarias comprenden, según es comúnmente admitido, una fase inicial de preparación de la actividad liquidatoria, -que debe partir de la confección de un balance inicial de los bienes del activo y del pasivo-, y una posterior de ejecución de las operaciones de liquidación en sentido propio, consistentes en la extinción de las relaciones jurídicas existentes, el cobro, pago (liquidación de activo y pasivo), conversión en dinero del patrimonio social, y su posterior reparto entre los socios conforme al " plan de división " realizado por el liquidador. El art. 230 del CCom expresamente se refiere a la obligación del liquidador de confeccionar dicho balance, así como de la obligación de informar a los socios de la realización de las operaciones de liquidación. .

… La jurisprudencia tradicionalmente ha remitido a las normas de la partición hereditaria, por el juego de la doble remisión que deriva del art. 1708 del Código Civil , ( SSTS 27.1.1997 , 21.3 y 28.4 de 1998, por ejemplo), lo que llevaría en la actualidad a defender la aplicación supletoria del procedimiento previsto en los arts. 782 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es cierto que una visión general de tal procedimiento, - rectius , de los diversos procedimientos contenidos en el capítulo I del Título II del Libro IV, dedicado a los procesos especiales-, apunta hacia la inadecuación de gran parte de sus trámites a la liquidación societaria, pero la ausencia de un cauce procesal específico para la realización coactiva de esta liquidación obliga a realizar una adaptación de sus normas, imposible de realizar en el seno del presente proceso declarativo ordinario.

Por ello consideramos que no resulta posible acordar la liquidación del haber societario en la forma en que se ha llevado a cabo… el análisis del dictamen aportado por la perito permite concluir su inadecuación a los fines que deberían constituir su verdadero objeto, cuando se centra en la realización de una propuesta de división de un solo bien, -la finca de Canido-, que era precisamente lo que había vetado la sentencia dictada en el anterior proceso seguido ante el Juzgado nº 14 de Vigo.

Además, presentado el dictamen, las reglas de la liquidación societaria exigían conceder al demandado la posibilidad de su impugnación ( art. 233 CCom ) lo que no aconteció en el litigio, dictándose una sentencia en la que tampoco se realizan las operaciones de liquidación societaria, sino que tan solo se determinan qué bienes deben integrar un supuesto activo, se realiza una distribución in natura de un determinado bien, y se declaran inexistentes, por extinguidos, otros posibles elementos patrimoniales derivados de determinadas relaciones jurídicas.

Por estas razones la sentencia debe verse revocada en todo lo que se refiere a la realización de las operaciones de liquidación societaria. Sea por el cauce del pie forzado de la división de la herencia, sea con un pronunciamiento que designe al liquidador y ordene la práctica de las operaciones liquidatorias (por ejemplo, como el alcanzado por la SAP Barcelona, secc. 19ª, 187/17, de 17.5 ), debe procederse a la liquidación de la sociedad mediante la realización por el contador ( rectius , liquidador) de todas las operaciones correspondientes que conduzcan a la distribución del haber social a los socios en el porcentaje de su participación en la sociedad. Lo que no resulta posible es proceder a la distribución material de un determinado bien del activo entre los socios, por lo que toda la discusión sobre la divisibilidad o indivisibilidad de la finca de Canido nos resulta irrelevante en este lugar.

Lo normal, salvo acuerdo entre los socios, será la conversión por el liquidador en dinero del activo (la monetarización de todo el haber social) para distribuir el dinero entre los socios. La atribución in natura del bien entre los socios no resulta posible, y en el caso se presentan obstáculos adicionales, como la propia discusión sobre el carácter del bien ha demostrado. En esta tesitura, visto el alcance de la discusión, los términos de la súplica de la demanda, y con el fin de evitar dilaciones innecesarias que mermarían la efectividad de la tutela judicial, optamos por ordenar que la liquidación de la sociedad irregular se efectúe en ejecución de sentencia, debiéndose designar liquidador (sea por acuerdo entre las partes, sea por el juez), que procederá a elaborar un inventario 5 JURISPRUDENCIA y balance inicial de la sociedad al momento de la disolución. Seguidamente procederá, sin perjuicio de otras actividades complementarias: a) a la realización de las operaciones de liquidación del activo, que comprenderán ordinariamente el cobro de créditos de la sociedad contra terceros; y la enajenación de bienes y transformación a metálico; b) a la liquidación del pasivo, con pago de deudas vencidas y afianzamiento o consignación de las pendientes de vencimiento; y c) finalmente formulará un balance final, con informe completo de las operaciones de liquidación, y con inclusión del proyecto de división del activo resultante, por mitad entre los dos socios.

La Audiencia de Madrid interpreta el art. 363 LSC: sobre el cumplimiento del requisito de requerir a los administradores para que convoquen la junta que ha de acordar la disolución por pérdidas

El caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de febrero de 2019 ECLI: ES:APM:2019:11990 tiene interés porque muestra las dificultades para lograr la disolución de una sociedad a pesar de concurrir evidentemente la causa legal de disolución alegada por el socio demandante.

El Juzgado declaró la disolución por la letra e) del art. 363.1 LSC (pérdidas) con la siguiente argumentación.

Señala la sentencia que al cierre del ejercicio 2011 la demandada se encontraba incursa en causa de disolución al resultar el patrimonio neto inferior a la mitad del capital social. La demandada no elaboró las cuentas de los ejercicios posteriores 2012, 2013 y 2014, y solo después de ser emplazada procedió a convocar la junta en la que se sometía a aprobación el acuerdo de reducción del capital social a fin de restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto. Añade que la sociedad no adoptó a través de su consejo de administración acuerdo alguno tendente a que la junta general se decidiese por alguna de las alternativas dispuestas en el artículo 363.1.e) LSC y solo reacciono a dicha situación en junio de 2015. Señala también que de los términos del acuerdo de refinanciación de 4 de septiembre de 2009 resulta que era voluntad de las entidades financiadoras dar por vencidos los nuevos créditos a los tres años de su renovación de tal modo que la cláusula 4ª no tenía por finalidad otorgar un plazo indefinido condicionado a la venta del activo inmobiliario sino identificar el destino de la liquidez que ingresase en el patrimonio a consecuencia de la venta de activos en el plazo de refinanciación, comprometiéndose la demandada a destinar dichos importes a la cancelación anticipada de los préstamos, llegando a fijar las reglas de imputación de pagos. Y respecto a la invocación del abuso de derecho, la demandada no acredita que la solicitud de liquidación esté dirigida a evitar el cumplimiento de obligaciones asumidas en el contrato de financiación. Añade que la causa de disolución era anterior y siempre ostentaría la demandada acción de cumplimiento.

Respecto del nombramiento de un liquidador judicial, la remisión a las previsiones estatutarias resulta contradictorio con el hecho de que uno de los socios haya tenido que pedir la disolución judicial. Se deduce con toda evidencia de los hechos que el órgano de administración o bien no es capaz de adoptar acuerdos o bien se resiste a hacerlo (como lo prueba el simple hecho de que la sociedad demandada se oponga a la propia declaración de disolución). En tales circunstancias, es del todo sensato que se estime la solicitud de nombramiento judicial de un liquidador que pueda proceder a la liquidación rápida del patrimonio social si se quiere evitar el deterioro del valor de dicho patrimonio.

Finalmente, respecto a la designación de liquidador judicial señala la sentencia que la actora no ha acreditado las previsiones de los estatutos sociales al respecto y tampoco la inactividad o bloqueo del órgano de administración. Será dicho órgano según disposición estatutaria el que acuerde la designación, sin perjuicio de instar posteriormente su designación por el Registrador mercantil o la designación judicial en caso de negativa injustificada o inactividad de la demandada. Interesada aclaración y complemento de dicha resolución por BANKIA HÁBITAT sobre la designación de las personas que habrían de integrar el órgano de liquidación el Juzgado señaló que los estatutos sociales vienen a dar prioridad al cauce supletorio dispuesto legalmente por lo que el nombramiento del órgano de administración como liquidadores deviene automático. Es dicho órgano el que tiene obligación de solicitar el concurso, obligación que nace ex lege y no de mandato judicial. En consecuencia, designa como liquidadores a quienes forman parte del órgano de administración.

La Audiencia desestima el recurso de apelación de la sociedad. Respecto a la alegación de prejudicialidad civil

(i) La posibilidad de reproducir en la segunda instancia la solicitud de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil requiere que se hubieran agotado los cauces de impugnación de la resolución dictada por el Juzgado en la primera instancia. Frente a la resolución que rechace la suspensión cabe interponer recurso de reposición - artículo 43 LEC -. El Juzgado rechazó la suspensión por medio de auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2016, que también inadmitió un medio de prueba. La recurrente únicamente interpuso recurso de reposición frente a la inadmisión del medio de prueba por lo que el pronunciamiento relativo a la prejudicialidad invocada devino firme e inatacable.

Respecto a la concurrencia de la causa de disolución del art. 363.1 LSC

La situación patrimonial que presente la sociedad en un determinado momento no queda condicionada al resultado posterior de ningún procedimiento, ni cambia con el paso del tiempo de modo que la que resulta del ejercicio 2011 se vaya modificando paulatinamente y resulten sucesivas cuentas del mismo ejercicio.

Respecto de la falta de requerimiento a los administradores para que convocasen la junta para acordar la disolución. Es falso

En el escrito de oposición se hace mención a determinadas solicitudes por las que entiende cumplido el requisito expuesto. BANKIA HABITAT junto con ENCINA LOS MONTEROS, S.L.U. convocaron reunión del consejo de administración a celebrar el día 29 de julio de 2014. Dicha convocatoria planteaba respecto a la situación de la sociedad y las medidas a adoptar, la solicitud de concurso de la sociedad y, en su caso, la convocatoria de junta general de socios. En dicha reunión D. Camilo expresó su oposición a la asistencia de D. Genaro como representante de la consejera "ENCINA LOS MONTEROS, S.L.U." Finalmente no se llegó a tratar asunto alguno, manifestando D. Genaro que "la negativa del consejero, D. Camilo , impide la celebración de la votación". Lo cierto es que, al margen de que en dicha reunión del consejo de administración se llegasen o no a adoptar acuerdos nos encontramos con una solicitud expresa de BANKIA HABITAT para que se convocase junta general de socios, precisamente a consecuencia de la situación - se entiende patrimonial- de la sociedad. Como quiera que no se convocó junta general de socios para acordar la disolución de la sociedad o la presentación de concurso de acreedores, la actora podía instar la disolución judicial concurriendo causa legal, lo que resultó acreditado. La solicitud de convocatoria de junta general para acordar, en su caso, la disolución y liquidación se reiteró… en la reunión del consejo de administración 29 de diciembre de 2014.

Los arts. 363 y 366 LSC interpretado por la Audiencia de Barcelona

 Artículo 366. Disolución judicial.

1. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.

2. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.

La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de abril de 2019 ECLI: ES:APB:2019:3662 que interpreta el precepto transcrito y aclara la mejor doctrina sobre la disolución judicial por paralización de los órganos sociales. Es de lamentar que todavía haya juzgados que no proceden a disolver inmediatamente que lo solicita un socio que es titular del 50 % del capital en sociedades de dos socios. Si el socio con esa participación se dirige al juez para que declare la disolución es porque ha intentado disolver la sociedad – a lo que tiene derecho – y no lo ha logrado por la oposición del otro socio. La discrepancia de los dos socios en una cuestión así es suficiente prueba de la “paralización de los órganos sociales”. La junta de una sociedad anónima o limitada no puede adoptar acuerdos si uno de los socios que ostenta el 50 % del capital social quiere disolver. Que el otro socio obligue al primero a acudir a los tribunales para poder disolver no se compadece con las normas generales sobre la resolución contractual – que no ha de ejercitarse judicialmente y constituye una rémora burocrática que es aprovechada por socios oportunistas para impedir a los particulares deshacerse de vínculos indeseables con un coste económico elevado al no repartirse rápidamente el haber social.

Dice la Audiencia – con razón – que la previa convocatoria y celebración de una junta para acordar la disolución no es un requisito para solicitar la disolución judicial. Los argumentos son aplastantes:

Primero,

Debe tenerse presente que los administradores vienen obligados legalmente a convocar junta general en el plazo de dos meses a partir del momento en que concurra alguna de las causas legales de disolución (artículo 365.1º, en relación con el artículo 363 de la LSC). Es cierto que el párrafo segundo del artículo 365 faculta a cualquier socio a solicitar de los administradores la convocatoria. Sin embargo, esa facultad tiene como presupuesto y guarda relación con el incumplimiento del deber legal de convocar la junta por parte de los administradores. Se contempla en la norma, por tanto, como un derecho o facultad del socio y no como un requisito que impida el ejercicio posterior de la acción de disolución judicial.

Segundo

Por tanto, para instar la disolución judicial basta con que se constate que, mediando una causa legal de disolución, no se ha celebrado la junta o no se ha aprobado el acuerdo de disolución. A partir de ahí, "cualquier interesado" podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez mercantil del domicilio social (artículo 366). La legitimación de cualquier persona con interés legítimo, sea o no socio de la sociedad, evidencia que no es preciso que el demandante, de ostentar la condición de socio, haya acudido previamente a la convocatoria judicial. Como bien indica la sentencia apelada, la vigente Ley de Jurisdicción Voluntaria deja claro en el artículo 127.2 º que basta con "notificar" a la sociedad la solicitud de disolución si la solicitud la presenta un sujeto legitimado distinto de los administradores, esto es, en ningún caso es necesario instar la convocatoria.

Sobre la disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales, la Audiencia recuerda la doctrina del Supremo (en sociedades divididas al 50 %, el enfrentamiento entre los dos socios es suficiente para acreditar la “paralización de los órganos sociales”, STS 26-XI-2018) y añade algo que se olvida frecuentemente, al menos en los escritos de contestación a la demanda de disolución:

Es irrelevante, a los efectos de apreciar la indicada causa de disolución, que la sociedad continúe desarrollando la actividad propia de su objeto social. La causa de disolución invocada no es la prevista en el apartado a) del art. 363.1 TRLSC, por cese en el ejercicio de la actividad que constituya el objeto social, ni en el apartado b) del precepto, por la conclusión de la empresa que constituya su objeto, sino la paralización de la junta general, debido al bloqueo estructural motivado por el enfrentamiento de los dos socios paritarios, circunstancia que es apreciable con independencia de que la empresa social siga en funcionamiento.

Y es irrelevante también (y también se olvida frecuentemente en los escritos de contestación a la demanda) por qué estén peleados los socios y qué motivos tengan para enfrentarse al otro. Lo único que hay que comprobar es que tal enfrentamiento es general y no “puntual”. Pero la simple presentación de la demanda de disolución es suficiente para constatar el carácter serio y permanente de tal enfrentamiento. En el caso,

la existencia dos bloques enfrentados, cada uno con el 50% del capital social, que ha impedido la adopción de cualquier acuerdo en las distintas juntas celebradas desde el año 2013. Por ello, la sociedad demandada tiene cerrada la hoja registral. Estimamos, por tanto, que la situación de enfrentamiento se ha puesto de manifiesto de forma inequívoca y que es insuperable. En este contexto de conflicto insuperable y de parálisis social, no es necesario, para estimar la acción, enjuiciar la causa del enfrentamiento y determinar responsabilidades. Basta con constatar la situación objetiva de paralización de un órgano social para que la causa de disolución exista y haya de procederse en la forma establecida en el artículo 366 de la Ley de Sociedades de Capital

Es la junta, no el juez que ordenó la liquidación, la que debe aprobar el balance de liquidación (art. 390 LSC)

Scott Lewis

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de junio de 2019, ECLI: ES:APPO:2019:1465. La Audiencia entiende de una impugnación, por uno de los socios, de la liquidación y cancelación de una sociedad. Comienza diciendo que la intervención judicial se agota con el pronunciamiento consistente en la disolución judicial y apertura del proceso de liquidación, incluyendo el nombramiento, en su caso, del liquidador. Por tanto, en el caso de lo que se trata es de determinar qué sucede

“cuando la sociedad (sus administradores, los liquidadores, o socios mayoritarios incumplen su contenido y no acometen la ejecución del procedimiento liquidatorio”

Ello es así porque la resolución que declara la disolución y consiguiente apertura de la liquidación (en la que se procederá al nombramiento de liquidador, según el art. 128 LJV , y se ordenará la inscripción en el Registro Mercantil) no es una resolución de condena y como tal, en puridad procesal, no es susceptible de ejecución forzosa (en puridad se trataría de un procedimiento constitutivo, según opinión mayoritaria; vid. autos AP Barcelona (15ª) de 27 de junio de 2015 , 3 de mayo de 2012 , 4 de diciembre de 2008 , 22 de diciembre de 2006 ; ); Audiencia Provincial de Zamora (Auto de 31 de marzo de 2004 ); Cádiz, de 28 de septiembre de 2007 ); Las Palmas, de 2 de octubre de 2009 ; o de Madrid, 8 de septiembre de 2005 ). En el mismo sentido la RDGRN de 12 de marzo de 2001, sostiene que la sentencia firme que acuerda la disolución judicial es constitutiva, por lo que ordena su inscripción… Si así son las cosas, las alegaciones de la recurrida y las propias consideraciones de la sentencia respecto de la comunicación por parte del liquidador de sus actuaciones, o el sometimiento de sus decisiones a la consideración judicial, carecen de valor alguno. El juez que acordó la disolución, que podía llevar a efecto actuaciones de ejecución impropia, no debe velar por la corrección del proceso de liquidación, cuya realización incumbe fundamentalmente al liquidador en la forma prevista en los arts. 383 y ss. LSC. Por tanto, el hecho de que se hubieran comunicado por el liquidador las escrituras de 18.12.13 o 23.10.15 , carece de relevancia alguna a efectos de la posible sanación de los vicios de que aquellos actos pudieran adolecer. De la misma manera, la falta de impugnación por parte del socio ahora demandante, no le cerraba ninguna posibilidad procesal de actuación.

Aclarada esta cuestión, la Audiencia somete a escrutinio lo actuado por el liquidador

El análisis de las dos escrituras en cuestión pone de manifiesto que las operaciones de liquidación no se ajustaron a las previsiones legales. La escritura de 18.12.13 constituye simplemente la protocolización del auto que acordó la disolución, hecho en sí mismo inocuo e irrelevante. Y la escritura pública de 23.10.15 constituye un acta de manifestaciones del liquidador que no satisface tampoco las exigencias legales previstas en los arts. 383 y ss. LSC , en particular del art. 395, sobre el contenido imperativo de la escritura pública de extinción de la sociedad. De su contenido se toma conocimiento de la realidad de los hechos alegados en la demanda, pues el liquidador manifiesta que en lugar de someter el balance final y su gestión al control de la junta general, lo sometió al juez que acordó la disolución, lo que ya hemos dicho que no resulta posible.

Llegados a este punto, la cuestión estriba en determinar si el socio disconforme con la conducta del liquidador, y con el proceso de liquidación que condujo a la extinción de la sociedad, con la consiguiente cancelación de sus asientos, cuenta con una acción autónoma para revertir el proceso, si en él se han cometido irregularidades. Ello, lógicamente, al margen del ejercicio de acciones de responsabilidad contra el liquidador, expresamente previstas en la ley. Creemos que la respuesta es positiva, desde el momento en que es la propia LSC la que establece esta posibilidad. Así, el art. 390 contempla expresamente la posibilidad de que los socios puedan impugnar el acuerdo aprobatorio del balance final, del informe completo sobre las operaciones de liquidación, y sobre el proyecto de división del activo resultante. Es, en consecuencia, la junta general el órgano competente para aprobar o rechazar tales documentos, censurando así la actuación del liquidador (lo que no supone en todos los casos, necesariamente, que las funciones del liquidador o que las operaciones de liquidación concluyan en ese preciso instante)….

… Consideramos que, no existiendo previsión legal expresa en contrario, resultarán aplicables las normas generales de la impugnación de los acuerdos sociales, previstas en los arts. 204 y ss. LSC , con su consiguiente adaptación a las peculiaridades de cada caso concreto.

El problema que surge ahora es el de cómo resolver la cuestión en el caso, -como el que ocupa-, en el que el liquidador no haya sometido a la junta general la cuenta de cierre y, como sucede en el supuesto enjuiciado, se halla llevado a efecto la liquidación apartándose de las normas legales imperativas. En tal caso, el ejercicio de una acción declarativa resulta la única vía posible. Constatado el incumplimiento de las normas legales y, en consecuencia, la inexactitud de las menciones de la escritura de cancelación, así como la ineficacia de éstas para conducir a la cancelación de la sociedad, lo procedente es la estimación de la demanda, con la consecuencia de la declaración de nulidad de la escritura de 23.10.2015, la reversión del proceso al momento de la obligada convocatoria de la junta general prevista en el art. 390 LSC , y la consiguiente reversión de la inscripción en el registro, debiendo continuar la liquidación con arreglo a las disposiciones legales.