Costas a pesar del allanamiento de la demandada

 

Son ya algunas las sentencias que han resuelto pleitos relacionados con el cierre de cuentas por parte de bancos a empresas que se dedican a prestan servicios de pago. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de febrero de 2021 ECLI:ES:APB:2021:1690 se ocupa sólo del problema de la imposición de las costas a la entidad bancaria que se allanó a la demanda. Se le impusieron por el juzgado porque – se dice en la sentencia – el banco “obligó” al demandante a presentar la demanda al no contestar a su requerimiento para que mantuviera abiertas las cuentas. La Audiencia confirma la sentencia de instancia:

No consideramos suficiente que la demandada no hubiera llevado a cabo de forma efectiva su amenaza de que iba a proceder a cancelar las cuentas con las que la actora operaba en sus oficinas cuando recibió un requerimiento fehaciente de cesación y no dio respuesta alguna al mismo de forma explícita. Ante el silencio de la demandada, es legítimo que la actora pudiera pensar que permanecía expuesta al riesgo de que la demandada no le permitiera seguir operando, lo que justifica la interposición de la demanda y que consideremos que la misma fue injustificadamente forzada por el silencio de la actora. Por tanto, consideramos, como el juzgado mercantil, que la demandada ha actuado de mala fe y merece la imposición de las costas.

La implantación de las acciones de lealtad en Italia

 

En este estudio se analiza la utilización por parte de las sociedades cotizadas italianas de la posibilidad de emitir acciones de lealtad, esto es, de atribuir voto doble a las acciones que permanecen más de dos años en manos del mismo accionista. Las conclusiones de los autores son intuitivas y pueden resumirse como sigue.

1. Son las sociedades cotizadas controladas por una familia las que hacen más uso de las acciones de lealtad: “las empresas familiares adoptan las acciones de lealtad con una probabilidad entre 5 y 7 veces mayor que una sociedad cotizada no familiar”

2. ¿Por qué las acciones de lealtad son valiosas para las familias si, normalmente, las familias ostentan más del 50 % del capital? (“

“Las empresas que adoptan las acciones de lealtad tienen una estructura de propiedad más concentrada, ya que la media (mediana) del capital con derecho a voto del primer accionista es del 52,1 (53,1) por ciento, frente al 46,7 (51,0) por ciento de la submuestra complementaria. Además, el 91% de las empresas que optan por el nuevo sistema de voto están controladas por una familia, frente al 58% de las empresas sin acciones de fidelización”.

Porque las familias esperan que, en el futuro, algunos de sus miembros quieran vender sus acciones y, de esta forma, podrían hacerlo sin perder el control. De esta forma, diversifican el riesgo que las familias suelen tener concentrado en la empresa familiar.

3. Los inversores institucionales no han recibido con alegría la introducción de acciones de lealtad en las compañías en las que invierten, pero según los autores, el caso de las sociedades cotizadas familiares italianas parece haber sido distinto:

“no han votado con los pies. No observamos una reacción negativa del mercado ni al anuncio ni a la adopción de las acciones de lealtad. Los inversores institucionales no reducen su paquete accionarial en las compañías que introducen las acciones de lealtad, si acaso lo incrementan levemente”

y dicen que otros autores en Francia han obtenido resultados diferentes, esto es, una reducción de la participación de los inversores institucionales en las sociedades cotizadas que introducen acciones de lealtad. Este es el resultado que cabe esperar intuitivamente ya que la introducción de acciones de lealtad reduce la posibilidad de que se produzca una OPA hostil y, por tanto, del pago de una prima de control además de incrementar los costes de agencia.

Esto explicaría los distintos resultados en Francia e Italia (la distinción es interesante porque en Francia, el voto doble se aplica salvo que las sociedades lo rechacen en los estatutos sociales mientras que en Italia, como en España ahora, no hay voto doble si no se prevé estatutariamente que lo haya). Según los autores:

En primer lugar, las empresas que adoptan las acciones de lealtad en Italia son, por término medio, más rentables que las que no las adoptan; por lo tanto, podría ser costoso para los inversores institucionales salir de estas empresas. En segundo lugar, las empresas que adoptan las acciones de lealtad son en su mayoría empresas familiares, y el accionista mayoritario ya posee más del 50% del capital con derecho a voto. Por lo tanto, su aumento del poder de voto no altera materialmente la posición de los inversores institucionales. Por último, en relación con el argumento anterior, los inversores institucionales pueden seguir eligiendo a miembros del consejo de administración… . Los consejeros nombrados por los minoritarios no tienen ninguna relación con el accionista mayoritario y sirven como mecanismo de control. En línea con este argumento, documentamos que la presencia de consejeros nombrados por minorías reduce significativamente la probabilidad de introducir acciones de lealtad (32 % de las compañías con acciones de lealtad tienen un consejero designado por la minoría por 48 % de las que no tienen acciones de lealtad)

A mi juicio, en relación con las acciones de lealtad puede ocurrir un fenómeno semejante al que sucede con la introducción de cualquier cláusula “anti-OPA” en los estatutos de una sociedad cotizada: que provoca una subida o una bajada en la cotización de la sociedad cotizada en función de cómo se perciba por el mercado la gestión y honradez de los insiders. Cuando el mercado considera que la compañía está bien gestionada y que los accionistas de control son honrados y no extraen “private benefits” en gran cantidad, el reforzamiento del control sobre la compañía por estos insiders no se percibe negativamente por el mercado.

También es de interés la transformación espectacular del mercado italiano en este ámbito de cuestiones. Italia era el paraíso de las acciones sin voto, de las pirámides y de las transacciones vinculadas. Casos escandalosos se han producido en todas partes, pero en Italia afectaron a miles de pequeños inversores y a las más gloriosas empresas familiares. En el siglo XXI el panorama ha cambiado completamente: las acciones sin voto han desaparecido (las empresas no pueden pagar el dividendo obligatorio); las normas fiscales han hecho ineficientes los grupos piramidales (impuesto sobre dividendos) y las autoridades del mercado de valores han puesto coto a las operaciones vinculadas. Eso supone que, como reportan los autores, las empresas familiares “supervivientes” en el mercado bursátil italiano tienen que ser las de más “alta calidad” en lo que a su gobierno corporativo se refiere (“las compañías que han adoptado acciones de lealtad son más rentables, generan más caja, pagan más dividendos, invierten más y son mejor valoradas por el mercado”)

Esta presunción se corrobora por el hecho de que se trata de accionistas mayoritarios que, como es sabido, tienen menos incentivos para extraer ventajas particulares a costa de la sociedad porque, en buena medida, se están “robando a sí mismos” y, en sentido contrario, tienen incentivos para preservar el valor de la compañía a largo plazo, tanto por el hecho de que tienen todo su patrimonio en la compañía (son sociedades familiares) como porque las familias son “largoplacistas” y desean mantener una reputación de honradez, sobre todo si planean vender parte de sus acciones en el futuro. Eso es lo que ocurre: “el paquete del primer accionista es menor en las compañías que han adoptado las acciones de lealtad en el período post-adopción”. Digamos que la familia se siente más segura y se permite deshacerse de algunas acciones.

Los autores indican, además, que

la probabilidad de adoptar acciones de lealtad es significativamente mayor cuando la familia participa en el consejo de administración de la empresa y cuando un miembro de la familia es el consejero delegado o el presidente del consejo de administración

El número de compañías que han adoptado acciones de lealtad es elevado: 49 de 260 de la muestra y seis de ellas las incluyeron en la salida a bolsa.

El acuerdo de la junta por el que se introducen las acciones de lealtad se aprueba, en promedio, por el 60 % de los votos con una presencia del 68 % del capital, también en promedio. Y se trata de sociedades en las que el accionista principal controla casi el 55 % del mismo, dado que, en promedio, el 7,4 % voto en contra, los autores sugieren que la decisión de introducir las acciones de lealtad es una iniciativa, claramente, del socio de control y que los inversores institucionales votan en contra (si el socio mayoritario no pudiera votar, el acuerdo no saldría adelante). Recuérdese que, en España, según el art. 527 quáter 1 se requiere una mayoría del 60 % del capital presente o representado si asiste más del 50 % y del 75 % si asiste menos del 50 % (pero más del 25 %, si asiste menos del 25 % no se puede adoptar el acuerdo) pero no hay una prohibición de voto para el accionista de control.

Bajo, Emanuele and Barbi, Massimiliano and Bigelli, Marco and Croci, Ettore, Bolstering Family Control: Evidence from Loyalty Shares (July 1, 2019).

Piensa al revés: para entender las acciones de lealtad, piensa en limitaciones al número de votos que puede emitir un accionista

Como cabía esperar de Javier García de Enterría, su reciente trabajo sobre las acciones de lealtad está escrito con claridad, recoge pautas interpretativas sensatas y apunta las soluciones más adecuadas a los problemas que plantea la recientísima reforma de la Ley de Sociedades de Capital en materia de acciones de voto doble por lealtad. Resumo, a continuación, sus principales conclusiones. Adelanto que la guía que parece haber inspirado al autor en su interpretación de los nuevos arts. 527 ter y ss, LSC – se me ocurre – es la que he recogido en el título de esta entrada: el voto doble puede verse como el envés de un pacto estatutario que limite el número de votos que puede emitir un accionista (art. 527 LSC). En general, sobre las acciones de lealtad, antes de la reforma puede verse esta entrada de Isabel Fernández Torres.

Quorum de constitución

García de Enterría critica el nuevo art. 527 quinquies apdo 1 porque, al establecer que el quorum de constitución (proporción del capital social que ha de estar presente para que se consideren válidos los acuerdos adoptados en la reunión) al que se refieren los arts. 193, 194 y 201 LSC se calcule sobre el número total de votos correspondientes al capital suscrito con derecho a voto, incluyendo los votos dobles» (nuevo art. 527 quinquies, apdo.1), se ha establecido una regla dispositiva – los estatutos pueden disponer otra cosa – que es incoherente con la establecida – a contrario – en el art. 527 LSC

La regla general de la LSC en materia de quórums es que estos se calculan por relación a porcentajes, no de los votos, sino del «capital suscrito con derecho de voto» (arts. 193.1 y 194.1 LSC); incluso las acciones propias, que tienen suspendido su derecho de voto, se computan en el capital «a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos e n l a j u n t a » [art. 148.b) de la LSC], en el sentido de no excluirse ni descontarse. La consideración de cuotas del capital, que no de los votos, se justifica por la conveniencia de que en la junta general participen, a efectos de su válida constitución y por extensión de su capacidad para adoptar acuerdos idóneos para expresar la voluntad social y vincular a todos los… socios (art. 159.2 LSC), accionistas que sean titulares de porcentajes del capital —de la propiedad— suficientemente representativos, como evidencia que en el sistema legal el quórum de capital requerido sea más elevado en primera que en segunda convocatoria o que se incremente también para los acuerdos de mayor relevancia societaria.

Y se confirma, según vengo diciendo por la regla del art. 527 LSC a contrario y la regla sobre los derechos de minoría

aunque un socio tenga sus derechos de voto limitados por aplicación de la correspondiente cláusula estatutaria, la cuota del capital social representado por sus acciones se computa íntegramente para el cómputo del quórum y la válida constitución de la junta, por mucho que una parte del mismo tenga el voto desactivado…

… los derechos de minoría que la LSC reconoce a los accionistas se vinculan a la tenencia de determinados porcentajes, no de los derechos de voto, sino del capital social [por regla, el 3% en las sociedades cotizadas, según previene el artículo 495.2.a) LSC]

de modo que, en su opinión

(los votos dobles) deberían limitar sus efectos al momento de la votación pero sin alterar ni distorsionar la cuota o porcentaje de capital representado por las acciones que los otorguen

Quorum de votación

La crítica de García de Enterría a la regla sobre cómputo del voto doble en relación con los quorum de votación (número de votos necesario para considerar aprobado un acuerdo) es más severa, si cabe: la norma del art. 527 quinquies, 1 LSC  es inútil. Si no se computasen los votos dobles – la norma es dispositiva – a efectos de determinar si el acuerdo ha sido aprobado con la proporción de votos favorables requerida, ¿para qué se ha atribuido voto doble a esas acciones? Una cláusula estatutaria que no computase el voto doble a efectos del cómputo del voto es una contradictio in terminis: los estatutos estarían eliminando el voto doble que los socios han querido introducir. De ahí que el autor interprete la norma en el sentido de que es meramente declarativa y que su carácter dispositivo se prevé para el caso de que los socios quieran incluir una disposición estatutaria contraria

… en aquellos casos en que la ley o los estatutos exijan para la aprobación de ciertos acuerdos, no una mayoría de votos, sino una determinada cuota o mayoría del capital social.

Posibilidad de limitar el voto doble a determinados asuntos y a determinadas acciones

Coincido con el autor en que, si las sociedades son libre de introducir o no acciones con voto doble, deben poder atribuir tal voto sólo a los acuerdos referidos a materias determinadas.

Además, el carácter dispositivo o supletorio de la referida regla podría servir también, aunque no sea propiamente su objeto, para justificar la posibilidad de limitar en estatutos el voto doble por lealtad a determinadas materias o asuntos del orden del día de la junta general, que no parece suscitar cuestión alguna (a maiori ad minus).

Y que, dado que el accionista ha de solicitar el voto doble, puede hacerlo solo con parte de su paquete de acciones (art. 527 septies 2 y 5 LSC).

Coexistencia de acciones de lealtad y cláusula estatutaria que limita el número máximo de votos que puede emitir un accionista (art. 527 quinquies, apdo.1.IV, de la LSC)

Es evidente que pueden coexistir en los estatutos de una sociedad cotizada acciones de lealtad y limitación del número máximo que puede emitir un accionista. La pregunta que García de Enterría se hace es si tiene sentido combinar ambas herramientas de control de una sociedad cotizada.

la coexistencia de ambas figuras podría tratar de justificarse como una forma de premiar a los pequeños accionistas fieles y estables, de conformidad con la justificación oficial o institucional de las acciones de lealtad (11) , aunque evitando al tiempo la posible formación en la junta general de paquetes relevantes de control, atendiendo a los fines a los que atienden las limitaciones del voto. Pero lo cierto es que en términos prácticos esta combinación resulta poco plausible, considerando fundamentalmente que las acciones de lealtad operan antes que nada —la evidencia de la experiencia comparada es incontestable— como un mecanismo de reforzamiento de posiciones de control preexistentes, por lo que su incorporación a los estatutos resultará generalmente inconsistente con cualquier otra medida que sea susceptible de comprometer la efectividad de la fuerza de voto de los accionistas mayoritarios o significativos…

¿Qué efecto tendría la presencia simultánea de ambas herramientas? Potenciar el efecto de la limitación del número de votos:

la aplicación de la limitación exigirá atender a los votos ordinarios que correspondan a ese concreto porcentaje del capital, sin consideración alguna —al no incidir sobre el contenido objetivo de derechos de las acciones— a la posible existencia de votos dobles. De esta forma, cuando la limitación del voto se determine por relación al que corresponda a una determinada fracción del capital, el efecto práctico de aquella en las sociedades que dispongan al tiempo de acciones de lealtad será el de potenciar o incrementar en términos relativos el efecto reductor del derecho de voto, toda vez que la limitación del voto podría activarse a partir de porcentajes inferiores del capital social si el accionista afectado disfrutara de votos dobles

Creo que simultanear ambas herramientas en los estatutos puede ser útil en sociedades de capital disperso en las que haya grupos de accionistas numerosos que tengan acciones. Estoy pensando, por ejemplo, en sociedades en las que los directivos tienen un porcentaje significativo (imagínese que hay 200 directivos que se reparten el 5 % y que el resto de los empleados se reparten otro 10 %) y donde hay accionistas significativos que conviven “pacíficamente” (hay, por ejemplo unos cuantos accionistas que tienen entre el 1 y el 5 %). En esos casos, la “entente cordiale” puede mantenerse combinando acciones de lealtad y limitaciones al número de votos. La presencia simultánea de ambas en los estatutos disuadirá eficazmente a cualquier raider que quisiera hacerse con el control dela compañía.

Acciones de lealtad y ofertas públicas de adquisición (OPA)

Dice el art. 527 quinquies 2 LSC

en todo caso, los votos por lealtad se tendrán en cuenta a efectos… de la normativa sobre ofertas públicas de adquisición de valores…

O sea, que si alguien tiene el 16 % del capital de una sociedad cotizada y solicita y obtiene el voto doble, superará el 30 % previsto en el art. 131 LMV. En el Derecho comparado, nos cuenta el autor, hay soluciones variadas al respecto, pero la elección española es clara. García de Enterría se muestra crítico con ésta porque no cuadra perfectamente con los fines que se persiguen a través de la institución de la OPA obligatoria:

las situaciones de control basadas en un simple acrecentamiento de los derechos de voto —que no del capital— de un accionista, además de no ir asociadas al abono de prima de control alguna, se caracterizan por ser posiciones menos firmes, estables e inexpugnables. Al margen de la variabilidad propia del número de votos y de la consiguiente posibilidad de que otros accionistas puedan beneficiarse también en cualquier momento del voto doble, las acciones de lealtad tampoco afectan ni reducen el número de acciones disponibles en el mercado para quien pretenda adquirir una participación relevante o significativa, por lo que comprometen en menor medida la «contestabilidad» del control de la sociedad

Y, dice que hay una contradicción valorativa: un accionista que tenga “capados” los votos que puede emitir por la existencia de una cláusula limitativa ex art. 527 LSC está obligado a formular una OPA si supera el 30 % – aunque no pueda ejercer más que el 10 o el 15 % – y también estaría obligado a formular una OPA si, aunque tenga sólo el 16 % del capital, sus acciones tienen voto doble. No creo, sin embargo, que pueda hablarse de una contradicción valorativa. Me parece que el legislador ha optado en ambos casos por maximizar la obligación de formular una OPA, es decir, ha elegido el parámetro de medida de la influencia de un accionista en una sociedad (proporción del capital y proporción del número de votos) que maximiza la probabilidad de que tenga que formular una OPA en beneficio de los accionistas dispersos. Se podrá criticar – y debe criticarse – la opción del legislador (la OPA solo debería ser obligatoria en los casos en los que alguien se hace con el “control” de una sociedad cotizada art. 128 LMV) y, en este sentido, ambas normas – 527. quinquies 2 LSC y art. 5.3 RD OPAs - son criticables pero no hay contradicción de valoración.

La crítica final es absolutamente compartible: superar el umbral del 30 % se hace ahora mucho más incierto y queda fuera del control del accionista. Alguien puede tener un 16 %, recibir voto doble y superar el 30 % de los votos para perderlo cuando otros accionistas reciban también el voto doble. El volumen de acciones con voto doble cambia con las transmisiones por parte de los accionistas que lo disfruten y con los que cumplan los requisitos temporales y soliciten su inscripción. Todas estas cuestiones reducen el atractivo de incluir acciones de lealtad en los estatutos.

En particular, alguien podría adquirir más del 30 % del capital social pero no estar obligado a formular una OPA porque no habría adquirido el 30 % de los derechos de voto (si hay acciones que no ha adquirido y que tienen voto doble).

Estas consecuencias, en todo caso, permiten anticipar que la figura de las acciones de lealtad difícilmente será adoptada en la práctica por las sociedades cotizadas en las que el socio más relevante no pueda beneficiarse del voto doble sin incurrir en obligación de formular OPA

cabe asumir también que los principales beneficiarios de la introducción de las acciones de lealtad deberían ser, junto a los accionistas significativos que puedan incrementar su fuerza de voto sin traspasar el umbral de la OPA obligatoria, aquellos que posean ya más del 30% del capital o de los derechos de voto de la sociedad y que a través de los votos dobles puedan alzarse hasta una posición de control absoluto, sin incurrir en OPA alguna y al mismo tiempo sin necesidad de incrementar su inversión y exposición económica

En sentido contrario, si alguien supera el 30 % de los derechos de voto por efecto de las acciones de lealtad (y de la variación en el número de votos que pueden emitirse como consecuencia de que nuevos accionistas lo soliciten o accionistas que lo disfruten vendan sus acciones) puede evitarlo desprendiéndose de una parte de sus acciones o renunciando al voto doble (art. 131.3 LMV), esto es, por aplicación de la regulación sobre “OPA sobrevenida”. La crítica general del autor a este sistema debe compartirse:

el umbral de la OPA obligatoria, que adolecía ya de cierta variabilidad por la —desafortunada— exigencia impuesta por el RD de OPAs de descontar en cada momento las acciones propias de que disponga la sociedad afectada, se encontrará sujeto en las sociedades que incorporen las acciones de lealtad a sus estatutos a una permanente fluctuación y oscilación, con los consiguientes problemas de inseguridad jurídica que ello puede acarrear

Javier García de Enterría, Acciones de lealtad: efectos en junta, OPAs y participaciones significativas, LA LEY MERCANTIL, 2021

El clasicismo y el romanticismo

 

Foto: Diario de Sevilla

Su ensayo más influyente, El clasicismo y el romanticismo (1912), argumentaba que la cultura occidental había sufrido una decadencia bajo la hegemonía de la sensibilidad romántica, y necesitaba regresar a los valores del clasicismo. Hume definió el romanticismo como la creencia en que «el hombre, el individuo, es una reserva infinita de posibilidades; y que si se pudiera reorganizar la sociedad de forma que se destruyera toda opresión, estas posibilidades florecerían y se obtendría el progreso». El clasicismo, por otro lado, sería la creencia en que «el hombre es un animal extraordinariamente estable y limitado, cuya naturaleza es absolutamente constante. Solo se puede sacar algo decente de él mediante la tradición y la organización». Según Hulme, la realidad antropológica del ser humano se acercaba mucho más a este modelo que al romántico. La creencia romántica en las capacidades del hombre sería una mala aplicación del pensamiento religioso, por cuanto trasvasaba al mundo terrenal una serie de categorías que solo podían ser supraterrenales (como la perfección, la felicidad o la plenitud). El arte, la política y la filosofía deberían, por tanto, anclarse de nuevo en una separación entre el hombre – limitado e imperfecto- y Dios – ilimitado y perfecto –.

David Jiménez Torres, Nuestro hombre en Londres. Ramiro de Maeztu y las relaciones angloespañolas (1º898-1936), Madrid 2020

Un extracto de El Clasicismo y el Romanticismo:

¿Qué principio positivo estaba detrás de todos los demás principios de la Revolución Francesa de 1789? Me refiero aquí a la revolución en cuanto idea; dejo de lado las causas materiales, pues estas solo generan las fuerzas. Las barreras que fácilmente podrían haber resistido o encauzado tales fuerzas habían sido previamente podridas por las ideas. Este parece ser siempre el caso de los cambios exitosos; la clase privilegiada es derrotada sólo cuando ha perdido la fe en sí misma, cuando ella misma ha sido penetrada por las ideas que actúan en su contra. 

No eran los derechos del hombre, ese era un grito de guerra práctico y sólido. Lo que generó entusiasmo, lo que hizo de la revolución prácticamente una nueva religión, fue algo más positivo que eso. La gente de todas las clases sociales, la gente que salía perdiendo con ella, estaba entusiasmada con la idea de la libertad. Debe de haber habido alguna idea que les permitió pensar que algo positivo podría salir de algo tan esencialmente negativo. Lo hubo, y aquí tengo mi definición de romanticismo.  

Rousseau les había enseñado que el hombre era bueno por naturaleza, que sólo las malas leyes y costumbres lo habían reprimido. Elimina éstas y las infinitas posibilidades del hombre tendrían una oportunidad. Esto es lo que les hizo pensar que algo positivo podría salir del desorden, esto es lo que generó el entusiasmo religioso. Aquí está la raíz de todo romanticismo: que el hombre, el individuo, es una reserva infinita de posibilidades; y si puedes reorganizar la sociedad destruyendo el orden opresivo, entonces estas posibilidades florecerán y obtendrás el Progreso. 

Se puede definir lo clásico con bastante claridad como exactamente el opuesto. El hombre es un animal extraordinariamente fijo y limitado cuya naturaleza es absolutamente constante. Sólo gracias a la tradición y mediante la organización se le puede sacar algo decente. Esta opinión fue un poco alterada en la época de Darwin. Recuerda su hipótesis particular, que las nuevas especies surgieron por el efecto acumulativo de pequeñas variaciones; esto parece admitir la posibilidad de un progreso futuro. Pero en la actualidad la hipótesis contraria avanza en la forma de la teoría de la mutación de De Vries, que cada nueva especie nace, no gradualmente por la acumulación de pequeños pasos, sino de repente en un salto, una especie de deporte, y que una vez en existencia permanece absolutamente fijo. Esto me permite mantener la visión clásica con una apariencia de respaldo científico. 

En pocas palabras, estas son las dos opiniones... Para una, el hombre es intrínsecamente bueno, estropeado por las circunstancias; y para la otra, es un ser intrínsecamente limitado, pero disciplinado por el orden y la tradición consigue parecerse a algo bastante decente. Para una parte, la naturaleza del hombre es como un pozo, para la otra como un balde. La mirada que considera al hombre como un pozo, un depósito lleno de posibilidades, la llamo romántica; el que lo considera como una criatura muy finita y fija, la llamo clásica. 

Los esponsales o promesa de matrimonio y su ineficacia en el derecho romano clásico

En esta entrada resumo un trabajo sobre el tratamiento jurídico de las promesas de matrimonio en la Holanda del siglo XVII, esto es, cuando el matrimonio deja de ser un sacramento. Pringsheim, en un trabajo sobre la esencia del Derecho Romano, Unique Character of Classical Roman Law, dice lo siguiente sobre los esponsales en el derecho clásico romano

El derecho romano clásico se caracteriza por evitar cuidadosamente interferir en asuntos que no sean de carácter jurídico, por la aversión a subyugar las cosas de la vida y la libertad a las normas jurídicas.

o sea, el Derecho no se mete en la familia y, por tanto, no concibe que pueda celebrarse un contrato “obligatorio” respecto del matrimonio.

Así, el matrimonio y los esponsales eran libres; no era posible establecer su carácter vinculante o reforzar su cumplimiento mediante una cláusula penal. En la época arcaica, sin embargo, existían estipulaciones al respecto entre el padre y el novio. La entrega de un anillo en las bodas de hoy es un resto del antiguo precio por la novia: la concepción primitiva del matrimonio como algo parecido a una venta sigue viva.

Esta concepción vuelve en la época bizantina. Las arras por los esponsales, a veces un anillo, confirman la promesa. El incumplimiento de la promesa por parte de la novia da lugar a una acción por daños y perjuicios para el novio. El incumplimiento de la promesa por parte del novio conlleva la pérdida de las arras.

En el derecho babilónico y mosaico existía el matrimonio por compraventa y, en correspondencia, los esponsales formales y obligatorios y  las arras y las consecuencias del incumplimiento del contrato.

Como en el derecho germánico, los primeros esponsales ingleses eran un contrato formal. Si el novio se negaba a cumplirlo, perdía el precio de la novia; si la novia se negaba, tenía que devolver el precio aumentado en un tercio. E incluso hoy en día, por el incumplimiento de una promesa, la otra parte tiene derecho a reclamar no sólo daños y perjuicios reales, sino también disuasorios o penales, de modo que el demandado es castigado por el perjuicio causado.

El derecho romano superó pronto la primitiva concepción del matrimonio como una venta. Como consecuencia de ello, no sólo el matrimonio era libre e informal, sino también la promesa de matrimonio. Pero en el oriente del imperio romano sobrevivió el antiguo principio y volvió a Roma cuando terminó el periodo clásico. En la época bizantina volvieron a penetrar en el derecho romano concepciones abandonadas hace tiempo. Eran primitivas y, como tales, comunes al derecho romano arcaico, a todos los demás derechos y al derecho romano bizantino.

Las preferencias en cuanto al riesgo se ven afectadas tanto por la varianza como por la temporalidad de los beneficios

Foto: Aranguren

Alguien es averso al riesgo si prefiere una menor varianza en los beneficios que obtiene a cambio de sacrificar parte del beneficio que podría recibir. En el ejemplo estándar, alguien que prefiere 1 al 50 % de probabilidades de obtener 2 es averso al riesgo. Dado que los beneficios son marginalmente decrecientes, normalmente, los individuos serán por lo general aversos al riesgo porque cada unidad adicional “supondrá un menor aumento del beneficio” que recibe en comparación con el anterior lo que significa que, “retroactivamente” la primera unidad de beneficio “vale más” y por tanto, es preferible asegurar su obtención a arriesgarse a perderla por recibir la segunda. Esto significa que si recibe las 2 unidades, en realidad, el individuo recibiría 1,90 o 1,80 unidades puesto que el valor de la segunda es inferior al valor de la primera.

Lo que los autores explican en el trabajo del que traduzco unos extractos es que las elecciones de los individuos que implican riesgo no se explican solo por las preferencias de los individuos respecto del riesgo sino también por la “tasa de descuento” temporal del individuo, esto es, aquellos individuos más pacientes tienen más tolerancia al riesgo que los individuos más impacientes. Lo interesante es que ambos criterios explican juntos mejor que cada uno por separado por qué los individuos de sociedades más ricas invierten más y arriesgan más mientras que los individuos que han vivido al borde de la inanición tenderán a arriesgar menos y a invertir menos en el futuro.  La literatura anterior había analizado los dos aspectos (preferencias sobre el riesgo y preferencias temporales) por separado y lo que los autores explican es que hay decisiones en la vida humana que implican riesgo y que se explican por las preferencias de los individuos al respecto y otras que se explican por las preferencias temporales.

Esto enlaza con la “aversión al cero” ya que la existencia de “ceros”, es decir la imposibilidad de recibir el beneficio en el futuro porque el futuro no existe (el individuo muere) nos hace desarrollar evolutivamente un descuento hiperbólico (valoramos mucho más el pájaro en mano que el ciento volando porque si, por ejemplo, vivimos al borde de la inanición, nunca podremos “cobrar” la recompensa de los 100 pájaros ya que ésta “sucede” en el futuro en el que nosotros ya no estaremos). Pero, al mismo tiempo, la probabilidad del “cero” nos hará más dispuestos a asumir riesgos para evitarlo. Lo que los autores explican es que los mismos individuos pueden ser muy proclives al riesgo en relación con determinadas decisiones (estrategias de captura de alimentos muy arriesgadas) y muy aversos al riesgo respecto de otras (participación en sorteos donde prefieren el premio menor pero seguro a una probabilidad elevada de obtener el premio gordo, lo que explica por qué los ricos se hacen más ricos gracias a la inversión en los mercados de capitales) y que este comportamiento aparentemente contradictorio se explica por este doble tipo de razones: preferencias respecto del riesgo y preferencias temporales y, naturalmente, ambas vienen explicadas por la evolución.

El punto de vista estándar en la literatura sostiene que todo tipo de comportamientos de riesgo, desde la inversión en el mercado de valores hasta el uso del cinturón de seguridad, puede entenderse a través de las preferencias de riesgo...

Las elecciones de riesgo a las que se enfrentan los individuos en entornos ecológicos difieren no sólo en su varianza, sino también en su temporalidad. Por ejemplo, fumar puede provocar o no un cáncer, mientras que no fumar mantiene la salud con un alto grado de certeza. Por tanto, estas dos alternativas difieren en la varianza de su resultado, es decir, fumar es más arriesgado que no fumar. Sin embargo, fumar también tiene un coste tardío -un mayor riesgo de cáncer dentro de 30 años- a cambio de un beneficio inmediato, mientras que no fumar supone un pequeño coste hoy (abstenerse de fumar) a cambio de un resultado positivo en el futuro (menor probabilidad de cáncer). Por tanto, las dos alternativas también difieren en la temporalidad de sus beneficios. Una tiene un beneficio a corto plazo mientras que la otra tiene un beneficio a largo plazo (e inversamente para los costes).

… las preferencias de riesgo pueden no ser el único factor que determina los comportamientos arriesgados…

el grado de aversión al riesgo de los individuos ha sido calibrado por la selección natural para aumentar la aptitud en su entorno particular,

… La búsqueda de riesgos se considera adaptativa cuando se vive en entornos desfavorecidos, ya que es poco probable que los individuos alcancen su objetivo con una estrategia segura y, en su lugar, pueden decidir maximizar la probabilidad de alcanzar su objetivo adoptando una estrategia más arriesgada. Por ejemplo, los estudios sobre la búsqueda óptima de alimentos demuestran que los individuos cuyo rendimiento medio esperado en la búsqueda de alimentos está por debajo del umbral de inanición pueden adoptar la estrategia más arriesgada para maximizar la probabilidad de supervivencia… los individuos con carencias tienden a ser más violentos… a aceptar trabajos más arriesgados… y a adoptar comportamientos más arriesgados en materia de salud...

Sin embargo, los estudios económicos ofrecen pruebas, por el contrario, de una elevada aversión al riesgo entre los individuos con privaciones. Por ejemplo, cuando se presentan diferentes loterías o con diferentes decisiones de inversión, los individuos con privaciones son más propensos a seleccionar el resultado con la menor varianza que los individuos más ricos. Los estudios de campo ofrecen resultados similares cuando se examinan directamente las decisiones financieras de las personas o su disposición a asumir riesgos relacionados con la innovación o la adopción de nuevas tecnologías…

Las preferencias de riesgo se ven afectadas tanto por la varianza como por la temporalidad de los posibles beneficios… Los individuos con horizontes temporales más cortos suelen mostrar… preferencias de búsqueda de riesgo, cuando en realidad sólo buscan recompensas a corto plazo.

En consecuencia, comportamientos como fumar o exceder la velocidad permitida no reflejan una preferencia por un mayor riesgo (es decir, una mayor varianza en el resultado), sino una preferencia por obtener beneficios más pronto que tarde (es decir, preferencias temporales a corto plazo)

En términos evolutivos, el coste de una lesión o, más generalmente, de una degradación del capital propio, depende siempre de las preferencias temporales. Consideremos el ejemplo del uso del cinturón de seguridad. El coste de llevar el cinturón de seguridad durante un determinado viaje en coche se paga ahora mismo como una leve molestia durante el viaje. En cambio, el coste de no llevar el cinturón de seguridad no le llega al individuo en el viaje en cuestión. Se le acumulará en cada día y en cada instante de su vida futura, en la que sufra por tener un cuerpo lesionado. Por el contrario, el beneficio de llevar el cinturón de seguridad se acumula con el tiempo, ya que el individuo disfruta de un cuerpo sano y sin lesiones todos los días después de un posible accidente. Los individuos difieren en sus horizontes temporales, algunos tendrán necesidades inmediatas que deben satisfacer (horizonte temporal corto), mientras que otros pueden permitirse invertir en su futuro (horizonte temporal largo). Los individuos que descuentan más el futuro se preocuparán menos por el impacto a largo plazo del accidente de coche en su salud y, por tanto, asumirán más riesgos.… A la inversa… serán menos propensos a asumir riesgos que proporcionen un coste a corto plazo a cambio de un beneficio potencial a largo plazo…. Los individuos que tienen una alta probabilidad de morir porque su entorno es inestable y peligroso podrían no estar vivos para recoger los beneficios de sus inversiones…. Los individuos con horizontes temporales cortos deberían percibir los comportamientos peligrosos como menos arriesgados que sus homólogos más orientados al futuro. Del mismo modo, los individuos orientados al largo plazo deberían percibir los comportamientos de inversión como menos arriesgados que sus homólogos orientados al presente.

Por el contrario, cuando se pide a los participantes que elijan qué resultado prefieren en un sorteo, los premios se entregan de forma inmediata, de modo que no hay que realizar un juicio intertemporal y la decisión del individuo no refleja su preferencia por el beneficio inmediato a costa de posibles daños a largo plazo, que sí que se refleja cuando lo que está en juego es decidir si un individuo emprende o no una conducta peligrosa.

Mélusine Boon-Falleur, Nicolas Baumard and Jean-Baptiste André, Risk-seeking or impatient? Disentangling variance and time in hazardous behaviors, 2021

Irretroactividad de las medidas de resolución bancarias

@thefromthetree

Por Esther González

Sentencia del TJUE, sala tercera, de 29 de abril de 2021, caso C-504/19

En este caso, una persona física española celebró un contrato con Banco Espírito Santo, Sucursal en España, mediante el cual adquirió participaciones preferentes de una entidad de crédito islandesa. BES fue sometido a una medida de saneamiento en agosto de 2014 por la que se decidió crear un «banco puente», denominado Novo Banco, S. A., al que se transfirieron los activos, pasivos y demás elementos extrapatrimoniales de BES, con algunas excepciones.

El demandante interpuso una demanda contra Novo Banco España en la que solicitaba, la declaración de nulidad del contrato o, con carácter subsidiario, su resolución. Novo Banco España alegó que carecía de legitimación pasiva porque, en virtud de la decisión de agosto de 2014, la responsabilidad invocada constituía un pasivo que no se le había transferido.

En fase de apelación Novo Banco España presentó dos Decisiones adoptadas por el Banco de Portugal el 29 de diciembre de 2015. Dichas Decisiones modificaban la decisión de agosto de 2014 y precisaban, en particular, la no transmisión de ciertos pasivos de BES a Novo Banco. Se plantea el posible efecto retroactivo de esta decisión de la autoridad portuguesa sobre el proceso en curso en España.

El TJUE indica que las medidas de saneamiento conforme a la Directiva 2001/24 se aplican, en principio, de conformidad con la legislación del Estado miembro de origen y surten sus efectos con arreglo a la legislación de dicho Estado en toda la Unión y sin otras formalidades. Sin embargo, como excepción a dicho principio, el artículo 32 de la citada Directiva establece que los efectos de las medidas de saneamiento con respecto a un procedimiento en curso en relación con un bien o un derecho del que se ha desposeído a la entidad de crédito se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro en el que esté en curso dicho procedimiento.

A la vista del caso, el TJUE considera que se dan todos los requisitos de la directiva para que el procedimiento en curso se rija por la ley española. El reconocimiento, en el procedimiento principal, de los efectos de las Decisiones de 29 de diciembre de 2015, en la medida en que pueda cuestionar las sentencias judiciales ya dictadas a favor del demandante, violaría el principio general de seguridad jurídica. No se puede admitir que unas medidas de saneamiento adoptadas por la autoridad competente del Estado miembro de origen con posterioridad a la interposición de una demanda en otro Estado miembro y tengan como consecuencia modificar, con efectos retroactivos, el marco jurídico pertinente para resolver el litigio que motivó dicha demanda.

Pre-pack concursal: novedades

Por Esther González

Los jueces de lo mercantil de Baleares publican un protocolo de pre-pack concursal

En línea con las directrices publicadas en enero por los jueces de lo mercantil de Barcelona para el procedimiento de tramitación del pre-pack concursal, los jueces de Baleares han publicado también un protocolo con fecha 28 de abril de 2021.

El objetivo es

“maximizar el precio de venta de los bienes y derechos de las empresas insolventes que no han sido todavía declaradas en concurso de acreedores, con unidad productiva en funcionamiento, evitar la destrucción del tejido empresarial, aprovechar estructuras e instalaciones de pequeño comercio (hostelería, comercio minorista, etc.), conservar el empleo y, con todo ello, conseguir una mejor satisfacción de los acreedores respecto a la que tendría la venta de la unidad productiva dentro del procedimiento concursal sin haberse acudido a este mecanismo preconcursal, que viene a facilitar y agilizar el proceso con las debidas garantías de publicidad, transparencia, concurrencia y audiencia a los principales interesados: acreedores privilegiados, acreedores públicos y trabajadores, al haber contado el proceso con la supervisión de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración (futuro administrador concursal) designado por el Juzgado de lo Mercantil a petición del deudor”.

El cauce procesal para la implementación de este mecanismo de pre-pack es la comunicación por parte del deudor al Juzgado Mercantil de la apertura de negociaciones con sus acreedores del art. 583 TRLC. En dicho escrito o en escrito posterior, dentro del plazo previsto en dicho artículo, el deudor podrá poner de manifiesto que está preparando operaciones de venta sobre los activos de la empresa (toda la empresa, Unidades Productivas o de negocio, o venta en globo de activos) y solicitar el nombramiento de un experto independiente en materia de reestructuración.

El protocolo divide el proceso en una fase preconcursal (para la preparación de la venta con la participación y supervisión del experto independiente y que finaliza con la emisión por éste de un informe) y una fase concursal (para la autorización judicial e implementación de la transmisión de la unidad productiva o de negocio).

Otro Juzgado, en línea con los jueces de Barcelona y Baleares, nombra a un experto en el marco de un procedimiento de preparación de venta de unidad productiva previo al concurso (pre-pack): Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Málaga, de 15 de febrero de 2021)

En este caso, es un Juzgado de lo Mercantil de Málaga, que se da por informado del inicio de operaciones de preparación de venta de la unidad de negocio de la deudora y designa a un experto independiente para que supervise el procedimiento de selección de ofertas y participe en la negociación con los acreedores, de forma que, una vez solicitado el concurso, pueda procederse a dicha venta en un plazo muy breve.

El experto designado, que será el administrador concursal en el futuro concurso, deberá emitir un informe final de la gestión realizada y, en particular, de las ventas preparadas sobre los activos de la empresa. Dicho informe contendrá, entre otros, una propuesta para implementar, tras la preceptiva autorización judicial y en el marco del procedimiento concursal, una o varias ofertas de compra vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio o de activos en globo.

El Juzgado reconoce que el procedimiento de pre-pack (consistente en la preparación urgente de la venta de la unidad productiva para ser implementada una vez declarado el concurso ex. art. 530 TRLC) no se encuentra expresamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico pero es acorde al espíritu y finalidad de la Directiva de Reestructuraciones (pendiente de transposición). Argumenta que, de esta forma, se evita el deterioro de valor del negocio por le transcurso del tiempo y el estigma que representa el procedimiento concursal, a la vez que se otorga seguridad jurídica a acreedores y deudores.

Un Juzgado de Barcelona aclara que este mecanismo sólo es admisible para la preparación de ventas de unidades productivas, no para la autorización de ventas de activos individualmente: Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Barcelona, de 10 de febrero de 2021

En este caso, el deudor solicitó que se activara el procedimiento de pre-pack concursal para la autorización de la venta urgente en la fase previa a la declaración del concurso del “fondo de negocio” de su empresa. Presentó oferta vinculante y manifestó su intención de acogerse al beneficio de la exoneración de pasivo insatisfecho tras la tramitación de un acuerdo extrajudicial de pagos y un eventual concurso consecutivo.

El Juzgado de lo Mercantil deniega la petición argumentando que el mecanismo del pre-pack concursal está ideado para la preparación de un procedimiento público, transparente y concurrencial de venta de la unidad productiva, supervisado por el experto independiente (que se implementará una vez declarado el concurso), pero no para la autorización de la venta de ciertos bienes y servicios, como pretende el deudor en este caso. El Juzgado concluye que, en este caso, el objeto de la solicitud no es preparar operación alguna sobre el activo para que, declarado el concurso, se adjudiquen los bienes a un tercero de forma ágil y que, por tanto, la solicitud del deudor no tiene cabida en el actual ordenamiento jurídico.

La incapacidad de pagar los plazos de un préstamo hipotecario no es suficiente para aplicar la rebus

jacopo bassano

Por Esther González

Auto de la Audiencia Provincial de Ávila, número 5/2021, de 27 de enero de 2021

Enn primera instancia se acordó como medida cautelar la suspensión de la obligación de pago de las cuotas de tres préstamos hipotecarios. Se argumentó a favor de esta medida que el deudor había visto notablemente disminuidos sus ingresos como arrendadora de los inmuebles que garantizaban los préstamos (ya que, debido a la crisis sanitaria y económica, muchos arrendatarios habían dejado de pagar la renta). La medida cautelar se solicitó (y concedió) en el marco de un juicio ordinario sobre aplazamiento de las cuotas de los préstamos hipotecarios en aplicación de la doctrina rebus sic stantibus.

El Auto de la AP de Ávila revoca la medida cautelar, estimando el recurso interpuesto por SAREB (acreedor hipotecario). Los argumentos de la AP para hacerlo son que no se aportaron pruebas que acreditaran los impagos de las rentas y que tampoco se había aportado ninguna justificación que permitiera fundamentar el periculum in mora. No hay, por tanto, argumentos, en relación con la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus a contratos de financiación.

La mera disolución de la sociedad titular de una reserva de dominio no autoriza a cancelar ésta

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 15 de abril de 2021

Se debate si se puede cancelar la reserva de dominio inscrita a favor de una entidad sobre un vehículo adquirido por el recurrente, sin acompañar consentimiento cancelatorio -con expresión de la causa de la cancelación- por la entidad financiera, ni carta de pago emitida por ésta. El recurrente alega que la entidad titular de la reserva de dominio se ha disuelto.

La DGSJFP desestima el recurso al entender que la forma procedente de cancelar la reserva de dominio, ante la inexistencia de una cláusula convencional de cancelación por caducidad, pasa por la cancelación expresa por parte de la entidad disuelta -a través de sus liquidadores- o bien a través de la correspondiente resolución judicial (art. 400 LSC).

No se puede hacer constar en el registro de la propiedad que una finca es un activo esencial a los efectos del art. 160 f LSC

foto: Juan Claudio de Ramón

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 10 de marzo de 2021

La DGSJFP se pronuncia sobre si puede hacerse constar en el Registro de la Propiedad que determinadas fincas propiedad de una sociedad tienen carácter de activo esencial a los efectos de lo establecido en el art.160.f) LSC. La recurrente alega que dando acceso al Registro al carácter de activo esencial de las fincas se refuerza la seguridad jurídica. Sin embargo, la DGSJFP alega que el legislador no ha previsto tal protección registral y recuerda que la consideración como activo esencial no es estática si no que tiene carácter cambiante. Por tanto, desestima el recurso.

Una hipoteca con pacto de opción de compra del bien hipotecado a favor del titular de la hipoteca no infringe la prohibición de pacto comisorio si se pacta un procedimiento de valoración objetiva del bien

Por Esther González

Resolución de la DGSJFP de 15 de marzo de 2021

Dos particulares (no consumidores) otorgaron una hipoteca inmobiliaria a favor de una sociedad en garantía de una deuda, en la que incluyeron una opción de compra sobre la finca hipotecada que podría ejercitarse por la prestamista en el caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales, mediante un procedimiento ante Notario. La Registradora acepta la inscripción de la hipoteca pero no de la opción de compra, por entender que, al concederse en función de garantía, vulnera la prohibición del pacto comisorio de los arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil.

Por el contrario, la DGSJFP acepta la inscripción del pacto de opción de compra. Comienza argumentando que, efectivamente, el Código Civil y la jurisprudencia del TS prohíben el pacto comisorio (es decir, toda construcción jurídica en cuya virtud el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor). No obstante, a continuación añade que “deben admitirse aquellos pactos o acuerdos que permitan un equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor, evitando enriquecimientos injustos o prácticas abusivas, pero que permitan al acreedor, ante un incumplimiento del deudor, disponer de mecanismos expeditivos para alcanzar la mayor satisfacción de su deuda. Por ello podría admitirse tal pacto siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas respecto del pacto en cuestión; si bien para poder admitir la validez de dichos acuerdos se deberá analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes”. El aspecto clave para la DGSJFP es que se establezca un procedimiento de valoración del activo que excluya la situación de abuso para el deudor y un enriquecimiento injusto.

La DGSJFP destaca en su argumentación que la práctica demuestra “que los sistemas ordinarios de ejecución de las garantías presentan cierta ineficiencia, por el tiempo y los costes del procedimiento y por la baja calidad que con frecuencia presentan las ofertas”, motivo por el cual se van abriendo nuevas vías de ejecución de las garantías (como por ejemplo el derecho de apropiación o disposición que reconoce el RDL 5/2005 para las garantías financieras).

Concluye la DGSJFP que la prohibición del pacto comisorio del art. 1859 del Código Civil no es absoluta en nuestro derecho, sino que admite excepciones (o, dicho de otra manera, pierde su razón de ser) si se ha producido una fijación objetiva del valor del bien y no comporta, por tanto, un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor (lo que se conoce como pacto marciano). Para la DGSJFP, el caso concreto cumple los requisitos antes descritos para ser admitido como válido. En este sentido, valora especialmente la intervención notarial durante todo el proceso del ejercicio de la opción de compra y la previsión de una justa valoración del bien por un tercero en el momento del ejercicio de la opción. Además, el procedimiento pactado regulaba también los posibles derechos de terceros afectados (acreedores posteriores).

Cabe destacar que la DGSJFP establece que, si fuera aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios, procedería un enfoque radicalmente distinto de la cuestión, ya que en ese caso habría normas imperativas de ejecución hipotecaria.

Por último, la Registradora cuestionaba también el plazo de ejercicio de la opción, que según ella no podía ser superior a cuatro años ex. art. 14 del Reglamento Hipotecario. La DGSJFP, por el contrario, recuerda su doctrina según la cual cabe entender que, cuando se trata de una opción complementaria de otra figura jurídica que lo admita (como es este caso), siempre que esté suficientemente delimitada, pueda inscribirse con un plazo superior, ya que lo contrario haría inviable la opción si ésta se limitara estrictamente a cuatro años.

Determinación del centro de intereses principales del deudor

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, número 27/2021, de 25 de febrero de 2021 ECLI:ES:APB:2021:926A

Una sociedad con domicilio social en Liechtenstein fue declarada en concurso necesario ante un Juzgado de Liechtenstein. Unos meses más tarde, dicha sociedad presentó solicitud de concurso voluntario ante un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona alegando que su centro de intereses principales estaba en Barcelona. Su argumento principal era que se dedicaba a la tenencia de acciones de determinadas sociedades (todas domiciliadas en Barcelona) que tenían como objeto social la explotación de inmuebles (la mayoría de ellos también sitos en Barcelona y ninguno en Liechtenstein). Además, alegó que sólo un 21% de sus acreedores estaban domiciliados en Liechtenstein.

En primera instancia se inadmitió la solicitud de concurso voluntario por dos motivos: (i) falta de competencia internacional, por haberse declarado el concurso de la sociedad en otro país: y (ii) ausencia del presupuesto de insolvencia actual.

La AP de Barcelona, al contrario que el Juzgado de primera instancia, considera que el Juez español es competente para abrir el procedimiento principal en España, si procede (esto es, si se concluye que el centro de los intereses principales de la sociedad está en España y que ésta está en insolvencia). Y ello porque debería haberse solicitado en España el reconocimiento de la resolución extranjera de declaración de concurso necesario (a través del procedimiento de exequatur regulado en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil), cosa que no se ha hecho en este caso.

En cuanto a la determinación de cuál es el centro de intereses principales del deudor, la AP de Barcelona concluye que hay indicios suficientes para afirmar que está en Barcelona (y no en Liechtenstein). Se basa para ello básicamente en: (i) que la sociedad había cambiado a Barcelona su domicilio (aunque no había inscrito el cambio); (ii) que los inmuebles gestionados por las empresas del grupo de las que la sociedad era titular están en España (especialmente en Cataluña); (iii) que las sociedades participadas por la deudora están domiciliadas en Barcelona; y (iv) que la sociedad lleva a cabo sus actos de gestión y decisión en Barcelona, tal y como resulta de las actas de juntas generales aportadas, que se celebraban en Barcelona.  Por tanto, para la AP los datos revelan que los acreedores y clientes del deudor percibían de forma objetiva en el mercado que el centro de intereses principales estaba en Barcelona.

No obstante, la AP declara improcedente la declaración de concurso voluntario de la sociedad al no encontrarse en situación de insolvencia. Para ello, tiene en cuenta que el activo es superior al pasivo y la situación financiera de la sociedad es excelente (ya que presenta beneficios); que, de los créditos incorporados en la lista de acreedores, sólo está vencido el del acreedor solicitante del concurso necesario en Liechtenstein, mientras que los restantes acreedores tienen una íntima relación con el deudor (entre ellos, sociedades del grupo). Además, de las pruebas se desprende que la sociedad podría tener activos para pagar dicha deuda vencida. Destaca también la AP que la sociedad no tiene gastos fijos, ni de suministros, ni de trabajadores y que no se deprende que no vaya a poder hacer frente al pago de sus obligaciones exigibles.

No aprecia por tanto la AP una situación de insolvencia actual ni inminente (por riesgo de bloqueo financiero en las cuentas del deudor que le pudiera llevar a no poder atender de forma regular sus obligaciones).

El embargo administrativo no es oponible al que ha embargado en un proceso ejecutivo

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1476

Banco Santander cedió mediante escritura pública a Inversiones Buenavista y Desarrollos Participados tres créditos frente a Luciano Valenti, S.L., D. Julián y Dña. Matilde. En el momento de la cesión, los créditos cedidos estaban siendo objeto de reclamación judicial en tres procedimientos ejecutivos. Inversiones Buenavista y Desarrollos Participados sucedieron procesalmente, como ejecutantes, a Banco Santander, en dichos procedimientos ejecutivos. En el marco de estos procedimientos, se embargó una finca titularidad de dos de los deudores (D. Julián y Dña. Matilde), practicándose las correspondientes anotaciones preventivas de embargo.

Con posterioridad a la cesión de créditos y mientras estaban en tramitación los procedimientos ejecutivos, se tramitó un procedimiento administrativo de apremio de la TGSS frente a D. Julián y Dña. Matilde, en el que previo embargo de la misma finca y tras una subasta, ésta fue adjudicada a D. Juan Francisco, Garyeran, S.L. y Dayersu, S.L.

Inversiones Buenavista y Desarrollos Participados (los cesionarios de los créditos cedidos por Banco Santander) interpusieron demanda contra los nuevos titulares de la finca solicitando que se declarase que el embargo trabado sobre la finca en el procedimiento administrativo de apremio no les era oponible y que seguía vigente el embargo previo trabado sobre la misma finca en uno de los procedimientos ejecutivos iniciados por Banco Santander (y en el que se había producido la sucesión procesal tras la cesión de los créditos), pudiendo continuar tal ejecución, que debería ser soportada por los nuevos titulares de la finca.

La AP negó a los cesionarios la legitimación activa para interponer la demanda porque, en el momento de la subasta y la adjudicación del inmueble (en el marco del procedimiento administrativo de apremio), seguía constando en el Registro de la Propiedad como titular del crédito y ejecutante Banco Santander (cedente), a pesar de que se había aprobado ya la sucesión procesal a favor de los cesionarios (Buenavista y Desarrollos Participados) en los procedimientos ejecutivos.

El TS, por el contrario, da la razón a los cesionarios (demandantes) sobre la base de que la cesión de créditos (una vez perfeccionada con el mero consentimiento de cedente y cesionario) incluye la de los derechos accesorios, incluido el embargo acordado en procedimiento ejecutivo contra un bien o derecho del deudor que se hubiera trabado en el momento de la cesión. El TS recuerda que, a diferencia de la cesión de los créditos hipotecarios, la cesión de los créditos ordinarios no requiere para su eficacia frente a terceros la previa inscripción en el Registro de la Propiedad.

Por lo tanto, la adjudicación de la finca en el procedimiento administrativo de apremio no es oponible a Buenavista y Desarrollos Participados, pudiendo estos seguir el procedimiento de ejecución sobre dicha finca. Los actuales titulares de la finca (D. Juan Francisco, Garyeran, S.L. y Dayersu, S.L.) deben asumir las cargas previas y quedan sometidos a la posibilidad de que la finca sea objeto de una nueva ejecución fundada en el embargo previo trabado en el marco del procedimiento ejecutivo. Su posición en ese procedimiento sería la de terceros poseedores con la consiguiente limitación de responsabilidad establecida en el art. 613.3 LEC.

Cláusula de reparto igualitario de los beneficios: es válida. En las relaciones internas de una SL, la autonomía privada prevalece

foto: Pedro Fraile 

La segunda objeción expresada en la calificación impugnada es relativa a la disposición estatutaria por la cual se establece que «la distribución de dividendos a los socios no se realizará en proporción a su participación en el capital social, sino que todos los socios tendrán derecho a una misma proporción de dividendos, con independencia de su participación en el capital o de sus derechos de voto; de manera que, una vez aprobada en junta la distribución de dividendos, todos los socios percibirán una parte de los mismos igual entre ellos, dividiéndose así el total a repartir por cada uno de los socios de la entidad»

Dice la Dirección General en la Resolución de 14 de abril de 2021

Por ello debe admitirse que los estatutos establezcan el reparto de dividendos por un sistema exclusivamente «viril» o por «cabezas» como el estipulado en el presente caso, que no infringe la prohibición de pacto leonino que excluya a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas (cfr. artículo 1691 del Código Civil). Así lo demuestra, entre otras normas, la que prohíbe la creación de participaciones sociales con derecho a percibir un interés (artículo 96.1 de la Ley de Sociedades de Capital), prohibición que sería innecesaria si la única forma de desigualdad en el reparto de las ganancias sociales fuera la del privilegio en el dividendo fijado numéricamente conforme al artículo 184.2.2.º del Reglamento del Registro Mercantil.

Debe tenerse en cuenta que en la sociedad de responsabilidad limitada, y a diferencia de las relaciones con terceros en las que rigen normas imperativas para salvaguardar la garantía que para aquellos comporta el capital social, en las relaciones entre los socios se permite el amplio juego de la autonomía de la voluntad para que los estatutos se aparten del criterio capitalista que consagran normas dispositivas, como la del citado artículo 275 de la Ley de Sociedades de Capital. Y con la disposición estatutaria cuestionada por la calificación ahora impugnada no se contravienen normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido. Por ello, el segundo de los defectos impugnados debe también ser revocado