El estándar de responsabilidad de los socios-administradores en las sociedades de personas

En esta entrada del Almacén de Derecho se decía que el artículo 144 del Código de comercio obliga a distinguir, en esta materia, el patrón (o estándar) de diligencia exigible en el desempeño del cargo y el patrón (o estándar) de culpabilidad necesario para fundamentar la responsabilidad.

El patrón de diligencia exigible a un administrador de una sociedad colectiva viene determinado por los criterios usuales del tráfico mercantil: el administrador ha de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal (arts. 225-226 LSC).

El patrón de culpabilidad es el expresamente previsto en el artículo 144 C de c: “malicia, abuso de facultades o negligencia grave...”. Observamos, en consecuencia, la existencia de un desfase entre la delimitación del deber de prestación del administrador (cuándo podemos decir que el administrador ha incumplido su contrato con la sociedad) y la definición del criterio de imputación (dolo o culpa grave), esto es, cuándo podemos decir que el administrador debe responder – indemnizar – a la sociedad por los daños que su incumplimiento ha causado, que representa un privilegio respecto del régimen general previsto en el derecho común (art. 1104 CC), de forma que existen casos en los que, aunque el administrador ha incumplido sus deberes, no viene obligado a indemnizar a la sociedad los daños que su incumplimiento haya causado.

El privilegio no parece, sin embargo, odioso. Seguramente puede justificarse desde el punto de vista de la necesidad o conveniencia de reducir los costes de decisión en un entorno sujeto a tanta incertidumbre como es el entorno empresarial. El administrador de una sociedad colectiva tiene incentivos para ser diligente porque se juega su propio patrimonio, de manera que no es eficiente aumentar aún más su aversión al riesgo imponiéndole responsabilidad por los daños o pérdidas sufridas por los demás socios.

Una regla semejante se aplica en el caso de las sociedades civiles. El socio que causa un daño a otro socio en el marco de la actividad social, no ha de indemnizar si actuó negligentemente (omitió la diligencia que exigiríamos a cualquier persona en su situación) pero desplegó la diligencia con la que actuaba, normalmente, en sus propios asuntos (quam in suis). El caso de las gafas rotas en el accidente de circulación cuando conducía el vehículo el socio que era conductor novel es un buen ejemplo. Los socios se eligen recíprocamente y se eligen “tal cual son”, con sus habilidades y sus ligerezas, de manera que bien puede decirse que asumieron el riesgo añadido de sufrir daños por la escasa experiencia del socio que conducía ya que, sabiéndolo, consideraron en su interés que fuera ese socio el que guiara el vehículo.

El parágrafo 708 BGB contiene una regla en alguna medida similar a la del 144 C de c pero que afecta no al patrón de culpabilidad o responsabilidad sino al patrón de diligencia: el socio sólo responde si no ha observado, en su actuación como socio, la diligencia que observa en sus propios asuntos: quam in suis: el aligeramiento de la responsabilidad se justifica en la

"la estrecha relación personal, la cooperación personal de un círculo manejable de personas, el carácter fuertemente personal de la relación societaria en relación con que se trata de una comunidad de personas en torno a un fin, la especial confianza de la relación, el hecho de que cada socio conoce o debería conocer cuán cuidadoso o descuidado es su compañero social y la semejanza entre los asuntos societarios y los asuntos propios de cada uno".

La idea es que los socios se toman unos a otros como son. A ello se ha objetado que, precisamente porque cuando los socios se ocupan de asuntos societarios han de ser conscientes de que están afectando al patrimonio de los demás socios, podría esperarse, en sentido contrario “más cuidado que en la gestión de los asuntos particulares de cada uno de ellos”

Ulmer fundamenta la norma diciendo que, en las sociedades de personas, los asuntos sociales son siempre y a la vez, asuntos personales de los socios ya que los socios colectivos son administradores natos. Se sigue por ello

que aunque el negocio o asunto no ataña exclusivamente al socio,  ha de considerarse cada uno de los socios como dominus del mismo y, por tanto, no debe estar obligado ante el consocio a un mayor grado de cuidado que el que aplica en su propia esfera",

lo que se contradice (p 483) diciendo que “en sentido contrario, los asuntos de cada socio son también asuntos de los demás socios” y por tanto, que no es obligatorio entender que cada socio puede gestionar un asunto que sólo parcialmente es suyo como si fuera un asunto de su exclusiva incumbencia lo que hablaría en favor de la regla española: preservar el patrón o estándar de diligencia (la diligencia de un comerciante) pero rebajar el estándar de responsabilidad – culpabilidad (solo se indemnizan los daños causados con negligencia grave).

La regla se aplica, en el caso de los socios que administran

“A las conductas que causen daño que se cometan en infracción de las obligaciones como socio o como administrador… (p. 489) ... lo cual significa que las obligaciones de los socios hacia la sociedad que no se basen en el contrato social… no están cubiertas por la exención de responsabilidad de 708 BGB ”.

El Supremo alemán ha considerado que el aligeramiento de la responsabilidad no se aplica a los accidentes de tráfico por esta razón y por razones de seguridad en dicho tráfico que impide que se puedan rebajar los estándares de diligencia de nadie para garantizar la seguridad de todos los que participan en el tráfico. Pero esta tesis jurisprudencial ha sido criticada porque se trata únicamente de un aligeramiento de responsabilidad en las reclamaciones de daños que se hagan unos socios a otros, no las que pueda realizar un tercero que no se ve afectado por la regla.

Un último argumento es el que dice que en los casos en los que hay un socio que causa un daño a otro, actuando en el marco de la sociedad – como en el de las gafas rotas – siempre hay una cierta culpa de la víctima que, a sabiendas de las características del consocio, acepta correr el riesgo de que sea ese socio el que gestione ese asunto. “

El autor es partidario de no aplicar este privilegio en la responsabilidad cuando se trata de sociedades de personas en las que hay socios comanditarios y la administración se encarga a un profesional, justamente casos como dice Karsten Schmidt en que los socios confían en el administrador sólo porque el administrador será “plenamente responsable”.

Peter-Christian Müller-Graff, Haftungsrecht und Gesellschaftsrecht: Der Maßstab der "diligentia quam in suis" für Geschäftsführer in Personengesellschaften, in: Archiv für die civilistische Praxis (AcP) 1991, 475-494

De la sociedad a la compraventa a crédito pasando por el trueque diferido y volviendo a la sociedad

Sergei Prokudin-Gorsky

“Hoy, ya no es como antes. Antiguamente, a todos les tocaba pedir. Todos éramos pobres. Hoy en día, muchas personas pueden simplemente ir a las tiendas. Allí compran lo que necesitan así que andar pidiendo todo el tiempo hace que te sientas mal. Por eso ya casi nadie pide”.

La forma más primitiva de compartir comida la describe Schnegg como sigue:

un hombre llega a casa después de una caza exitosa y se une al grupo de personas con las que vive. Se espera que comparta la mayor parte de su presa con sus vecinos. A continuación, una mujer regresa de su actividad de recolección y ofrece raíces, frutos y hojas. Todos se sientan alrededor del fuego, hablan y comen. En un grupo social relativamente pequeño como este, todos los miembros de la comunidad dan y reciben de vez en cuando y sus relaciones sociales se mantienen gracias a la deuda voluntaria que todos tienen con los demás.

En efecto, cuando se trata de la caza de una pieza mayor, el reparto de lo cazado entre todos es preferible porque el cazador no sabría qué hacer con el excedente.

El objetivo ‘directo’ es reducir el riesgo de inanición individual. Un resultado no pretendido es el de que se crean, refuerzan y renuevan los vínculos sociales (esto es, los vínculos de cada uno de los miembros del grupo con los demás). Lo interesante – en la línea de Gintis – es que la co-evolución genética y cultural conduce a que la ‘regla’ que puede extraerse de este comportamiento (el comportamiento se convierte de ‘social’ – esto es lo que hacemos aquí – en ‘normativo’ – esto es lo que se debe hacer) se internaliza por todos los miembros del grupo, de forma que se convierte en obvia y su cumplimiento no requiere de un mecanismo coactivo externo al propio sujeto que no tiene que racionalizar su comportamiento.

Schnegg explica a continuación que ese escenario de aportación de todos los miembros del grupo de la comida que han obtenido y su reparto entre todos ellos está en decadencia. Hoy, cuando el autor dijo tener hambre, su ‘colega’ mandó a su hijo a una tienda a comprar la comida que el niño ‘dejó a deber’ y se apuntó en la cuenta correspondiente que el amigo mantenía con el tendero.

Entre medias de estas dos formas de circulación de la comida en una sociedad de cazadores-recolectores se encuentra el trueque diferido: la que necesita pide al que tiene excedentes en la seguridad de que reciprocará cuando sea él el que tenga excedentes y ella la que tenga necesidad. Schnegg se remite al famoso libro de Mauss sobre el “don” y cómo la donación crea una obligación de reciprocidad lo que colocaría al donatario en “una posición subordinada”. Si la relación no se equilibra, estas donaciones pueden configurar una sociedad dividida en clases.

Schnegg distingue el ‘mercado matrimonial’, donde las deudas son de gran envergaduras y, probablemente, nunca completamente pagadas del ‘mercado de comida’ donde las transacciones singulares son de poco valor, se repiten con frecuencia y la posición de ambas partes no es estable, es decir, uno es, a veces, el donante y otras el donatario. En una economía de subsistencia, no sería imaginable pensar que alguien obtiene sistemáticamente más comida de la que puede consumir y alguien – semejante a él – no alcanza nunca a capturar lo suficiente para sobrevivir. Por tanto, no es probable que las ‘deudas’ generadas en los intercambios de comida provoquen la estratificación de la sociedad en la que tienen lugar.

Schnegg, en línea con trabajos anteriores suyos propone utilizar dos conceptos para explicar cómo se distribuye y comparte la comida: el de la simetría (si uno está, a veces, en la posición de donante y otras en la posición de donatario) y el de la forma de la red de intercambios. Una red puede tener nodos centrales que conectan con muchos de los individuos que están en la periferia de la red o ser como internet en donde cada individuo se relaciona con otros individuos, esto es, hay múltiples relaciones bilaterales en el seno de las cuales, si son duraderas, se puede reciprocar y, por tanto, mantenerse en el tiempo como simétricas. Si las relaciones son simétricas y la red es del tipo internet, el crecimiento de la desigualdad tiene que producirse mucho más lentamente y a través de la introducción de mercados, esto es, de la especialización de algunos en suministrar los alimentos a otros que ya no obtendrán de su captura en la naturaleza o de la agricultura o ganadería.

La evolución reciente en estas sociedades en lo que a la comida se refiere así lo sugiere: “la gente se endeuda para comer” pero también para compartir la comida con otros actualizando así la escena con que se abre esta entrada. Solo que hoy no la protagoniza un cazador exitoso sino alguien que ha conseguido dinero.

El resto del trabajo recoge los resultados de un trabajo de campo del autor consistente en entrevistar a familias de la zona de Fransfontein (250 familias viven en esa zona) que ahora sobreviven gracias, en buena medida, a un programa del gobierno de Namibia que garantiza una pensión a todos los mayores de 60 años, en torno a los cuales se organizan los hogares, de modo que 2/3 de esas familias reciben, al menos, una pensión. Con ella, las familias compran la ‘cesta’ básica de alimentos el primer día de cada mes y saldan la cuenta en la tienda. Pero no es suficiente para asegurar el sustento de toda la familia todo el mes. ¿Cómo han afectado estos cambios a la cultura del ‘trueque diferido’ de comida (‘donaciones’ recíprocas) que era la forma más habitual de intercambio en este área?

Parece que ha sobrevivido. Los vecinos a los que se ha terminado alguno de los alimentos básicos pide a los otros vecinos que puedan tener excedente. A esa transacción se le denomina ‘augu’ (de la palabra neerlandesa próxima a give en inglés): el que necesita inicia el intercambio pidiendo al que tiene excedente. En relación con los “alimentos básicos”, pues, el trueque diferido sigue ‘en vigor’ e implica, dice Schnegg que todos tienen acceso a esos bienes que, por tanto, aunque se hayan adquirido en una tienda, no dejan de ser de ‘titularidad colectiva’

Lo que explica a continuación Schnegg es que, antes de que los colonizadores alemanes forzaran a la población local a trabajar para los granjeros europeos para subsistir (porque fueron privados de sus tierras de caza y pastoreo que se entregaron a éstos) y recibir dinero con el que comprar los ‘nuevos’ productos básicos de consumo (maiz, azúcar, té que sustituyeron a carne y frutas), la gente no pedía. No tenía que pedir porque el que tenía excedentes, simplemente, lo repartía (reparto a demanda). Por eso dice el autor que a él le costó mucho más aprender a pedir que aprender a dar o repartir. Es posible que en la psicología humana lo segundo esté mucho más internalizado que lo primero.

Cuando éramos jóvenes, esto era diferente. No había nada de esta au te re, au te re, (dame esto, dame aquello). La gente simplemente daba. Si mi abuelo volvía a casa al final del día y traía algo para la familia lo compartíamos. Las cosas cambiaron cuando entró el dinero. Ahora la gente tenía todas estas cosas y sus amigos lo veían y también lo querían tener. Fue entonces cuando las cosas cambiaron.

No ha cambiado, sin embargo, que las transacciones siguen siendo simétricas en el sentido explicado más arriba (“el 44 % de las ‘donaciones’ fueron seguidas de una donación recíproca en un período de 10 días”) y el nivel de centralización es también muy bajo (“Esto indica que todos los miembros de la comunidad se debe unos a otros, no solo a unos pocos que son más ricos”).

Pero está empezando a cambiar conforme el grupo – algunos de los miembros – salen de la economía de subsistencia porque son empleados públicos etc y forman parte de la ‘clase media’ del país. El augu ha sido sustituido por el surude (que viene del alemán Schuld, deuda). Cuando un vecino necesita o quiere una coca-cola, se la compra al vecino que ha puesto una pequeña tienda y contrae una deuda con él – tienen muy poco efectivo – que saldará al final de cada mes cuando la pensión llegue. Usar una palabra alemana – dice Schnegg – indica lo reciente que es la institución.

Sigue explicando Schnegg que algunos vecinos se están especializando convirtiéndose en tenderos (14 tiendas en una población de 250 familias) y son los que están en mejor situación económica (como para poder comprar a crédito o al contado para revender a crédito – 11 de 14 - y transportar las mercancías hasta el poblado desde la ciudad). Tenderos se hacen, naturalmente, los que trabajan para el Estado (correos, escuela, servicio de agua, el consultorio médico…) cuyos salarios – aunque también las pensiones - han crecido en las últimas décadas mucho más que los precios.

Lo más interesante es que la disposición a dar crédito no es igual en todos los tenderos (probablemente no porque no quieran sino porque no pueden permitírselo) de forma que el tendero más dispuesto a dar crédito ‘roba’ la clientela a sus ‘competidores’ reforzando la desigualdad.

El resultado es (i) se sustituyen relaciones sociales basadas en la reciprocidad por relaciones jurídicas obligatorias – contratos – (ii) las relaciones se contabilizan en cuentas corrientes entre el tendero y cada uno de sus ‘clientes’; (iii) como el crédito es a corto plazo, es probable que no haya intereses; (iv) esta transformación de las relaciones sociales en jurídicas incrementa el acceso a bienes para toda la población (al vecino se le pide azúcar, pero no una coca-cola) (v) a costa de un aumento de la desigualdad.

La pregunta es si esta evolución es una ‘mejora de Pareto’ o el enriquecimiento de los tenderos y la estratificación social consiguiente se hace a costa del empobrecimiento de los ‘clientes’ que tienen que endeudarse (en media, en la cuantía del salario que deberían percibir por 3 días de trabajo) para acceder a esos bienes, la mayoría de esos de primera necesidad.

Schnegg explica que los tenderos de Fransfontein tienen ‘competencia potencial’ en el supermercado de una ciudad cercana (a 25 km del poblado). Pero no hay medios públicos de transporte y uno privado cuesta lo suficiente como para sostener las tiendas locales.

Creo que puede darse una respuesta ‘eficientista’. Los tenderos ahorran costes a sus vecinos y si los bienes adquiridos no son adictivos, hay que suponer que el bienestar de todos los miembros del poblado mejora con la presencia de las tiendas, de modo que el aumento de la desigualdad no se produce a costa de los más pobres, sino como resultado de la multiplicación de transacciones mutualistas.

¿Qué pasa con los vecinos morosos? ¿Cómo afectan estas deudas impagadas a las relaciones sociales?

Si es la primera vez, no pasa nada. La gente sabe que no tienes empleo y son conscientes de lo difícil que es devolver el dinero. Lo sabían cuando te dieron crédito. Pero si alguien no puede pagar durante períodos de tiempo más largos, entonces las cosas empiezan a ponerse feas. Te ocultas y tratas de no encontrarte con nadie en las calles para no pasar vergüenza.

¿El deudor moroso acaba convertido en un paria excluido de la comunidad? Aquí es donde interviene el hecho de que el acreedor se convierte en alguien que tiene un elevado status en la comunidad. Y, para mantenerlo – y no ser sometido a la crítica de todo el grupo – puede estar dispuesto a condonar las deudas contraídas con él por sus vecinos pobres. Si la situación de pobreza no se cronifica – son malas rachas –, este arreglo institucional debe ser suficiente para evitar la exclusión del grupo de los que han tenido mala suerte.

En todo caso, el deudor moroso no se muere de hambre porque la forma tradicional de reparto de comida entre todos los del grupo que se narraba al principio de esta entrada (goragu) sigue existiendo solo que la comida que se comparte en ellas no procede de la caza o la recolección exitosa de algún vecino, sino de las tiendas del poblado y ha sido, naturalmente, también comprada a crédito, de modo que – termina Schnegg – si no existiera el surude tampoco existiría el goragu ya que la posibilidad de obtener la comida mediante la caza y la recolección ha desaparecido prácticamente.

Este ‘caso’ está lleno de sugerencias sobre la evolución de las instituciones. Solo destacaré dos.

La primera es que es posible que las instituciones tradicionales que aseguraban a los miembros de un grupo del riesgo de inanición sean desplazadas sin graves disrupciones cuando cambia el contexto económico como ocurre cuando se introduce el dinero y los miembros del grupo obtienen sus ingresos y los bienes y servicios del mercado en lugar de hacerlo de la caza, la recolección y la ganadería y que las antiguas instituciones devengan ‘ineficientes’ en el nuevo contexto. Pero es mucho más probable que no sean desplazadas completamente sino modificadas y, por tanto, sobrevivan mucho tiempo.

La segunda es que esa evolución no es probable cuando el grupo crece y las relaciones sociales se vuelven impersonales. En ese contexto cabe esperar un incremento espantoso de la desigualdad y la aparición de una casta de pobres que han de ser sostenidos sólo gracias a la internalización de las normas morales – religiosas que hayan podido extender a todos los miembros del ahora gran grupo la condición de ‘hermano’ o ‘pariente’ o ‘vecino’ que tenían cuando se trataba de grupos de unos pocos centenares de personas. O sea, que hay que rezar porque esas reglas morales ‘escalen’ bien.

Michael Schnegg, Becoming a Debtor to Eat: The Transformation of Food Sharing in Namibia Ethnos · February 2021

¿Qué distingue al Registro Mercantil del Registro de la Propiedad?

foto: @thefromthetree

¿Qué distingue al Registro Mercantil del Registro de la Propiedad? La respuesta intuitiva es que el segundo es un registro de bienes y el primero un registro de personas. O sea, el registro mercantil es la institución paralela al registro civil. El registro civil es un registro de individuos (de los estados civiles del individuo) y el mercantil es un registro de un tipo particular de individuos: los que se dedican a actividades económicas organizadas.

Razonar así supone caer en la falacia de equiparar a las personas jurídicas con el ser humano. Por el contrario, si aceptamos que las personas jurídicas son patrimonios (conjuntos de bienes unificados por un fin y al que se pueden imputar bienes, derechos, créditos y deudas) dotados de agencia o capacidad de obrar (disponen de individuos – seres humanos – que pueden tomar decisiones sobre el patrimonio y actuar en el tráfico con efectos sobre él), entonces el paralelismo entre el Registro Mercantil y el Registro Civil desaparece y, por el contrario, se afina la diferencia entre el primero y el Registro de la Propiedad.

Lo que distingue al Registro de la Propiedad del Registro Mercantil es que el primero es un registro de bienes y el segundo es un registro de patrimonios. ¿Qué patrimonios? Los que se forman por los individuos para insertarlos en el tráfico económico-empresarial. La inscripción o registro de los patrimonios no individuales (cada ser humano tiene un patrimonio) en un registro público es de gran utilidad para reducir los costes de contratar con tales patrimonios. Recuérdese que las partes de los contratos no son los individuos sino los patrimonios de los individuos. Los contratos tienen efectos sobre los patrimonios de los individuos. La responsabilidad es patrimonial y las transmisiones de bienes se producen entre patrimonios.

¿Cómo reduce los costes de relacionarse económicamente unos patrimonios con otros la inscripción en un Registro Público de los patrimonios? Para explicarlo puede recurrirse a un ejemplo sencillo. Cuando una vecina llamado Bina de un poblado africano le grita a otro «¡Dame carne, James, dame un poco!» está iniciando un intercambio que se conoce como trueque diferido de comida por comida. James le dará la carne al que se la pide y, cuando él esté necesitado, se dirigirá recíprocamente al que ahora se la pide. Identificar los dos patrimonios que son parte del intercambio es sencillo: son el patrimonio de Bina y el patrimonio de James. La primera ha contraído una ‘deuda’ con el segundo y la carne ha pasado de pertenecer al patrimonio del segundo a pertenecer al patrimonio de la primera. James está legitimado para actuar con efectos sobre su patrimonio y Bina está legitimada para hacer lo mismo sobre el suyo. Bina y James son los ‘administradores’ natos de su propio patrimonio. El patrimonio de Bina se ‘llama’ Bina y el patrimonio de James se llama ‘James’ y el intercambio y sus consecuencias se rigen por el Derecho de Namibia.

Cuando este intercambio tiene lugar entre Binas SA y Jameses SL, los costes de identificar los patrimonios y quién puede actuar con efectos sobre ellos se elevan y, para reducirlos podemos obligar a los titulares de ambos patrimonios a inscribirlos en un Registro Público, esto es, en una oficina que pone a disposición de cualquiera la información sobre los atributos del patrimonio y sobre quién puede actuar con efectos sobre el mismo.

Obsérvese que no he hablado, hasta aquí, de sociedades. Porque partir de la sociedad para explicar todas estas cosas nos ha llevado por el camino equivocado. En el ejemplo, lo que sucede es que el patrimonio que es Binas SA o Jameses SL no es el patrimonio de Bin o de James, sino un patrimonio formado – para insertarlo en el tráfico – por Bina, su esposo, su hermana y su cuñado y James, su esposa, su hermano y su cuñada respectivamente. De manera que, ‘de paso’, junto a la inscripción en el Registro de estos patrimonios ‘colectivos’ se decidió obligar a depositar en el propio Registro el contrato que vinculaba a los co-titulares del patrimonio, esto es, los estatutos sociales en el caso de una sociedad anónima o limitada o el contrato social en el caso de una sociedad colectiva. ¿Por qué? No para proteger a los miembros de la familia Binas o Jameses unos frente a otros ni tampoco para proteger a los que contratasen con los el patrimonio Binas SA o con el patrimonio Jameses SL. Se obligó a depositar los estatutos sociales para proteger a los que quisieran ¡participar! en esos patrimonios, es decir, a los inversores que suscribían las emisiones públicas de acciones de sociedades anónimas en el siglo XIX.

El lector avispado deducirá inmediatamente qué principios y reglas deberían regir el Registro Mercantil. Y sacará inmediatamente también algunas conclusiones. Por ejemplo, que la inscripción en el Registro de los estatutos sociales no los hace oponibles erga omnes; que el control de legalidad debe limitarse a la descripción del patrimonio y a los que pueden actuar con efectos sobre él en el tráfico, que los principios registrales diseñados para ser aplicados al registro de la propiedad no pueden aplicarse al registro mercantil, que la inscripción registral no tiene ninguna relevancia para decidir si un patrimonio está personificado o no, ni siquiera para decidir si los titulares del patrimonio personificado responden de las deudas de éste con su propio patrimonio individual,

El Registro de la Propiedad publica quién es el propietario de un bien inmueble, por tanto, necesita del Registro Civil y del Registro Mercantil para determinar a qué patrimonio pertenece cada uno de los inmuebles registrados en él. 

Nunca nos cansaremos de engañarnos en relación con el opio

 

Sobre por qué nunca nos cansamos de engañarnos con el opio., v., R. Durban, Grooming, Gossip and the Evolution of Language, 1999, pp 35-36 

El opio se ha utilizado para estimular el placer y aliviar el dolor desde al menos 3400 a. C. Hay referencias sumerias a la "planta de la alegría" (Booth 1996; Saunders 2014). El opio era bien conocido por las civilizaciones desde Grecia hasta Egipto y Persia. a la India, tanto por su efecto beneficioso como por posibles sobredosis. Hipócrates (460– 377 a. C.), el padre de la medicina moderna… mencionaba con frecuencia a la amapola en sus remedios. Heráclides del Ponto (~ 340 a. C.)… describe cómo los habitantes de una isla se suicidaba regularmente “por medio de la amapola” (Saunders 2014). Avicena, en  El Canon de Medicina del siglo XI advirtió que "el más poderoso de los estupefacientes es el opio", lo que lo convertía en un analgésico útil, pero que también "definitivamente venenoso”.

El opio se convirtió en un importante bien comercial y en una fuente de conflicto durante la Era de las Exploraciones. Gran Bretaña y China libraron dos "guerras del opio" del siglo XIX, que terminaron con los británicos protegiendo su derecho a vender opio en China. Quizás uno de cada cinco varones chinos consumían opio a principios del siglo XX  y la epidemia de opio en China solo terminó cuando los comunistas impusieron restricciones draconianas al consumo.

La combinación de peligro y placer del opio ha dado lugar a ciclos repetidos de innovación, adicción y corrección, que comienzan cuando los emprendedores producen un opioide supuestamente más seguro. Sin embargo, cuando los compradores comienzan a consumir el nuevo medicamento, descubren que esta nueva innovación es tan adictiva y mortal como las antiguas. Los nuevos consumidores evitan el medicamento o tienen prohibido usarlo, los usuarios fallecen y la moda se extingue. Hasta que la memoria se desvanece y comienza el ciclo de nuevo.

El médico londinense Thomas Sydenham combinó opio con alcohol en 1676 para producir láudano, una droga maravillosa que eliminó casi todas las formas de dolor, y que se convirtió en un problema de drogadicción. Veinticinco años después, en 1701, el Dr. John Jones escribió en "Los misterios del opio al descubierto" que el uso prolongado de opio genera una "incapacidad o apatía para hacer cualquier cosa mientras el opio opera” pero que si se deja de consumir genera “ansiedad… insoportable” e incluso una "muerte miserable".

En 1804, Friedrich Serturner separó la morfina del opio y creyó que había descubierto un medicamento seguro, pero acabo convertido en un adicto.

Varias décadas después, Merck produjo la droga comercialmente...Pierre Robiquet aisló la codeína en 1832, y sigue siendo la más común opiáceos recetados hoy. Felix Hoffmann en Bayer estaba tratando de producir codeína cuando se topó con la heroína, una forma más potente de morfina. Bayer empresa comercializaba heroína, afirmando: "La heroína está completamente desprovista de los desagradables y efectos tóxicos de los derivados del opio "... Cuando los peligros de la heroína se pusieron de manifiesto, Bayer eliminó gradualmente su promoción a favor de otro nuevo compuesto, Ácido acetilsalicílico (también conocido como "aspirina")...

...En 1916, dos científicos alemanes produjeron oxicodona y se convirtió en un analgésico popular para los nazis... Los opioides totalmente sintéticos llegaron aún más tarde. El fentanilo fue creado en Bélgica en 1959, y Tramadol se desarrolló en Alemania en 1962.

Los opioides son un ejemplo extremo de los bienes adictivos analizados por Becker y Murphy (1988). Tienen una fuerte complementariedad intertemporal en el consumo: el uso pasado aumenta en gran medida el beneficio marginal del uso actual. Además, hay una gran compensación entre las ventajas del estado de ánimo a corto plazo y el tiempo a largo plazo... 

... los aumentos en la demanda no explican el aumento en el uso de opioides, la explicación alternativa obvia es la oferta... En cada uno de estos casos, una empresa farmacéutica produjo una versión nueva y supuestamente más segura de opio. Los consumidores compraron la nueva droga, solo para descubrir que no era menos adictiva. La demanda cae hasta que la población de adictos declina y los recuerdos se desvanecen, con lo cual el ciclo comienza de nuevo. La historia de Purdue Pharma y OxyContin después de 1996 sigue un patrón similar, aunque la tecnología ha tenido un impacto adicional empujando el ciclo actual hacia el uso ilegal.

Purdue logró diferenciar suficientemente OxyContin de los opioides anteriores... a través del sistema de liberación retardada "Contin"... (que, presuntamente) moderaría la cantidad de opioide recibida en un momento dado, lo que reduciría el riesgo de adicción....  

Purdue fue revolucionaria en la comercialización de medicamentos ... un médico fue visitado por representantes de Purdue más de 600 veces después de 2008 ... y recibió un contrato de consultoría para promover los opioides de Purdue... recetó cientos de miles de píldoras opioides de Purdue, generando casi $ 1.5 millones de ingresos para Purdue.  

Tradicionalmente, se consideraba el alivio del dolor con opioides para pacientes con cáncer en etapa terminal o traumatismo agudo. La adicción tenía pocas consecuencias para el primer grupo y el uso para el último grupo se limitó generalmente a la atención hospitalaria. Por lo tanto, el cambio real para OxyContin fue el uso de opioides para un grupo mucho más grande de personas con dolor crónico en entornos ambulatorios. La clave para hacer este cambio fue superar el temor de los médicos de que esos pacientes se volvieran adictos a los opioides...

... En 2001, los usuarios habían aprendido que triturar las tabletas de liberación prolongada proporcionaría acceso a la dosis completa de oxicodona de una sola vez (National Drug Intelligence Center 2001). Además, las propiedades analgésicas de OxyContin parecían más breves de lo que prometían sus promotores, y el dolor subsiguiente era intenso... La tasa de crecimiento de las muertes por opioides muestra una ruptura de tendencia casi inmediatamente después de que se introdujera Oxycontin en 1996. 

Las autoridades intervinieron pero con retraso... En agosto de 2010, Purdue finalmente reformuló OxyContin para hacerlo menos adictivo. Las recetas cayeron, especialmente para los pacientes nuevos y el abuso de OxyContin disminuyó... pero no terminó con la epidemia de opioides; más bien, trasladaron la demanda al mercado ilegal más mortífero...

Poco después de 2010, la heroína importada de México aumentó de una manera que compensó la disminución de los opioides legales... las sobredosis de heroína aumentaron drásticamente hasta 2016.... Con el tiempo, la heroína fue reemplazada por fentanilo, que es aún más potente y completamente sintético... mucho menos costoso de producir y la potencia de sus efectos permite enviar cantidades diminutas pero aún efectivas. La desventaja es que es aún más mortal. Incluso la transmisión a través de la piel puede matar a los usuarios novatos, dependiendo de la dosis. En un sentido contable, las muertes relacionadas con el fentanilo explican casi todo el aumento de la mortalidad por sobredosis de drogas entre 2014 y 2017. De hecho, la capacidad de acceder a un proveedor asiático de fentanilo a través de Internet puede ser mucho más revolucionaria que la capacidad de comprar bienes de consumo. en Amazon. 

... En el pasado, las crisis de opioides terminaban poco a poco. Los usuarios se desintoxicaban dolorosamente cuando no se pudieron obtener los suministros o murieron después de una sobredosis de más. Los nuevos usuarios se veían disuadidos por el miedo a la adicción y la renuencia de los médicos a recetar. La crisis actual puede seguir el mismo camino lento y doloroso, pero eso no está del todo claro. Las nuevas tecnologías han hecho que sea mucho más difícil restringir el acceso a los opioides ilegales. Cuando era necesario cultivar la planta de adormidera, se podía reducir la oferta eliminando los campos de adormidera. Por el contrario, el fentanilo es mucho más fácil de producir y su venta es mucho más difícil de detener. Por otro lado, la sociedad también tiene más herramientas para abordar la adicción —tratamiento asistido por medicamentos, disponibilidad generalizada de medicamentos para reversión de sobredosis (Narcan) y fuertes sanciones para los proveedores ilegales — y el uso de estos tratamientos se está extendiendo. 

David M. Cutler and Edward L. Glaeser, When Innovation Goes Wrong: Technological Regress and the Opioid Epidemic, Journal of Economic Perspectives—Volume 35, Number 4—Fall 2021—Pages 171–196

El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid proporciona argumentos contra la doctrina de la DGSJFP sobre la necesidad de salvar expresamente las normas imperativas para inscribir cláusulas estatutarias

Por César González

En esta entrada el profesor Alfaro se queja de la doctrina de la DGSJFP en los siguientes términos:

Parecería que a la Dirección General ha perdido el sentido de la proporción y la medida, que es la cualidad esencial del razonamiento jurídico. La prudencia. Pero además, se muestra imprudente sobre la base de un precepto reglamentario que debería haberse declarado nulo hace mucho tiempo. El art. 58 RRM, interpretado ‘salvajemente’ por la DG le lleva a decir que es obligatorio regular en los estatutos todos los casos regulados en las leyes y que no regular expresamente un supuesto de hecho refleja la voluntad de los socios de saltarse normas imperativas. La doctrina no puede ser más demencial. ¿Cómo es posible que no haya habido ninguna sentencia que la haya revocado?

No conozco ninguna que haya revocado esta doctrina o que haya anulado ese precepto reglamentario pero, aunque no sea exactamente lo mismo, creo que vale la pena traer a colación la reciente Sentencia del JM núm. 1 de Madrid de fecha 27 de septiembre de 2021.

Se recordará que la RDGSJFP 10.2.21 (BOE 25.2.21) rechaza inscribir una designación de un consejero delegado a quien se conceden todas las facultades legal y estatutariamente delegables pero con la previsión de que las facultades delegadas cuyo contenido económico resultara superior a un millón de euros por operación únicamente podrían ser ejercitadas, de forma mancomunada, con alguna de las dos personas que se indican

[«para que pueda ejercitar, en nombre y representación de la sociedad, todas las facultades legal y estatutariamente delegables, que serán ejercidas en la forma y con los límites que se establecen a continuación: a) El Consejero Delegado, con carácter general, desarrollará sus facultades delegadas individualmente sin más límites y restricciones que las establecidas en la Ley de Sociedades de Capital y hasta un importe máximo de un millón de euros (1.000.000€) calculados en cómputo individual por operación. b) No obstante lo anterior, cualesquiera facultades delegadas cuyo contenido económico resultara superior a un millón de euros (1.000.000€) calculados en cómputo individual por operación, únicamente podrán ser ejercitadas, de forma mancomunada, con don H.R.P. o con don I.F.R.P.»], sin embargo, indica que “… una limitación como la cuestionada en el presente caso puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la exigencia de responsabilidad que la sociedad pudiera hacer valer frente al consejero delegado que se hubiese extralimitado). Por ello, ningún obstáculo existiría para inscribir dicha limitación si en el acuerdo de delegación quedara siempre a salvo expresamente lo dispuesto en el art. 234 LSC”.

Pues bien, esta sentencia (que no veo todavía colgada en cendoj) revoca esta RDGSJFP 10.2.21, considerando que 

(i)  el art. 234 LSC establece la ineficacia de tales limitaciones inscritas frente a terceros, lo que presupone la posibilidad de inscripción con efectos puramente internos y que

(ii) no es exigible para acceder a la inscripción que se salve de modo expreso la vigencia del artículo 234 LSC.

Esto lo razona de la siguiente manera:

«El artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, que regula la posibilidad de delegación de facultades del Consejo de Administración, expresamente recoge la exigencia de que el acuerdo de delegación establezca “el contenido, los límites y las modalidades de delegación”. El mismo precepto, en su apartado 2, se refiere expresamente a la posibilidad de que la delegación sea sólo de “alguna facultad”. Siendo el poder de representación del Consejo delegable, no se aprecia razón que impida que esa delegación haya de ser “plena e indivisible” y no pueda, en un caso como el presente, hacerse en uno de los miembros para determinadas operaciones y en otro (u otros, en actuación mancomunada) para operaciones que rebasen un determinado umbral.

Esa prohibición no se infiere de norma legal alguna; y menos aún del artículo 234 de la LSC, que regula una cuestión totalmente distinta, cual es la ineficacia frente a terceros de las limitaciones apuestas a las facultades representativas de los administradores incluso en caso de inscripción…

Efectivamente, si el Legislador se ha referido en el artículo 234 LSC expresamente a la posibilidad de que el poder de representación haya sido objeto de limitaciones y que las mismas hayan tenido acceso al registro (para seguidamente rechazar que las mismas sean oponibles a terceros) es porque los dos primeros elementos del supuesto de hecho (la limitación y su inscripción) no contradicen ninguna norma prohibitiva; pues en tal caso el precepto carecería de efecto útil, ya que la limitación y su inscripción nunca podría plantearse que llegase a tener ninguna incidencia en la órbita externa frente a terceros, pues la conjunción de ambas nunca resultaría posible (en el mismo sentido J. Alfaro, “La representación de la sociedad por los administradores”, en Almacén de Derecho, publicación digital, de 16.8.2018, citando en sentido contrario otra RDGRN precedente de  17.9.2015).

Queda así claro que la limitación de la delegación tendrá efectos puramente internos, pudiendo la infracción de la misma deparar al Consejero delegado las consecuencias legales que procedan en la esfera de su responsabilidad frente a la compañía. Sin embargo, eso no impide ni la delegación ni su inscripción.

… Subrayar finalmente que la delegación que plantea la sociedad, bajo limitación para actos de determinada cuantía económica, no pretende desactivar la aplicación del artículo 234 LSC, cosa que la sociedad sabe y conoce que es imposible. Ahora bien, en sentido inverso, la inscripción o no inscripción de la limitación de la delegación en el Registro no valida, refrenda ni enerva el mandato del Legislador recogido en el artículo 234 LSC, cuya vigencia es una obviedad que no requiere que sea salvada de forma expresa, ni por el acto de delegación ni por la publicidad que el Registro le confiere.

Es por ello que carece de sentido sostener, como se hace en la calificación negativa objeto de este procedimiento (y como confirma el Centro Directivo y la Abogacía del Estado que en esta litis la representa) que exactamente la misma delegación sería válida e inscribible si salvara la vigencia del artículo 234 LSC haciendo expresa mención al mismo».

El TC dicta malas sentencias porque sus magistrados no saben cómo hacer que un órgano colegiado funcione eficientemente

Manuel Atienza ha publicado en SíLex blog un comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional que decidió la inconstitucionalidad de la primera declaración del estado de alarma en marzo de 2021. Su planteamiento es brillante. La discrepancia entre mayoría y minoría puede exponerse con gran claridad del siguiente modo: la mayoría ha empleado un silogismo mientras que la minoría quería haber decidido ponderando, esto es, pesando el interés y los derechos que se pretendía proteger a través de la declaración de alarma y la restricción de los derechos fundamentales que implicaba. Lo curioso, dice Atienza, es que todos los magistrados estaban de acuerdo en que, ‘ponderadas’ las restricciones y los objetivos de tales restricciones, las medidas adoptadas eran proporcionadas y – habría que concluir – por tanto, constitucionalmente legítimas. Por tanto, la mayoría basó su fallo, no en una infracción injustificada de los derechos fundamentales de los españoles, sino en que el gobierno no estaba ‘habilitado’ por la Constitución para adoptar tales medidas porque tales medidas requerían de la declaración del estado de excepción.

Dice Atienza que esta es la estructura del razonamiento de la mayoría

1. Si las medidas M (apdos 1, 3 y 5 del art. 7 del Real Decreto de 2020) suponen una suspensión de derechos y no se impusieron tras la declaración de un estado de excepción o de sitio, entonces son inconstitucionales.

2. Las medidas M suponen una suspensión de derechos y se impusieron tras la declaración del estado de alarma (no del estado de excepción o de sitio).

3. Por lo tanto, son inconstitucionales.

y la del razonamiento de la minoría:

1. El principio del derecho a la salud, a la integridad física y a la vida lleva a considerar como constitucionales las medidas en cuestión (M). Mientras que el principio de libertad de circulación empuja en sentido opuesto: hacia la calificación de las medidas M como no constitucionales.

2. En las circunstancias C (abreviatura para referirse a un conjunto de condiciones; fundamentalmente: la existencia de un riesgo grave para la vida, la salud y la integridad física de las personas como consecuencia de una pandemia), el primer principio pesa más que (tiene prioridad sobre) el  segundo.

3. Por lo tanto, las medidas M son constitucionales

Y concluye:

Personalmente considero que la motivación de la sentencia (del fallo mayoritario) es un ejemplo clamoroso (incluso diría que algo obsceno) de formalismo jurídico. La esencia del fallo consiste en evitar entrar en el fondo del asunto (si las medidas estaban o no justificadas) utilizando para ello, como pretexto, la necesidad de proceder a una nítida separación entre los conceptos de estado de alarma y de excepción, de limitación y suspensión de los derechos.

Yo creo que la mayoría se ve obligada a realizar esas dos distinciones precisamente porque quiere emplear el mecanismo de la subsunción. Pero creo también que, en manos de alguien más ducho, la técnica de la subsunción habría conducido al mismo resultado que la de la ponderación. Y así debería ser en general. La subsunción y la ponderación deben conducir a los mismos resultados si, como dice Atienza se recurre a la ponderación cuando hay una ‘laguna’ en el supuesto de hecho de la norma que hay que aplicar. Nadie puede creer que el criterio para decidir a favor del periodista o a favor del ofendido en su honor pueda ser, sino metafóricamente, el mayor peso del derecho del primero a la producción y difusión de información o el del segundo a su honor.

De manera que la crítica ‘interna’ que puede dirigirse a la mayoría del tribunal consistiría, básicamente, en que se ha ‘inventado’ una regla según la cual, lo que distingue el estado de excepción del estado de alarma se encuentra en el plano de las consecuencias jurídicas (qué medidas excepcionales y que suponen una ‘derogación singular’ de la Constitución pueden adoptarse bajo uno y otro) cuando lo que distingue el estado de excepción del de alarma es el tipo de acontecimientos o circunstancias que permiten y aconsejan su declaración.

Por tanto, si los doce miembros del Tribunal se hubieran ‘encerrado’ hasta ponerse de acuerdo sobre que una epidemia solo legitima al gobierno para declarar el estado de alarma y no lo legitima para declarar el estado de excepción (previsto para permitir un control eficaz del orden público), la discusión subsiguiente no se habría producido. Porque es sencillo, a partir de ese acuerdo – que lo procedente en una epidemia es declarar el estado de alarma – ponerse de acuerdo acerca de la irrelevancia de la distinción – esta sí formalista – entre ‘suspensión’ y ‘limitación’. Ahí, el criterio si que es el de limitar sólo lo que sea estrictamente necesario para alcanzar el objetivo de la restricción.

Tiene razón, pues, Atienza cuando acusa de activismo judicial a la mayoría. Pero no solo por las razones alegadas por el profesor de la Universidad de Alicante, sino sobre todo porque se ha arrogado el papel del legislador orgánico que es al único que corresponde delimitar entre sí los estados de alarma, excepción y sitio en lo que al supuesto de hecho de su declaración se refiere (el art. 116 CE solo se refiere al régimen jurídico, pero no al supuesto de hecho).

La conclusión es que si la mayoría hubiera razonado subsuntivamente pero reconociendo que una epidemia per se, sólo puede dar lugar a la declaración del estado de alarma, los doce magistrados se habrían puesto igualmente de acuerdo.

Y de aquí se extrae una lección más general: ¿de qué nos vale tener magistrados valiosos intelectualmente – estoy pensando en Xiol – junto a otros más mediocres – no voy a mencionar a ninguno para que no se me haga demasiado larga la entrada – si no saben deliberar de buena fe?

En otros términos: si el Tribunal Constitucional fuera un Consejo de Administración, la evaluación que producirían sus accionistas de su desempeño sería muy negativa. Es su obligación organizar la deliberación de manera que por regla general, las sentencias sean dictadas por unanimidad. Y en que no se alcance esa unanimidad es el primer responsable su presidente, pero también lo son los magistrados que redactan, no decenas, sino cientos de votos particulares. ¿Para qué se va a molestar ninguno de los magistrados en tratar de convencer a los demás si ya hay una mayoría pre-constituida y una ‘pandilla’ de tres o cuatro que, sistemáticamente, redactará votos particulares? El Tribunal Constitucional no organiza sus deliberaciones con el objetivo puesto en alcanzar un fallo unánime y al no hacerlo, incumple su primera obligación como órgano colegiado.

Lo que el comentario de Atienza demuestra es que es posible organizar las deliberaciones de forma que se facilite el consenso. Por eso he calificado de brillante su planteamiento.

Lamentablemente, las cosas van a ir a peor. Los últimos elegidos por PP – dos – y por PSOE-Podemos – dos – por el congreso de los diputados no auguran nada bueno. Cuatro juristas del montón que, como dicen por ahí para referirse a los jueces que entran y salen de la política, son más bien ‘políticos togados’. Si fueran tan buenos como los que los que han promovido su nombramiento dicen, rechazarían el nombramiento o, en el peor de los casos, votarían a favor de la inconstitucionalidad de su propia designación.

El banco que tituliza sus créditos hipotecarios está legitimado para reclamar el pago y ejecutar la garantía hipotecaria junto con el cesionario

 foto: @thefromthetree

Que el banco que concedió un préstamo o crédito hipotecario que ha sido titulizado mediante la emisión de participaciones hipotecarias (Ley 2/1981 y RD 716/2009) tiene plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades adeudadas por el deudor hipotecario cuando éste haya incumplido su obligación de pago, ya sea mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria, que será lo habitual, ya sea mediante otro procedimiento judicial que sea procedente, como es el caso del juicio declarativo ordinario…

A ello no obsta que el titular de la participación pueda estar también legitimado si no recibe los pagos a que tiene derecho con base en la participación debido, a su vez, al impago del deudor hipotecario, legitimación que puede ser conjunta con el emisor si este promueve el procedimiento, o "por subrogación" si el emisor no promueve el proceso o, promovido por el emisor, queda paralizado, pues también ostenta una titularidad de la relación jurídica litigiosa, aunque sea de una naturaleza diferente a la que ostenta el emisor y solo por la cuota del crédito que corresponda a su porcentaje de participación en el mismo.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021 ECLI:ES:TS:2021:3767

Cómo hacer imposible la cancelación exigiendo que comparezcan unos inexistentes liquidadores cuando la liquidación se ha practicado por todos los socios de común acuerdo y el juez del concurso ha decretado la extinción y ordenado la cancelación

@thefromthetree

Es la Resolución de la DG de 4 de octubre de 2021. 

La presente Resolución tiene por objeto una escritura de liquidación de una sociedad declarada en concurso, habiéndose dictado auto el día 1 de octubre de 2019, rectificado por otros de 7 de noviembre y 1 de diciembre siguientes, acordando la conclusión del concurso por insuficiencia de bienes y decretando la extinción de la compañía y el cierre de su hoja registral en el Registro Mercantil de Segovia.

En el supuesto de este expediente, se deduce del contenido del Registro que ha habido cumplido conocimiento de la existencia de las fincas registrales 52.634 y 52.636 en sede concursal. No estamos, en consecuencia, ante un supuesto de bienes que, siendo de titularidad de la concursada, no hubieran sido tenidos en cuenta en la tramitación del concurso o que hubieran aparecido con posterioridad. Por lo tanto, conforme a lo anteriormente expuesto, no se da el supuesto para la reapertura del concurso, ni procede solicitar del juzgado que se pronuncie sobre la posibilidad de su rehabilitación, ya que está claro que el Juzgado de lo Mercantil al acordar la conclusión del concurso ha entendido que no concurren los presupuestos para la reapertura.

En el caso de este expediente se da la particularidad de que, con anterioridad a la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, el Juzgado dictó Decreto el día 4 de junio de 2018, por el que se abría la fase de liquidación del concurso, con la suspensión de las facultades de administración y disposición de los administradores que serían sustituidos por la administración concursal, y la disolución de la compañía mercantil concursada.

Posteriormente en auto de fecha 1 de octubre de 2019, rectificado por otros de 7 de noviembre y 1 de diciembre siguientes, se acuerda la conclusión del concurso por insuficiencia de bienes, el cese de las limitaciones de las facultades de administración y disposición y se decreta la extinción de la compañía y el cierre de su hoja registral en el Registro Mercantil de Segovia.

Habiéndose practicado la inscripción correspondiente en la hoja de la sociedad, el cargo de administrador no está vigente cuando se acuerda la conclusión del concurso, siendo el administrador concursal el último órgano inscrito encargado de la gestión y representación de la sociedad, que también habrá cesado por efecto de la conclusión conforme al artículo 483 del texto refundido.

Ante esta situación cabe o bien aplicar la misma solución apuntada en la referida resolución, entendiendo que el cese del administrador concursal implica la reactivación, de las facultades del órgano de administración para convocar junta general que acuerde dicha disolución y el nombramiento de liquidador, o bien, dado que como se ha dicho, dichos órganos sociales han sido cesados, entender que debe renovarse el nombramiento de liquidador.

El acuerdo habrá de tomarse conforme a las reglas aplicables al tipo social de que se trate, entre las que se encuentra la celebración, a estos efectos, de la junta universal de socios.

En el supuesto de este expediente, en la escritura presentada, los interesados afirman ser los únicos socios de la compañía, sin que lo acrediten, procediendo a la liquidación del haber residual social. Pero, para llevar a cabo la liquidación es preciso el nombramiento de un liquidador y su previa inscripción en el registro mercantil. La liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil. A estos efectos, el cierre de la hoja registral, por su propia configuración, debe admitir posibles asientos posteriores como exige la registradora. Por lo tanto, el segundo de los defectos observados debe confirmarse.

Más límites inexplicables a la libertad estatutaria

@thefromthetree

Parecería que a la Dirección General ha perdido el sentido de la proporción y la medida, que es la cualidad esencial del razonamiento jurídico. La prudencia. Pero además, se muestra imprudente sobre la base de un precepto reglamentario que debería haberse declarado nulo hace mucho tiempo. El art. 58 RRM, interpretado ‘salvajemente’ por la DG le lleva a decir que es obligatorio regular en los estatutos todos los casos regulados en las leyes y que no regular expresamente un supuesto de hecho refleja la voluntad de los socios de saltarse normas imperativas. La doctrina no puede ser más demencial. ¿Cómo es posible que no haya habido ninguna sentencia que la haya revocado?

Como he denunciado muchas veces, esta bárbara doctrina se explica porque la DG no es capaz de distinguir un registro de ‘personas’ – o sea, de patrimonios – de un registro de bienes. El Registro Mercantil es un registro de patrimonios cuyas inscripciones – no se inscriben derechos reales – por tanto no tienen efectos erga omnes. El Registro de la propiedad es un registro de bienes – se inscriben derechos reales – que, para cumplir su función tiene que tener efectos erga omnes. De otro modo nadie podría confiar en lo que publica el Registro. El artículo 58 RRM, interpretado como lo es por la DG convierte a las cláusulas estatutarias en descripciones de derechos reales y de los propietarios de los mismos. Las consecuencias son, naturalmente, disparatadas. 

Pero todo es ridículo. Grotesco. Basta con que los notarios añadan ahora a todos los estatutos sociales una ‘salvatorische Klausel’, una que rece: ‘sin perjuicio de lo que dispongan las leyes para cualquier supuesto previsto en estos estatutos, la junta se convocará…” Van a obligar, ridículamente, a los particulares a hacer una profesión de obediencia expresa a las leyes.

Es la Resolución de 4 de octubre de 2021

En este expediente debe decidirse si es o no inscribible la disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual las juntas generales deberán ser convocadas mediante carta remitida por correo certificado con acuse de recibo, y con una antelación, salvo para los casos de transformación, fusión, cesión y escisión, de quince días. A juicio del registrador, tal disposición no es inscribible porque no deja a salvo lo establecido en el artículo 98 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que para el traslado internacional del domicilio social no remite al posible régimen convencional previsto en los estatutos, sino que impone la convocatoria mediante anuncio en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio, con dos meses de antelación como mínimo a la fecha prevista para la celebración de la junta.

… La cuestión planteada debe resolverse según la reiterada doctrina de esta Dirección General. Respecto de los extremos a calificar, el artículo 58 Reglamento del Registro Mercantil, después de remitir al artículo 6 (trasunto del artículo 18.2 Código de Comercio), empieza diciendo que «el registrador considerará faltas de legalidad en las formas extrínseca de los documentos inscribibles, las que afecten a su validez, según las leyes que determinen su forma, siempre que resulten de los documentos presentados». Pero, continúa, «del mismo modo, apreciará la omisión o la expresión sin claridad suficiente de cualquiera de las circunstancias que necesariamente deba contener la inscripción o que, aun no debiendo costar en ésta, hayan de ser calificadas».

En aplicación del mismo, desde la Resolución de 22 de marzo de 1991 este Centro Directivo viene insistiendo en la necesidad de que las normas estatutarias no den cobijo, en su tenor literal, a interpretaciones que puedan considerarse «contra legem».

Unas veces el reproche vendrá porque se ha utilizado un término ambiguo («delegar» en relación con los apoderamientos, Resolución de 13 de septiembre de 1992), otras porque faltan aclaraciones, que de todos modos se podrían considerar implícitas por pura exigencia legal (Resolución de 12 de junio de 1993, «y ello a pesar de que tal concreción de efectos se impondrá en definitiva, en función de la indudable subordinación de las previsiones estatutarias a las normas legales imperativas [pero] la exigencia de precisión y claridad en los pronunciamientos registrales, exigen la eliminación de toda ambigüedad o incertidumbre»), o porque se omite la mención de alguna excepción legal imperativa (Resoluciones de 4 de mayo de 2005, 23 de enero de 2006 y 3 de abril de 2019), incluso por cláusulas estatutarias que simplemente reproducen el régimen legal aplicable, cuando dicha reproducción no ha sido completa o exacta (Resoluciones de 20 de abril y 23 de mayo de 1998).

Y ya la desfachatez del paternalismo del edil curul

Ciertamente, esta Dirección General ha puesto un singular empeño en salvar algunas de estas situaciones mediante una interpretación razonable de la norma estatutaria, en aplicación, en última instancia, de la regla interpretativa del artículo 1284 del Código Civil («si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efectos»; entre otras, Resoluciones de 8 de julio y 7 y 20 de diciembre de 1993, 9 de marzo de 1994, 12 de enero de 1995, 28 de abril de 2005 y 23 de septiembre de 2008).

Incluso, como se dijera en la Resolución de 20 de diciembre de 1993 a propósito de la cuestión de si la reproducción parcial de normas imperativas supone la voluntad de excluirlas, «no es necesario entrar en la polémica sobre si los estatutos han de ser un todo cerrado que agote la totalidad de las contingencias que en el régimen de organización y funcionamiento de la sociedad puedan plantearse o si, por el contrario, las normas legales de carácter imperativo no incluidas en los mismos han de presumirse que lo están o su omisión equivale a una exclusión voluntaria». Por eso, será necesario valorar en cada caso el alcance de la duda generada por la cláusula estatutaria incompleta o ambigua, a fin de determinar si dicha duda se puede considerar razonable.

Vean cómo la DG cree que estamos ante un registro de derechos reales y cómo la cuestión se resuelve añadiendo una cláusula de estilo a los estatutos sociales

En caso afirmativo, la anterior exigencia de claridad obliga a impedir su acceso al Registro Mercantil, o a que se incorpore expresamente la oportuna salvedad, que bien puede ser genérica salvando la aplicación preferente de cualquier otra exigencia especial, sin necesidad de concretar la disposición aludida ni el supuesto de hecho de la misma. Por el contrario, cuando la interpretación «contra legem» resulte a todas luces forzada, no tiene sentido dar pábulo a la misma, solo para excluir la inscripción de una norma estatutaria que, rectamente interpretada, resultaría por completo inofensiva.

Para impedir la inscripción, la DG tiene que interpretar in malam partem a los particulares: como no regularon específicamente la publicidad de la convocatoria de la junta en el caso de traslado de sede social al extranjero, hay que entender que los socios ¡querían derogar una norma imperativa!

En nuestro caso, no se trata de una disposición estatutaria que deba dar contenido a un mandato de autoorganización por parte del mismo legislador, pero sí de una previsión estatutaria que sustituye el régimen legal en otro caso supletoriamente aplicable (artículos 173 y 176 Ley de Sociedades de Capital). No estamos, por tanto, ante la mera reproducción de normas legales que serían aplicables de todos modos, pues en este segundo caso, el mero hecho de no haber contemplado expresamente las reglas especiales aplicables en el mismo supuesto, tampoco habría de llevar necesariamente a la conclusión de que los estatutos han querido excluirlas. Se trata, en cambio, de un régimen convencional sobre la forma de convocatoria de la junta general en sustitución del régimen legal, el cual, al haberse expresado en términos de absoluta generalidad, sin matices, hace plausible la interpretación de que se ha querido idéntico para cualquier tipo de acuerdo.

Otro tanto respecto del plazo de antelación, donde, al haber previsto unos supuestos de excepción, pero no otros, genera una duda razonable sobre la situación de los omitidos. Por eso, como se dijo en la resolución últimamente citada, la regla estatutaria, «en cuanto no contiene salvedad alguna, contradice directamente una norma legal (…) por lo que no se trata de uno de los supuestos en que una regulación estatutaria incompleta puede ser integrada directamente por la norma imperativa no recogida en los estatutos sociales».

Y acaba con la barbaridad que denunciaba al principio: que los asientos del Registro Mercantil tienen eficacia erga omnes.

En consecuencia, dado el carácter inderogable de la previsión del artículo 98 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, así como la exigencia de claridad y precisión de los asientos registrales (y también del correspondiente instrumento público en que los mismos se basan –cfr. artículos 147 y 148 del Reglamento Notarial), en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida

¿Por qué? porque a alguno se le podría ocurrir que el hecho de que en los estatutos no se regule expresamente el caso del traslado de domicilio social al extranjero significa que la regla estatutaria de publicidad de la convocatoria se aplica también a asuntos para los que una norma imperativa establece una forma de publicidad específica. Porque ese no sabe que las normas imperativas se aplican aún con un pacto en contrario y porque ese mismo podría creer que como los estatutos no dejan a salvo las normas imperativas, los particulares están intentando derogar de tapadillo una norma imperativa y, en fin, porque ese mismo cree que hay que proteger al que consulte los estatutos publicados por el Registro Mercantil de su propia idiosincrasia.

que, al no exceptuar la hipótesis apuntada, generaría en conexión con la presunción de exactitud y validez del contenido del Registro (cfr. artículo 20 del Código de Comercio), la duda sobre cuál sería la forma y la antelación requeridas para convocar una junta general que deba decidir sobre el traslado internacional del domicilio social. En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada

La nulidad del acuerdo de aplicación del resultado no implica la condena al reparto íntegro de los beneficios

Lara Henriquez

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de abril de 2021

El juzgado de lo mercantil estimó la demanda presentada por determinados socios solicitando la nulidad de los acuerdos de aprobación de cuentas anuales de los ejercicios 2012 y 2015, por no reflejar la imagen fiel, así como de los acuerdos sobre aplicación del resultado, condenando a la sociedad al reparto íntegro de los beneficios en dichos ejercicios. Considera que no hay justificación de la restricción de la participación de los socios en las ganancias sociales en relación a las referencias a futuros proyectos sin concretar y que los argumentos de la demandada sobre la necesidad de dar estabilidad y solidez a la empresa no pueden acogerse a la vista del importe de las reservas legales y voluntarias y su proporción respecto del capital social.

En este sentido, hay que tener en cuenta que (i) respecto al ejercicio 2012 se acordó destinar al pago de dividendos 39.000 euros y a reservas 83.480,91 euros, estando cubierta la reserva legal (13.000 euros) y ascendiendo el total de antes del reparto a 2.574.862 euros, sobre un capital de 65.000 euros; y (ii) en relación al ejercicio 2015 se acordó el reparto de 22.750 euros, destinándose a reservas 40.538,36 euros, ascendiendo las reservas en ese ejercicio a 3.033.985 euros, con el mismo capital y reserva legal.

En este caso la sociedad no ha concretado la justificación de la falta de reparto de beneficios. El TS señala que el hecho de que la mayor parte de los beneficios se destine a reservas y otra parte se destine a dividendos no excluye la falta de justificación del acuerdo. El abuso no se limita a los supuestos en que se destine la totalidad de los beneficios a reservas, puesto que lo normal será el reparto de los beneficios, salvo que lo impida la situación financiera de la sociedad o se justifiquen proyectos de inversiones.

Sin embargo, aun admitiendo la nulidad de los acuerdos adoptados sobre aplicación del resultado, la consecuencia no es la condena al reparto íntegro de los beneficios, pues el derecho de crédito frente a la sociedad únicamente surge conforme a las normas societarias, que requieren la propuesta efectuada por el órgano de administración y el acuerdo de la junta. Recuerda que debe negarse tal pretensión, pues supone convertir al juzgador en el sujeto de decisiones que no le corresponden (sentencia de la AP de Madrid nº 183/2017, de 31 de marzo). Las facultades del juez ante este tipo de conflicto se reducen a declarar la ineficacia de los acuerdos sociales sobre la aplicación del resultado. En consecuencia, estima parcialmente el recurso presentado por la sociedad en este punto.

Esta doctrina de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid es contraria a la sostenida por otras audiencias, de manera que es previsible que, si se presentase recurso de casación, el Supremo lo admitiría para aclarar cuál es la correcta. Al respecto, puede verse el reciente trabajo de Aurora Campins reseñado en esta entrada del blog.

Plazos procesales y COVID 19: suspensión de plazos

foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2021

En un procedimiento se emitió providencia que inadmitió un incidente de nulidad de actuaciones que fue notificada el 31 de julio de 2020. El 11 de noviembre de 2020 se presenta demanda de error judicial, transcurrido el plazo de caducidad de tres meses marcado en la LOPJ.

El juez desestima la demanda por apreciar la caducidad de la acción y la parte demandante del error judicial interpone recurso de casación, al entender que la normativa Covid le facultaba para iniciar el cómputo de los treses meses a partir del 12 de agosto de 2020. Es decir, entendía que los primeros 11 días de agosto se encontraban incluidos en la suspensión de plazos acordada por la DA 4ª del RD que declaró el estado de alarma.

El TS desestima el recurso. Según argumenta, desde el 4 de junio de 2020 se había alzado la suspensión del plazo de caducidad, por lo que cuando se notifica la providencia de 31 de julio, los plazos no estaban suspendidos. Y no puede considerarse inhábil, a efectos de caducidad, el mes de agosto.

Levantamiento del velo: fraude de acreedores

@thefromthetree

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2021

Los hechos

En 2007, los demandados D. Luis Manuel y D.ª Begoña , constituyeron la sociedad Libomediterraneo, S.L.,con un capital social de 3.200 euros. El objeto social era la promoción inmobiliaria. Los citados señores fueron designados administradores mancomunados de la sociedad.

ii) Libomediterraneo contrató con Construcciones Nicolás Moreno, S.L. la ejecución de la obra correspondiente a determinada promoción inmobiliaria. Finalizada la construcción quedó pendiente de pago a la constructora la suma de 74.775,60 euros.

iii) A fin de saldar dicha deuda se libraron dos pagarés que fueron renovados por otros dos de 51.898,23 euros y 26.770,82 euros, con fechas de vencimiento 25 de febrero y 25 de julio de 2009, respectivamente. A su vencimiento estos pagarés no fueron atendidos. Ésta es la deuda reclamada, que no se discute.

iv) El 17 de febrero de 2009, los dos socios citados cesaron en sus cargos de administradores mancomunados y nombraron administrador único al tercer demandado, D. Luis Pedro , que se encuentra en paradero desconocido.

v) En la misma fecha, los dos socios vendieron todas sus participaciones sociales a Renomajarts, S.L. La compradora dejó inactiva la sociedad adquirida…

la estrategia trazada por los dos únicos socios y a su vez administradores mancomunados (por la que nombraban a un único administrador nuevo y desconocido y vendían sus acciones a una entidad ilocalizable sin actividad), constituía un claro fraude de ley que cumple los requisitos de la citada doctrina.

La sentencia razonó así su conclusión: "En el supuesto de autos, de la prueba practicada, ha resultado plenamente acreditado que Libomediterraneo S.L. fue constituida en el año 2007 por los codemandados Luis Manuel y Begoña , teniendo como capital social 3.200 euros, íntegramente aportado por los socios antes mencionados, administradores mancomunados. A ello se suma que dicha mercantil resulta no haber tenido actividad más que en el periodo comprendido entre 2007 y 2009, esto es, durante la ejecución de los trabajos para los que fue contratada la demandante y la vigencia de la obligación de pago plasmada en los sucesivos pagarés emitidos, evidenciando así su exclusiva finalidad de ocultar bienes y patrimonio de los socios codemandados, salvaguardando aquel de acciones legales de acreedores insatisfechos, en este caso, la demandante. Todo ello denota la actitud de los socios constituyentes, quien en todo momento en todo momento han sido conocedores del daño causado a la demandante al tiempo que han podido vislumbrar su ámbito de responsabilidad, tratando de huir de ella. "Buena prueba de la estrategia trazada por aquellos es que en fecha 17 de febrero de 2009, tras haber resultados vencidos e impagados los primeros pagarés a favor de la demandante, los únicos sociosadministradores de la mercantil deudora convocaron Junta General Extraordinaria, en la que aquellosrenunciaban y cesaban en sus cargos, al tiempo que se nombraba un nuevo y único administrador, el tambiéndemandado Sr. Luis Pedro , a quien ha resultado imposible localizar no ya por este Juzgado, sino también por otros órganos judiciales con previa intervención en esta controversia."Este cambio de administradores se produce precisamente cuando han sido ya librados nuevos pagarés enrenovación de los anteriormente impagados (careciendo la mercantil emisora de patrimonio alguno, al habersido repartido entre sus únicos socios) con nueva fecha de vencimiento el 25 de febrero y el 25 de julio de2009, casualmente. Estos pagarés fueron además firmados por Begoña , a pesar de lo cual se presenta en el plenario como una mera "administradora formal", sin conocimientos ni capacidad decisoria, algo no creíble en términos de lógica empresarial y reglas de la sana crítica [...].

"El plan urdido por los codemandados socios constituyentes no podía completarse sino con el hecho de que el mismo día que se apartaban de la administración de la sociedad por ellos creada, procedían, en la ciudad de Madrid, a vender todas sus participaciones a la mercantil "Reno Majarts, S.L.", careciendo desde entonces esa mercantil constituida en 2007 de actividad conocida alguna. Resulta por tanto evidente la mala fe de los codemandados pues cada uno de los pasos dados en relación con Libomediterraneo, S.L. responden a una finalidad evidente: eludir sus responsabilidades en el pago a los acreedores insatisfechos [...]".

El TS recuerda que conforme a su propia doctrina, la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley (sentencias del TS 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre y 47/2018, de 30 de enero).

Lo anterior no impide que excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias (señala como ejemplos, supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso) sea procedente el «levantamiento del velo» a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros (sentencias del TS 670/2010, de 4 de noviembre, 718/2011, de 13 de octubre, 326/2012, de 30 de mayo y 47/2018, de 30 de enero).

El TS señala que el principio de la buena fe debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás (sentencia del TS 74/2016, de 18 de febrero).

Pero recuerda que la aplicación del levantamiento del velo tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva a (sentencias del TS 475/2008, de 26 de mayo, y 422/2011, de 7 de junio). Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que pongan en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad.

El TS concluye que en este caso concurren los presupuestos y requisitos exigidos por la jurisprudencia para declarar la responsabilidad solidaria de los socios demandados por la deuda reclamada, al apreciarse la utilización de la personalidad jurídica societaria de la mercantil deudora como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento.

Acción de resolución vs acción de cumplimiento y concurso

@thefromthetree

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal supremo de 29 de septiembre de 2021

En enero de 2013, Moncada y Transfrigo concertaron en documento privado un contrato de compraventa de finca urbana, con pago aplazado. Moncada se obligaba a entregar el local libre de cargas y Transfrigo a pagar el precio en los plazos pactados (los hitos iban referidos a la urbanización y escrituración de la parcela). En el año 2016 se declaró el concurso de acreedores de Moncada. En la lista de acreedores se incluyó un crédito concursal ordinario por la parte del precio ya abonado a favor de Transfrigo, que no fue impugnada. Transfrigo interpone demanda de incidente concursal solicitando que se condenara a Moncada al cumplimiento del contrato (art. 1124 CC).

El juzgado mercantil desestimó la demanda. Entendió que el contrato de compraventa se había incumplido con anterioridad a la declaración del concurso, razón por la cual no sabía exigir su cumplimiento ni tampoco podía instarse la resolución del contrato, por tratarse de un contrato de tracto único y ser el incumplimiento anterior al concurso.

El pleito llega al Tribunal Supremo, quien da la razón a Transfrigo.

“El contrato concertado entre las partes era de compraventa de una parcela, un contrato de tracto único. Al tiempo de la declaración de concurso de Moncada, la vendedora, este contrato con obligaciones recíprocas estaba pendiente de cumplimiento por ambas partes, pues la vendedora tenía que entregar la finca en las condiciones pactadas y la compradora debía acabar de pagar la mitad del precio convenido. En consecuencia, en aplicación del art. 61.2 LC, las obligaciones de la concursada para con la compradora tenían la condición de créditos contra la masa, esto es, obligaciones exigibles con cargo a la masa y no sujetas para su satisfacción a la solución concursal por la que se optara (convenio o liquidación).

Como explicita el propio art. 61 LC, la declaración de concurso de la vendedora no determina la resolución del contrato de compraventa. Al margen de que fuera difícil el cumplimiento por parte de la vendedora de entregar la finca libre de cargas, al tiempo de la declaración de concurso el contrato no había sido resuelto y podía ser objeto de cumplimiento. Por lo que, ante el incumplimiento de la vendedora, la compradora podía instar el cumplimiento con cargo a la masa, que es lo que hizo al formular su pretensión principal.

El que la administración concursal hubiera reconocido en la lista de acreedores un eventual crédito a favor de la compradora consistente en la devolución del precio a cuenta que ya había abonado, no afecta a la acción principal ejercitada en la demanda y estimada por la Audiencia. El crédito que se ha reconocido es el que podría corresponder al comprador en caso de resolución del contrato y condena a la compradora a devolver las cantidades recibidas a cuenta en concepto de precio. Como quiera que el comprador no ha optado por la resolución, sino por exigir el cumplimiento por el vendedor, que consiste en la entrega de la finca en las condiciones convenidas, esta obligación con cargo a la masa no se ve afectada porque la administración concursal hubiera incluido en la lista de acreedores aquel crédito de restitución de las cantidades entregadas a cuenta.”