El informe de Gutiérrez Vicén sobre la posible prevaricación de Batet al privar del derecho del voto al diputado del PP en la convalidación del Decreto-Ley de reforma laboral

 

Foto: Pedro Fraile

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

Art. 404 Código Penal

Introducción

En lo que sigue, me limitaré a comentar el Informe de la Secretaría General del Congreso de los Diputados de 11 de febrero de 2022 emitido “en relación con las votaciones correspondientes a la sesión plenaria del 3 de febrero de 2022” en los apartados del mismo que se refieren a la interpretación que el Letrado Gutiérrez Vicén hace del punto Sexto de la Resolución de la Mesa sobre voto telemático de 2012. No es que el resto del Informe sea correcto – lo que dice sobre la comprobación telefónica y su sentido no tiene un pase ni lo que dice acerca de su ‘derogación’ por la pandemia –, es que no me parece importante para justificar la afirmación de que, a mi juicio, Batet prevaricó al impedir al diputado del PP votar presencialmente

Asumo que esta es la versión en vigor de la Resolución de 2012 y que el punto Sexto está en vigor. El punto SEXTO dice:

El diputado que hubiera emitido su voto mediante el procedimiento telemático no podrá emitir su voto presencial sin autorización expresa de la Mesa de la Cámara que, en el supuesto en que decida autorizar el voto presencial, declarará el voto telemático nulo y no emitido.

El informe ha sido publicado por diversos medios de comunicación y supongo que es este.

Resumen

El punto central de mi discrepancia con el Sr. Gutiérrez Vicén es que su informe ignora que lo que tiene de particular la emisión del voto a distancia – telemático – no es sólo ni principalmente el hecho de que se emita desde un lugar distinto al salón de sesiones. Lo más relevante del voto telemático es que se emite anticipadamente. Creo que este extremo no es tenido en cuenta por el Secretario General (la palabra “anticipado” no aparece en el Informe) y creo – lamento tener que creerlo así – que Gutiérrez Vicén ha ocultado dolosamente esta característica del voto telemático en la convicción de que es letal para la fuerza de convicción de su argumentación. Por tanto, he de deducir que Gutiérrez Vicén no ha actuado ‘con independencia de juicio’ sino que se ha portado como lo haría un abogado del Estado en un pleito contra la Administración Pública. Trataré de demostrarlo.

El carácter anticipado del voto telemático

Pero antes debo justificar por qué es esencial el carácter anticipado del voto telemático para decidir si Batet prevaricó.

Las votaciones en el Congreso tienen como función la de expresar la voluntad de la cámara – de un órgano colegiado –.

Un acuerdo es una decisión colectiva adoptada mediante la votación a favor o en contra de una propuesta.

Esta definición vale para cualquier órgano colegiado, sea éste un tribunal, una cámara parlamentaria, un consejo de administración o un patronato de una fundación. Las ‘personas jurídicas’ no tienen voluntad y la forman a partir de la de los individuos que ocupan los puestos en sus órganos.

Por tanto, la regulación de la votación y adopción de acuerdos en un órgano colegiado ha de estar presidida por el objetivo de garantizar la correcta formación de la voluntad del órgano corporativo. Esto significa que las lagunas y las ambigüedades en la regulación correspondiente del régimen jurídico de la adopción de acuerdos ha de regirse por ese principio: maximizar la probabilidad de que el resultado de la votación – el acuerdo – exprese fielmente la voluntad del órgano y, dado que los órganos colegiados adoptan las decisiones por mayoría, que la votación refleje la voluntad de la mayoría.

Estos principios no son idénticos cuando se trata de elecciones. Algunos se han apresurado a defender la prevaricadora decisión de Batet sobre la base de los errores en las elecciones. Pero la adopción de acuerdos por un órgano colegiado y unas elecciones no tienen nada que ver. En unas elecciones donde participan millones de personas, los errores se producen aleatoriamente a favor de uno u otro candidato de manera que, razones de practicidad y seguridad jurídica (y política), abogan por no maximizar la integridad del voto y limitar las posibilidades de repetirlas o de recontar los votos.

Pues bien, cuando se permite el voto anticipado, repito, no el telemático, sino el anticipado, eso significa que es físicamente posible que el que votó digamos en la fecha o en la hora X – 1 pueda votar en la fecha u hora X de forma simultánea y presencial junto a los que no han votado anticipadamente. Por tanto, primera conclusión: si se ha votado anticipadamente, nada impide física o materialmente, que el que ha votado anticipadamente pueda votar presencialmente anulando el voto emitido por anticipado.

Si se ha de privar al diputado de esta posibilidad, ha de haber buenas razones porque el principio que se ha expuesto habla en favor de permitir al diputado cambiar de opinión antes del momento de la celebración de la sesión en la que se procede a votar. Y es que hay potísimas razones, al margen de errores técnicos o humanos, para que alguien que ha emitido su voto en X – 1 pueda votar en X. Por ejemplo, el diputado pensaba votar NO para ‘señalizar’ su enfado con la actitud del gobierno a sabiendas de que su voto era irrelevante porque el gobierno tenía apoyos sobrados, pero, tras emitir su voto anticipadamente, se producen manifestaciones de otros parlamentarios que indican que el gobierno puede perder la votación. Y ese resultado es, para el diputado, aún peor, así que decide votar presencialmente a favor del gobierno. O, imagínese q el gobierno añade un ‘endulzante’ a la propuesta justo antes de que se produzca la votación, endulzante que lleva al diputado a cambiar su opinión sobre la propuesta. O, como ocurrió en 2020 – luego me referiré a ese precedente – que haya votado en 2 de los tres acuerdos y tenga que votar, en todo caso, presencialmente, el tercero. Lo razonable es anular los dos votos anticipados y votar presencialmente los tres acuerdos.

La argumentación del Letrado Gutiérrez Vicén

El Informe se refiere específicamente al punto Sexto de la Resolución de 2012 a partir de la página 9 del mismo. Dice el Secretario General:

… este precepto ha de interpretarse a la luz de los tres elementos sobre los que acabamos de incidir: la indisponibilidad del procedimiento de votación, el principio de no revocabilidad del voto emitido y la consideración del procedimiento de votación telemática como un mecanismo excepcional. Todo ello nos obliga a ser muy cautos a la hora de aplicar las previsiones contenidas en la norma, para evitar poner en una situación de ventaja a quien emite su voto telemáticamente frente a los diputados que lo hacen conforme al procedimiento ordinario e, incluso, frente al resto de votantes telemáticos. En este sentido, del apartado sexto de la Resolución de la Mesa de 21 de mayo de 2012 no cabe deducir, a riesgo de incurrir en una vulneración del principio de igualdad y del derecho de participación política, que se esté estableciendo una segunda oportunidad para el votante telemático, puesto que con ello se le estaría poniendo en una mejor situación tanto respecto al votante presencial, que como hemos dicho no puede rectificar su voto una vez emitido, como respecto al resto de votantes telemáticos que, a diferencia suya, no pueden acudir al Hemiciclo para votar presencialmente, así como respecto a los diputados que en ocasiones anteriores han alegado la no emisión correcta de su voto y no han tenido una nueva ocasión para emitirlo.

Este párrafo contiene, básicamente toda la argumentación del Secretario General para salvar a Batet de la condena por prevaricación. Y, debo decir, que es una defensa muy débil argumentativamente de la presidenta del Congreso.

Crítica de la argumentación del Secretario General

El primer argumento es una petición de principio: da por supuesto lo que ha de ser demostrado. En efecto, el Informe no demuestra que el voto anticipado sea irrevocable. El voto que es irrevocable es el emitido (i) en la sesión y (ii) de modo simultáneo o sucesivo en un espacio y tiempo concretos y delimitados y (iii) por todos los miembros del órgano colegiado, es decir, el emitido “en la votación”. Pero el voto emitido anticipadamente es, por su propia naturaleza y como he dicho más arriba, potencialmente revocable.

Pero la cosa es peor. Porque Gutiérrez Vicén se ‘inventa’ que la irrevocabilidad del voto es aplicable al voto emitido anticipadamente en contra del tenor literal de la norma que está interpretando, a saber, el SEXTO de la Resolución de 2012 que prevé expresamente la posibilidad de que alguien que ha votado anticipadamente pueda hacerlo también presencialmente si la Mesa se lo autoriza y ordena que, en tal caso, se anule el voto emitido anticipadamente. Por tanto, el Informe afirma contra legem que el voto anticipado es irrevocable.

Como nadie saca la oposición de Letrado de las Cortes con tan poca habilidad argumentativa, se verá que el autor del Informe trata de paliar esta brutta figura más adelante diciendo que el SEXTO sólo se aplica cuando el voto anticipado ha sido emitido por culpa de un error técnico, lo cual, como se verá, es absurdo porque convierte al SEXTO en redundante y en contradictorio con el CUARTO.

El segundo argumento no vale mucho más. Alega el Informe el principio de igualdad. Pues bien, para aplicar el principio de igualdad – ¡que haya que explicar esto a un Letrado de las Cortes! – los supuestos de hecho han de ser iguales. No se infringe el principio de igualdad cuando la situación en la que se encuentran los destinatarios de la norma no es igual. Y la situación en la que se encuentra alguien que vota anticipadamente y alguien que vota en el curso de la votación no es la misma. Al contrario, si el que vota anticipadamente lo hace por una razón justificada (recuérdese que la propia Resolución de 2012 señala que el voto a distancia y anticipado es excepcional), que pueda votar presencialmente lo equipara a los otros diputados que pueden sopesar el sentido de su voto hasta el instante mismo de la votación. Por tanto, es razonable – y es el sentido del SEXTO – que, salvo que haya razones en contra, la Mesa autorice al diputado que ha votado anticipadamente a votar presencialmente anulándose el voto emitido por anticipado.

En fin, el último argumento es risible: la igualdad entre los que han hecho uso de la posibilidad de votar anticipadamente no quiebra porque solo algunos hagan uso de la posibilidad que ofrece el SEXTO. ¿Acaso se prohibió a alguien hacer uso de tal posibilidad?

¿Para qué sirve el SEXTO si no permite al que votó anticipada pero válidamente votar presencialmente anulándose el voto anticipado?

De manera que el SEXTO no es una norma excepcional. Al contrario, es una norma perfectamente conforme con el principio de igualdad que salvaguarda la exacta formación de la voluntad del Parlamento.

Lo que viene a continuación en el Informe es una caduta strepitosa de nivel argumentativo. Si el SEXTO no es aplicable en sus propios términos, ¿Qué circunstancias han de darse para que se aplique? Dice Gutiérrez Vicen:

es una previsión normativa que faculta a la Mesa para hacer, cuando lo estime pertinente o necesario para mejor garantizar el ejercicio del derecho de voto, lo que, a priori, y en atención al principio de irrevocabilidad del voto ya emitido, no es posible hacer. Es decir, anular un voto emitido telemáticamente, para permitir que el diputado que, habiendo sido autorizado para votar telemáticamente ya lo hubiera hecho, pueda votar presencialmente.

¿En qué quedamos? ¿Puede o no puede la Mesa autorizar al diputado que ha votado anticipadamente hacerlo presencialmente? La respuesta negativa equivale a una interpretatio abrogans de la norma. O sea que podemos descartarla. El Informe no se atreve a decir que el SEXTO no existe, claro, y comienza su ‘demolición’ diciendo que no otorga un derecho subjetivo al diputado

… no puede entenderse como derecho del diputado, puesto que éste no puede disponer de su voto una vez lo ha emitido, sino como un mecanismo excepcional, cuya previsión se consideró pertinente establecer para dar cobertura jurídica a una situación, también excepcional, y que de no existir tal previsión no sería posible realizar

Si el lector ha sonreído al leer este párrafo, he de decir que le comprendo. La atormentada expresión del Letrado de las Cortes incita, sin duda, a la sonrisa. De nuevo, ¿Qué hay en la norma que indique que la facultad de la Mesa para autorizar el voto presencial anulando el emitido anticipadamente es excepcional? ¿Por qué no ha de reconocerse al diputado un derecho subjetivo a votar presencialmente a pesar de haberlo hecho anticipadamente si lo solicita en tiempo para que su solicitud pueda ser atendida sin perturbar el funcionamiento de la cámara y la integridad de sus decisiones?

Y aquí viene la conclusión del Informe: el precepto sólo se aplica cuando el diputado que haya votado anticipadamente lo haya hecho erróneamente y el error no le sea imputable:

La clave, en consecuencia, no es tanto si la Mesa debe adoptar una decisión en el sentido ahora reclamado, sino más bien que el diputado autorizado a votar telemáticamente no podrá hacerlo de forma presencial sin la previa autorización de aquélla y sin que concurra una declaración expresa de nulidad del voto emitido telemáticamente, si tal emisión ya se ha producido. Pero esta eventual aplicación del apartado sexto, en la línea de lo argumentado, no procede respecto de cualquier votación telemática, sino tan solo en la medida en que resulte preciso para garantizar el derecho de voto en toda su extensión. De ahí que el citado apartado solo pueda invocarse, ha de insistirse, en tanto en cuanto haya de asegurarse el correcto ejercicio del derecho de voto, que no cabrá entender vulnerado y no requerirá de protección adicional si el voto telemático se ha emitido válidamente.

Esta interpretación del SEXTO es insostenible por dos razones

1. Porque hace que la norma no se aplique nunca. A asegurar que el voto emitido anticipadamente ha sido válidamente emitido se dirige el punto CUARTO de la Resolución de 2012 y, a tal efecto, ordena a la presidencia comprobar telefónicamente antes del inicio de la votación en el pleno “la emisión efectiva del voto y el sentido de éste”. Si el SEXTO se refiriese sólo a los casos en los que ha habido un error no imputable al diputado, no se aplicaría nunca por la sencilla razón de que el CUARTO excluye cualquier posibilidad de error que no sea imputable al diputado ya que la presidenta ha de comprobar, telefónicamente, que el diputado ha votado y el sentido en que ha votado. A los efectos de interpretar el SEXTO, que el CUARTO se haya ‘derogado singularmente’ durante la pandemia es irrelevante (simplemente, no es ‘gestionable’ cuando todos los diputados votan a distancia).

2. ¿Qué ocurriría si, al realizar la comprobación telefónica, el diputado dice que el sentido de su voto es otro, no el que le está comunicando la presidenta? (repito que es irrelevante que dicha comprobación esté ‘derogada’ porque se trata de hacer un ejercicio intelectual para mejor interpretar la norma) ¿Debería ésta decirle al diputado que ‘carta en la mesa presa’ y que el sentido de su voto es el que le ha aparecido a ella en la pantalla? ¿Para qué entonces la comprobación telefónica?

Es evidente, pues, que el diputado sigue siendo ‘dueño de su voto’ hasta que se realiza, en el pleno, la votación y que en la comprobación puede comunicar a la presidenta que ha decidido acudir a la votación en pleno. En tal caso, obviamente, la presidenta tendría que considerar no emitido anticipadamente el voto previa convocatoria de la Mesa.

Y es que el SEXTO tiene un supuesto de hecho genérico:

“el diputado que hubiera emitido su voto mediante el procedimiento telemático”.

No distingue si lo ha emitido válida o inválidamente ni las razones por las que el voto puede haberse emitido inválidamente (ubi lex non distinguit). Es más, presume que el voto ha sido emitido válidamente porque ordena a la presidencia que lo acumule a la votación presencial. Solo incluye en su supuesto de hecho que se haya hecho uso de la autorización para votar anticipadamente. Y hay que entender que, en tal caso, lógicamente, no podrá votar presencialmente, porque eso supondría emitir dos votos, para evitar lo cual, el precepto prevé que, si quiere hacerlo, la Mesa lo autorice expresamente y, en tal caso, se declare “el voto telemático nulo y no emitido”.

¿Qué es lo que hace nulo y no emitido el voto telemático? Que el diputado ha pedido y la Mesa le ha autorizado a votar presencialmente. Si, a pesar de no tener la autorización, el diputado votara presencialmente, resulta evidente que prevalecería el voto emitido anticipadamente. Ese es el sentido del SEXTO.

El precedente de la sesión de 22 de junio de 2017

Este precedente habla en contra de la tesis que sostiene Gutiérrez Vicén:

en la sesión plenaria del 22 de junio de 2017, estando autorizada para votar telemáticamente una diputada en relación con tres puntos incluidos en el orden del día, y habiendo emitido su voto en relación con dos de ellos, solicitó a la Mesa de la Cámara que se le permitiera acudir presencialmente para votar de esta forma el asunto que quedaba pendiente. La Mesa, reunida en el Hemiciclo con carácter previo a las votaciones, decidió acceder a lo solicitado por la diputada, si bien, considerando que para una misma sesión no procede que un diputado emita su voto por procedimientos distintos, declaró nulos los votos emitidos telemáticamente. No se invocaba, en definitiva, error alguno, sino que se solicitaba que se permitiera votar presencialmente el punto del orden del día en relación con el que todavía no se había emitido el voto. En este sentido, la decisión de la Mesa de anular los votos emitidos telemáticamente fue la consecuencia y no la causa de la autorización de votar de manera presencial.

El caso es muy interesante. Y no es idéntico, es cierto, al que es objeto de estas líneas. Pero, obsérvese que la conducta de la diputada podía interpretarse como un error. Se le ‘olvidó’ emitir su voto respecto de una de las tres propuestas. De manera que según la tesis de Batet y del Informe que ‘carta en la mesa, presa’, la emisión por su parte del voto respecto de los otros dos puntos del orden del día significa, a contrario, que su voluntad era la de no votar respecto del tercer punto del orden del día. Y si esta era su voluntad, deducida de haber votado respecto de los otros dos puntos, la situación de la diputada era exactamente la misma que la de Casero. La diputada se da cuenta de su error tras haber emitido el voto telemático y pide a la presidencia que le deje votar presencialmente respecto del tercer punto del orden del día y la Mesa, razonablemente, accede. Para evitar incertidumbre y facilitar el cómputo, la Mesa anula los votos anticipados y le permite votar en los tres puntos del orden del día.

No es, como pretende el Informe, porque no se pueda “emitir el voto por procedimientos distintos” si se trata de acuerdos separados los que son objeto de votación, eso es una tontería. ¿No habíamos quedado en que el voto era ‘irrevocable’? ¿Deja de serlo cuando a un diputado se le olvida votar respecto de uno de los acuerdos de los que figuran en el orden del día?

Por tanto, pues, el único precedente disponible contradice al Informe que lo utiliza.

Un argumento escandaloso: la competencia de la presidenta para convocar a la Mesa y el silencio del informe sobre el conflicto de interés que padecía Batet cuando tomó la decisión

El resto del Informe no añade nada a lo ya expuesto. Únicamente, en la página 12 se formula un argumento escandaloso. Y es este que, como es competencia de la presidenta convocar la Mesa, si la presidenta no considera que la Mesa deba ser convocada (diga lo que diga el SEXTO), no tiene obligación de convocarla

Adicionalmente, es preciso poner de relieve que la convocatoria de la Mesa es una competencia exclusiva de la Presidencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.1 del Reglamento; competencia que, en este caso concreto, ha de contemplarse, además, en relación con las de ordenación de la sesión plenaria y de interpretación del Reglamento que, a la postre, también le corresponden a aquélla de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Reglamento. Por ello, y aun cuando hubiera sido posible convocar formalmente una reunión de la Mesa, no estaba la Presidencia obligada a hacerlo, no siendo jurídicamente exigible, y no pareciendo además necesario, considerando la forma y el momento (se había iniciado ya la llamada a votación) en que se planteó la posibilidad de anular el voto emitido telemáticamente, y teniendo en cuenta que no se había registrado ninguna incidencia técnica durante la votación, -algo que ha sido confirmado por la Dirección de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones-, así como que en todos los casos precedentes de peticiones análogas se había trasladado, igual que se hizo en este caso y sin más trámite, la imposibilidad de repetir la votación.

El argumento es escandaloso porque el Secretario General se ocupa de destacar las circunstancias que favorecen a Batet (“aun cuando hubiera sido posible convocar…” “se había iniciado ya la llamada a votación”) y oculta las que le perjudican, a saber: que Batet sabía que la convalidación del Decreto-Ley dependía de un voto y, por tanto, que el sentido del voto del diputado Casero iba a ser decisivo para el resultado de la votación y que el Gobierno, 'su' Gobierno, podía perder la votación. Este abracadabrante conflicto de interés que padecía la presidenta del Congreso al adoptar la decisión de no permitir al diputado votar presencialmente convierte su decisión en una decisión prevaricadora porque la hace dolosamente injusta al privar al diputado de su derecho a votar en el sentido que quería hacerlo (“a sabiendas de su injusticia”).

¿Ya no se puede uno fiar ni del Secretario General del Congreso?

La conducta del Secretario General merece un reproche reputacional severo. El Informe es muy ‘malo’ y auguro que, si todavía quedan jueces en Berlín, no se sostendrá ni ante el Tribunal Constitucional ni ante el tribunal penal que juzgue a Meritxell Batet por prevaricación. Pero ha conseguido ya, por anticipado, su propósito: dar material a los medios de comunicación próximos al gobierno para denigrar a la oposición y, lo que es más grave, dar una coartada al tribunal penal para considerar ‘discutible’ y no dolosamente prevaricadora la decisión de Batet. El daño que el Sr. Gutiérrez Vicén ha infligido a la reputación de los Letrados de las Cortes es serio e irreparable.

Y es que, como decía Diez-Picazo, en Derecho, hay res certae y res dubiae. Y sólo respecto de éstas caben opciones o valoraciones alternativas. Que Casero tenía derecho a votar presencialmente salvo que por la Mesa se adujeran razones poderosas para no permitírselo no es una res dubiae.

No se puede demandar a un grupo de sociedades (los grupos no tienen personalidad jurídica en el sentido del art. 38 CC)

foto: Pedro Fraile

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2022, ECLI:ES:TS:2022:191

1. El 1 de abril de 2015, la Sra. Caridad interpuso una demanda en la que alegaba que se sometió 14 de marzo de 2008 a una mamoplastia de aumento con fines estéticos en la que se le implantaron unas prótesis fabricadas por la empresa Poly lmplantes Prótesis España S.L.; que, alarmada tras las noticias aparecidas en medios de comunicación sobre el carácter defectuoso de las prótesis, acudió a una revisión en la que se constató la rotura de una de las prótesis, razón por la cual el 16 de febrero de 2012 se sometió a una cirugía de explantación bilateral y recambio protésico. La demandante solicitaba la condena solidaria a pagar una indemnización de daños (por los conceptos de gastos, daños corporales y daños morales) contra Poly lmplantes Prótesis España S.L. (importadora de las prótesis y de la que desistió el 11 de junio de 2015), contra Allianz France Iard (que fue absuelta por el Juzgado y la absolución fue confirmada por la Audiencia, pronunciamiento que ha quedado firme) y, por lo que interesa a efectos del presente recurso, contra "Tüv Group (cualquiera que sea su denominación en el mercado)" (página 1 de la demanda). En la página 2 de la demanda se añadía: "En cuanto a Tüv Group que opera en España como Tüv Rheinland, se trata igualmente de una multinacional que opera prácticamente en todos los países del mundo, que utiliza diversas denominaciones y que a través de su filial Tüv Rheinland Aktiengesellschaft es la que elaboró los informes del producto defectuoso que motiva la presente demanda y que puede ser citada a través de su filial española Tüv Rheinland Ibérica S.A., con domicilio en Madrid, CP 28050, en la Avda. de Burgos 114-3.ª". La demanda fundaba la responsabilidad de "Tüv" en el incumplimiento grave de los deberes de auditoría de calidad que, como organismo notificado, le imponía la Directiva 93/42/CEE del Consejo, de 14 junio 1993, relativa a los productos sanitarios.

… Según la sentencia recurrida, la extensión de la responsabilidad se basa en que la existencia de un grupo de empresas dedicadas a realizar controles técnicos, con diversidad de nombres, pero que tienen en común la denominación de Tüv Rheinland, dificulta enormemente la identificación de la mercantil responsable, de manera que las empresas que engloban ese grupo corresponden a un núcleo de interés económico y se presume que actúan bajo una dirección unitaria aunque jurídicamente sean independientes.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina de la sala que admite de manera excepcional la posibilidad de prescindir de la norma general, que es el respeto a la personalidad de las sociedades y a las reglas que imputan a cada sociedad la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones que asumen y de las que deriven de su propia actuación, sin que la pertenencia a un grupo sea por sí mismo título de imputación de responsabilidad. Como dijimos en la anteriormente citada sentencia 5/2021, de 18 de enero, … (hace falta que concurran circunstancias particulares como)… la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios (o que estemos ante)… casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros

… En definitiva, la doctrina del levantamiento del velo no justificaría por sí sola la condena a una entidad diferente del organismo notificado por el hecho de que fueran empresas del mismo grupo.

En el presente caso no se ve la razón por la que la sola existencia del grupo de sociedades y la coincidencia parcial en sus denominaciones permita sentar, como hace la Audiencia, una presunción de identidad jurídica y la consiguiente extensión de la responsabilidad que en su caso correspondería a la filial no demandada.

De una parte constan en los escritos de la demandada la identificación de la sociedad del grupo que es el organismo certificado de productos sanitarios y esa es la razón por la que el juzgado estimó la falta de legitimación pasiva de la ahora recurrente; de otra parte, no hay constancia a la vista de lo alegado de la falta de autonomía empresarial de cada sociedad a la hora de ejercer las actividades propias de su objeto social; tampoco consta la participación o colaboración de una filial en las actividades de las otras, ni cualquier otra circunstancia significativa que conduzca a concluir que ha existido abuso de la personalidad jurídica societaria o que hay razones para que una sociedad responda de las eventuales acciones u omisiones negligentes de otra del mismo grupo.

… Como consecuencia de todo ello se estima el recurso de casación

El Supremo confirma las sentencias en el caso Lujua: ejercicio abusivo del derecho de separación por insuficiente reparto de beneficios

En esta entrada se resume la sentencia de la Audiencia y en esta la del JM de Bilbao. De la sentencia del Supremo interesa destacar, sobre todo, la narración de los hechos que realiza el Supremo

1.- D. Jesús Carlos es titular de 6.518 participaciones sociales, que suponen el 16,29625% del capital social de Autobuses de Lujua, S.L., adquiridas por herencia de su padre.

2.- Durante los ejercicios 2004 a 2015, Autobuses de Lujua, S.A. repartió dividendos a sus socios.

3.- En la junta general de Autobuses de Lujua, S.L. de 15 de junio de 2017, primera a la que acudía el Sr. Jesús Carlos tras el fallecimiento de su progenitor, se aprobaron las cuentas anuales, con un resultado de beneficios propios de la explotación del objeto social de 68.956,55 €, que se decidió imputar a reservas voluntarias. D. Jesús Carlos votó en contra e hizo constar su disconformidad con la negativa a repartir dividendos.

4.- El 21 de junio de 2017, Autobuses de Lujua, S.L. convocó una junta general extraordinaria para el 12 de julio siguiente, para debatir un reparto de dividendos del ejercicio 2016 con cargo a reservas.

5.- El 30 de junio de 2017, cuando ya estaba convocada la nueva junta, el Sr. Jesús Carlos remitió a Autobuses de Lujua, S.L., un burofax en el que comunicaba el ejercicio de su derecho a separación, al amparo del art. 348 bis LSC, por la falta de reparto de dividendos. El burofax fue recibido por la sociedad el 3 de julio siguiente.

6.- La junta general de Lujua, S.L. celebrada el 12 de julio de 2017 aprobó un reparto de dividendos del ejercicio 2016 con cargo a reservas. 7.- La sociedad abonó a todos los socios el dividendo, aunque el Sr. Jesús Carlos no ha aceptado recibirlo. 8.- En el ejercicio 2017 el resultado de explotación fue negativo: -134.422,74 €.

Como cualquier otro derecho, el de separación del socio debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC) y sin incurrir en abuso de derecho ( art. 7.2 CC).

La finalidad del art. 348 bis LSC es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta -muy próxima temporalmente a la primera- y el ofrecimiento que rechazó.

Por ello, cabe predicar, con carácter general, que, si los administradores convocan nueva junta general, con la propuesta de distribuir dividendos en los términos legales, antes de que el socio haya ejercitado el derecho de separación, el posterior ejercicio de este derecho puede resultar abusivo.

Y en este caso, la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso, pues habiendo podido obtener con escaso margen temporal lo que supuestamente pretendía -el beneficio repartible-, se negó a recibirlo, ya que su auténtico designio era la liquidación de su participación en la sociedad. Lo que no protege el art. 348 bis LSC.

Por lo demás, por vía de principio, no hay inconveniente en que una junta general deje sin efecto lo acordado en otra junta general previa. De hecho, los arts. 204.2 y 207.2 LSC parten de la base de que es válida la sustitución de un acuerdo por otro. Así lo mantuvimos en la sentencia 589/2012, de 18 de octubre, al declarar: "nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles".

Es cierto que, con carácter general, el acuerdo posterior sólo tiene eficacia desde que se adopta y no elimina los efectos ya producidos por el anterior, especialmente cuando ha generado derechos a favor de terceros de buena fe. Porque como indicamos en la sentencia antes transcrita, con cita de la sentencia 32/2006, de 23 de enero: "no existe un "derecho al arrepentimiento" con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado, máxime si se tiene en cuenta que la propia evolución del mercado puede convertir en lesivos acuerdos inicialmente beneficiosos que los administradores deberían ejecutar de no ser revocados" Pero no cabe obviar que, en este caso, el ejercicio del derecho con fundamento en el primer acuerdo, posteriormente revocado, fue abusivo, en los términos que ya hemos expuesto, por lo que no puede tener amparo legal.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2022, ECLI:ES:TS:2022:199

La promesa del hecho de un tercero

Mientras que es posible… que un contrato le atribuya un derecho a un tercero, no puede imponérsele una obligación o privarlo de un derecho. Por esta razón, si una persona promete a otra el hecho de un tercero, el tercero no está en modo alguno obligado si no se adhiere a tal estipulación. Obligado está el promitente, el cual deberá hacer lo que haga falta para inducir al tercero a cumplir el hecho prometido.

Pero si el tercero se niega a cumplir, el promitente deberá indemnizar a la otra parte, aunque haya hecho todo lo que estaba en su mano para convencer al tercero.Por ejemplo: un mandatario desea celebrar un contrato que no entra en el ámbito del poder que ha recibido del mandante; como la otra parte duda de si celebrar o no el contrato ante el riesgo de que el principal no quede obligado, el mandatario le promete que el mandante ratificará el contrato. O por ejemplo: algunas personas, que se proponen constituir una sociedad anónima, celebran un contrato el nombre de esta y prometen a la otra parte que la sociedad anónima una vez constituida ratificada el contrato. Otro ejemplo: el vendedor de un terreno promete al comprador que el Ayuntamiento emitirá la licencia urbanística oportuna. En resumen promete resarcir el daño en el caso de que la licencia no sea otorgada

O, por ejemplo, puede añadirse, si en un pacto parasocial se incluye una cláusula de tag along, el obligado – normalmente el socio mayoritario – se está obligando frente a los socios minoritarios a lograr una conducta de un tercero (el que le compre sus acciones o participaciones): que adquiera, también, las de los otros socios.

Pietro Trimarchi, Istituzioni di Diritto Privato, 23ª edición, 2020

Responsabilidad del vendedor por transmisión de la propiedad. Otro resumen de un artículo de José María Miquel

... la llamada en garantía no está pensada… como propia de las situaciones en que el vendedor no ha transmitido la propiedad, sino también y, sobre todo, de las situaciones… en que la ha transmitido. La responsabilidad por la posesión pacífica no es un residuo histórico… En ciertos casos, un comprador puede estar más interesado en que el vendedor le responda por la posesión pacífica que por la transmisión de la propiedad. Naturalmente, la responsabilidad por la posesión pacífica no es solamente responsabilidad por evicción, es decir, por la privación de la cosa, porque la pérdida de una cualidad de la posesión no puede identificarse con la pérdida de la misma posesión. Los defectos jurídicos tienen diversas manifestaciones y una de las más graves consiste en litigios que producen muy serios perjuicios y considerables molestias, aunque se ganen. Por eso creo que la responsabilidad por no haber transmitido la propiedad o no haberla transmitido libre de derechos de terceros no es bastante.

O sea, que hay que hacer responder al vendedor, también, si el comprador se ve molestado o perturbado en la posesión:

… el vendedor… responde… de la posesión legal y pacífica (art. 1475.1º)… obligación estricta de transmitir la propiedad, obligación de poner los medios para transmitir la propiedad, obligación de transmitir la cosa libre de derechos ajenos (reales, obligacionales) y de limitaciones legales contrarias al interés del comprador protegido por el contrato, obligación de transmitir libre de pretensiones de terceros ( fundadas o infundadas), y carga de asumir la defensa (costas y gastos de la misma)

¿El vendedor está obligado a transmitir la propiedad? Si no se olvida que la transmisión de la propiedad es un efecto, no un negocio jurídico, la respuesta se facilita (el vendedor tiene una obligación ‘de medios’ de conseguir un resultado – que el comprador adquiera la propiedad, valga la paradoja).

Desde el punto de vista de lege ferenda… parece preferible esta respuesta (afirmativa). Mas desde el punto de vista del modelo contractual dispositivo dibujado por el Código civil, de lege lata, parece más segura la respuesta negativa: el vendedor, en general y en cierto sentido, como veremos, no responde en todo caso por no haber transmitido la propiedad, sino por la privación al comprador de la cosa vendida por sentencia firme en virtud de un derecho anterior a la compra ( arts. 1475 y 1480)

… Ahora bien, la cuestión no siempre se plantea de manera suficientemente precisa. El vendedor, obviamente, está obligado a la tradición de la cosa vendida, y la tradición es el modo mediante el que se transmite la propiedad (art. 609); por consiguiente, está obligado a poner el medio adecuado para transmitirla. Desde esta perspectiva y en este sentido puede decirse que el vendedor está obligado a transmitir la propiedad. Así, si es propietario y hace la tradición de la cosa, habrá transmitido la propiedad. En este sentido puede decirse que el vendedor está obligado a transmitir la propiedad como una obligación de medio. Ulpiano en D. 19.1,11 2: “ ipsam rem praestare venditorem oportet, id est tradere, quae res siquidem dominus fuit venditor, facit et emptorem dominum”. La Ley 567 del Fuero Nuevo de Navarra dispone: “Por el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a entregar la libre posesión de la cosa vendida; queda igualmente obligado a hacer todo lo posible para que el comprador adquiera la propiedad sobre la misma”. Se impone al vendedor una obligación de medios respecto a la transmisión de la propiedad.

La tradición o entrega de la cosa no es un simple traspaso posesorio: es un modo de adquirir la propiedad (art. 609 CC)

En nuestra doctrina se manifiesta en ocasiones una idea de la tradición como simple traspaso posesorio. Creo que no es exacta esa visión meramente posesoria de la tradición. La tradición es un modo de adquirir la propiedad que no consiste en cualquier entrega de la cosa. Aquí, de nuevo, quizá hayan influido los conceptos propios de otros derechos, especialmente italiano y francés, en los que, como regla general, la tradición no es modo de adquirir la propiedad.

La tradición, modo de adquirir la propiedad, requiere que el tradens sea propietario y/o tenga poder de disposición. Es decir, que sea un propietario que no tenga limitada su facultad de disposición o que,sin ser propietario, esté autorizado por éste (representación indirecta: comisionista o mandatario que actúe en nombre propio) o sea su representante legal o representante voluntario directo… La ineficacia se debe imputar a la tradición como modo de adquirir la propiedad, cuando el tradente no tiene poder de disposición, pues el efecto que no se produce es el adquisitivo, que es el propio de la tradición, en tanto que sí se producen los efectos propios del contrato de compraventa, aunque el vendedor no sea propietario, tanto obligacionales como reales, pues estos últimos se concretan, no en transmitir por sí sola la propiedad, sino en ser causa de la tradición cuando la adquisición de la propiedad se produce por la tradición (entonces la compraventa válida es causa de la tradición tanto a domino como en los supuestos de adquisición a non domino) o en ser título de la usucapión cuando se adquiere por usucapión ordinaria (entonces, como título de la usucapión, y contribuye también a una adquisición a non domino)

“Traditionibus et usucapionibus, non nudis pactis, dominia rerum transferuntur”. Texto que coincide con la base 20 (11-5-1888), que considera a los contratos meros títulos de adquirir. Con lo que se quiere decir que no es el título el que transmite, sino que, en el ámbito de los derechos reales, el título sólo es el fundamento de la adquisición, y al cumplir esta función el título válido es eficaz tanto a domino como a non domino.

¿A quién le corresponde litigar contra los terceros que con pretensiones apoyadas en hechos anteriores a la venta perturban el derecho del comprador en contra de la regla contractual?

Decididamente entiendo que al vendedor que ha afirmado que esas pretensiones no existen o no ha manifestado su existencia. Por el contrario, si el vendedor manifiesta que sobre la cosa existen ciertas pretensiones de terceros, puede entenderse que corresponde al comprador negociar lo que a su interés convenga o no contratar… el comprador no debería cargar con costas y gastos producidos por pretensiones de terceros anteriores a la venta, si no han sido tenidas en cuenta a la hora de establecer la regla contractual…

Incluso la adquisición de la propiedad, por ejemplo, en virtud de adquisiciones a non domino instantáneas puede no satisfacer el interés del comprador en diversos aspectos. Si se trata, por ejemplo, de una cosa hurtada, robada u objeto de otro delito, que a pesar de ello se adquiere a non domino (art.85 del Código de Comercio), el comprador puede objetar bien reparos morales, bien de otro tipo, como buen nombre comercial, pero también su interés en no sufrir una posible demanda del anterior propietario y tener que realizar gastos, es decir, su interés en no adquirir un pleito, aunque sea un pleito de resultado favorable seguro, si es que existe algún pleito de resultado seguro.

José María Miquel González, Algunos problemas de la responsabilidad por transmisión de la propiedad en la compraventa, Revista de Derecho. Universidad del norte nº 26(2006), pp 233-269.

Caso: ¿Qué es un daño inminente?

El bien jurídico protegido en el caso Shell no es el medio ambiente como derecho abstracto, sino derechos básicos de las personas residentes en Holanda, tales como la vida o la salud.

El riesgo inminente de daño a este bien jurídico es un hecho aceptadopor la comunidad científica y por el legislador internacional y nacional, quienes exigen la adopción de determinadas conductas de mitigación a los actores públicos (Estados) y privados (empresas). Es decir, ante la amenaza de un daño cierto, futuro y científicamente constatado en los derechos más básicos del ser humano, la sentencia holandesa impone una obligación de hacer tendente a evitar ese daño, obligación que se concreta en la efectiva reducción de emisiones GEI en un plazo determinado… La tutela judicial del bien jurídico protegido se obtiene, en este caso, de modo más eficiente a través de la mitigación del peligro de daño. Es decir, cabe anticipar el argumento de una mayor racionalidad y eficiencia social de la tutela preventiva por encima de la resarcitoria cuando la compensación, una vez materializado el daño, sería de difícil –si no, imposible– cuantificación y utilidad para la protección efectiva de un bien jurídico que no tiene valor de cambio (derecho a la salud y a la vida de las personas). En definitiva, más vale prevenir que curar.

¿Qué entienden los autores de este texto por ‘inminente’? ¿y qué entiende el Diccionario (‘qué está a punto de suceder’) Cuando el código civil habla de un daño ‘inminente’ a qué se refiere? (v., art. 193 CC) ¿lo entiende como los autores de este texto o como el diccionario de la lengua?

¿Qué individuos concretos sufrirán ese daño al que se refieren los autores?

¿En qué medida puede asegurarse que la adopción de las medidas de reducción de las emisiones por parte de Shell evitará la producción de los daños?

Para resolver este caso, léase esta entrada del Almacén de Derecho.

Caso: la sociedad en liquidación en la que los socios querían dar instrucciones al liquidador para que liquidara determinados bienes del patrimonio social de determinada manera: ¿pueden los socios instruir a los liquidadores?

La jurisprudencia ha abordado el análisis de la naturaleza de las normas de liquidación enfatizando que éstas son disposiciones eminentemente imperativas, de manera que su infracción provoca la nulidad del acuerdo social. Así, deja entrever que existe un principio de preferencia de los acreedores sobre los socios en el reparto del haber social, por lo que ni tan siquiera existe arbitrio de los liquidadores en el desarrollo de las operaciones de liquidación.

Ello nos conduce a analizar si es posible la intervención de la junta general durante la fase de liquidación, es decir, si en esta sede es de aplicación del art. 161 LSC. Desde el punto de vista sistemático, en el Capítulo regulador de la liquidación, no existe un precepto específico destinado a reconocer la facultad de los socios para impartir instrucciones o inmiscuirse en los asuntos de gestión de los liquidadores. Sin embargo, ello no es óbice para, en virtud del art. 375.2, valorar la posibilidad de que ello ocurra dada cuenta de que no existe controversia en considerar que los liquidadores realizan funciones de gestión y representación como los administradores…

… no puede extenderse la intervención de los socios en las operaciones propias de liquidación.

Ello se debe porque (sic) el Capítulo destinado a la liquidación recoge una serie de deberes que impone a los liquidadores, lo que les atribuye, a su vez, la titularidad de derechos suficientes para la gestión del patrimonio objeto de liquidación. (sic)

Además, la jurisprudencia señala que las normas de liquidación son imperativas, lo que conduce a que la intervención de la junta general de socios en las operaciones de liquidación son contrarias a la ley (sic), límite que, según señala la doctrina, faculta a los administradores, léase en este punto liquidadores, para obviar el acuerdo de los socios en este sentido….

Así, resulta superfluo cuestionarse qué debe de entenderse por activo esencial en la fase de liquidación de la sociedad pues, dada cuenta de que la junta general de socios no posee el control sobre los activos esenciales, prevalece la voluntad del liquidador sobre los activos a enajenar con el fin de cubrir el pasivo de la sociedad. Esta cuestión viene a reafirmar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la imperatividad de las normas de liquidación previstas en la LSC, de manera que se restringen las facultades de control de la junta general de socios sobre la gestión de los liquidadores.

Ticio, Cornelia y Flavia son socios de una sociedad limitada. En un momento, se acuerda por mayoría, disolver la sociedad. Se nombra liquidadora a Valeria. En el patrimonio social hay determinados inmuebles y Ticio, Cornelia y Flavia instruyen a Valeria para que, antes de venderlos a un tercero, organice una ‘subastilla’ entre Ticio, Cornelia y Flavia por si alguno de ellos quiere adquirirlo. Además, la instruyen para que no venda las nueve ánforas de aceite que están en el almacén de la compañía sino que los entregue a los socios, tres a cada uno.

¿Hay alguna duda u objeción legal que conduzca a pensar que Valeria no está vinculada por estas instrucciones y que responderá frente a los tres socios si las desobedece?

Supongamos que estas instrucciones han sido dictadas por Ticio y Cornelia pero con la opinión contraria de Flavia. ¿Siguen vinculando a Valeria?

Si se contesta negativamente a la segunda pregunta, ¿qué consecuencias se siguen para la naturaleza de la ‘junta de socios’ cuando una sociedad está en liquidación?

Si el autor del texto transcrito tiene razón ¿por qué dice el art. 371.3 LSC que

“durante el período de liquidación se observarán las disposiciones de los estatutos en cuanto a la convocatoria y reunión de las juntas generales de socios, a las que darán cuenta los liquidadores de la marcha de la liquidación para que acuerden lo que convenga al interés común, y continuarán aplicándose a la sociedad las demás normas previstas en esta ley que no sean incompatibles con las establecidas en este capítulo.

¿Cómo debe interpretarse la expresión destacada en negrita en relación con la posibilidad de Ticio, Cornelia y Flavia de dar instrucciones al liquidador?

Supongamos que la explotación de los inmuebles constituye el objeto de la sociedad entre Ticio, Cornelia y Flavia, ¿necesita Valeria la autorización de la junta para proceder a la venta de los inmuebles? Si la respuesta es negativa, ¿por qué? (al fin y al cabo son activos esenciales) ¿Es porque las normas sobre la liquidación son imperativas o la razón se encuentra en que la norma del art. 160 f) LSC sólo es aplicable a la sociedad en explotación pero carece de sentido una autorización semejante cuando la ley obliga al liquidador a proceder a la enajenación de todos los activos pues esa es la forma de cumplir con su obligación de liquidar el patrimonio social para poder repartir el remanente entre los socios?

Caso: Ticio, el comerciante de aceite y Cornelia, la cocinera, son acreedor y deudor recíprocamente y liquidan sus deudas recíprocas por compensación

Conviene delimitar qué es y en qué consiste el aumento de capital mediante compensación de créditos. En primer lugar, para que esta operación tenga lugar, la sociedad que vaya a aumentar su capital debe ser deudora de uno o varios terceros y/o socios. En segundo lugar, la sociedad y cada uno de los acreedores interesados en la operación, sean socios o no, deben estar de acuerdo en que la deuda existente no se extinga conforme a lo pactado en un primer momento –generalmente, mediante su pago en metálico– sino que sus créditos sirvan de contraprestación a un aumento del capital social que será íntegramente suscrito y desembolsado por los acreedores en cuestión.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la operación, desde la primera regulación de la figura se ha suscitado un intenso debate doctrinal, sin que, en la actualidad, exista una respuesta unánime. La doctrina recurrió a teorías tan diversas como la dación en pago, la confusión, la compensación y la novación. En la actualidad, todas ellas son las llamadas teorías unitarias puesto que, aunque analizan cómo se produce la extinción del crédito no abordan la subsistencia de un vínculo distinto entre las partes. La doctrina más reciente aboga por tesis híbridas o mixtas para explicar la dinámica completa de la operación. En todo caso, sigue siendo una cuestión abierta

En mi opinión y sin perjuicio de una reflexión más profunda sobre esta cuestión, considero que nos encontramos ante una novación objetiva de carácter complejo. Si prestamos atención a la realidad del fenómeno jurídico, observamos cómo la operación sirve para simplificar el pago de la sociedad a su deudor y a su vez simplificar también el pago de la contraprestación por la suscripción de las participaciones sociales o las acciones, pudiendo considerar ambos pagos como ficticios. En puridad, el resultado final es el propio de una novación mediata y compleja. Así, las partes, con evidente animus novandi, acuerdan sustituir la primitiva relación crediticia por otra de naturaleza societaria.

Si el autor de estas líneas tiene razón, cada vez que alguien paga – cumple – mediante compensación, en realidad no estaría pagando, cumpliendo, sino novando la relación de la que proviene el crédito a su favor y sustituyéndola por otra relación contractual.

Imaginen que Ticio ha vendido a Cornelia 100 ánforas de aceite. Cornelia le debe 1000. Ticio va al restaurante de Cornelia con toda su familia para celebrar en él sus bodas de plata con Flavia. El precio de la comida es de 1000. Cornelia presenta la factura a Ticio y le pide que se la pague. Ticio le dice: “Querida Cornelia, te pago por compensación. Queda extinguida la deuda que tienes conmigo derivada de la compraventa de aceite y queda extinguida la deuda que tengo contigo derivada de esta opípara comida” ¿Dirían ustedes que Ticio y Cornelia han sustituido una relación jurídica por otra?

Reservas personalizadas

Fernando Marín de la Bárcena ha publicado un ilustrador trabajo sobre las aportaciones de los socios a la cuenta 118 del Plan General Contable que resuelve muchas de las cuestiones dudosas que plantean estas aportaciones de los socios a título distinto de capital pero con causa societatis y para aumentar el patrimonio neto de la sociedad. Correctamente, examina esta figura situada entre las normas de capital y las prestaciones accesorias como una expresión de la autonomía de los socios en la financiación de la sociedad que no debe limitarse más que lo imprescindible para asegurar la protección de los socios que no las realicen y de los acreedores sociales.

Especialmente novedoso para mi es el análisis que hace las reservas personalizadas, esto es, de las reservas que permiten contabilizar en el pasivo la aportación realizada por el socio cuando esta aportación es sobreproporcional a la participación de ese socio en el capital social. Para evitar que se considere por el fisco como una donación que ese socio hace a los demás socios y, también, para evitar que unos socios se aprovechen de lo aportado por otros, la reserva personalizada parece una solución ajustada. Reproduzco, a continuación, algunos párrafos del trabajo del profesor de la Complutense referidos a esta figura:

La “personalización” (o targatura) de la reserva consiste en el reconocimiento contable de la existencia de un ligamen económico entre el socio que realizó la aportación suplementaria no proporcional y los fondos representados en la reserva.

En nuestra opinión, la constitución de este tipo de reservas no genera un privilegio que requiera su constancia en los estatutos de la sociedad68), pero sí es necesario acuerdo de la junta general porque éste es el órgano competente para decidir distribuciones patrimoniales con cargo a los fondos propios y la constitución de este tipo de reservas “personalizadas” determinarán una distribución de este tipo. Dado que la personalización de la reserva sólo trataría de evitar un una transferencia patrimonial no deseada en beneficio de los socios que no aportaron o aportaron en una proporción inferior a la que les correspondería según su participación en el capital social, los socios en cuyo favor se constituye la reserva podrían votar en el acuerdo que dispusiera su creación (no hay concesión de un “derecho” en el sentido del artículo 190.1 letra c) LSC

En cuanto a la capitalización de esa reserva personalizada a través de un aumento de capital con cargo a reservas, hay que entender que

“sólo podrá realizarse para la emisión o creación de acciones o participaciones a favor de su titular, lo que requiere, en principio, que el acuerdo se adopte por unanimidad de los socios. En aras a evitar la unanimidad se ha propuesto le emisión de warrants a favor del accionista que hubiera realizado la aportación no proporcional o la posibilidad de realizar un acuerdo mixto de aumento de capital con aportaciones dinerarias, que se considerarían desembolsadas con la reserva “personalizada” acompañado de un tramo a suscribir mediante nuevas aportaciones proporcionales por los demás socios o, lo que es lo mismo, una ampliación de capital paralela que permita la participación de los demás y evite la dilución.

Es evidente que la reserva correspondiente a las aportaciones a la cuenta 118 son disponibles y ‘soportan pérdidas’. Pero si estamos ante una reserva personalizada, Marín considera que

sólo podrán ser utilizadas cuando la sociedad no disponga de otra clase de reservas, incluida la legal. Esta posposición encuentra su razón de ser en que el resto de reservas (sean de capital o beneficios) se habrán formado mediante la contribución de todos los socios, por lo que resulta razonable que sean las primeras imputadas a la compensación de las pérdidas que afectan a la sociedad. En este caso, la reserva… personalizada sólo se podrá repartir cuando la reserva legal vuelva a cubrir el diez por ciento del capital. Aunque puede resultar discutible, creemos que no existen razones para considerar que, salvo pacto en contra, exista obligación de reconstituir la reserva personalizada una vez se ha destinado para la compensación de pérdidas, ya que esa es una exigencia de la participación en las pérdidas inherentes a la propia actividad societaria.

Fernando Marín de la Bárcena, Otras aportaciones de los socios (cuenta 118 PGC), RdS 63(2021)

El pago en especie de la cuota de liquidación del socio separado o excluido

Dice el profesor Martínez-Gijón que, salvo que la Ley de Sociedades de Capital diga lo contrario, las normas que rigen las relaciones entre los socios son imperativas y los socios no pueden pactar nada en contra de lo que establezca la ley. Lo dice así:

1.ª) Que la disciplina del derecho de separación y de la exclusión del socio es acusadamente imperativa, lo que se compadece con el carácter excepcional de ambas instituciones jurídicas, teniendo en cuenta, además, que el derecho de separación no es un derecho mínimo del socio (pues no se encuentra entre los enumerados por el artículo 93 LSC).

2.ª) Que fuera de los supuestos de los artículos 347, 348 bis y 351 LSC, en los demás aspectos y, en particular, en lo concerniente al procedimiento para ejecutar la separación o la exclusión, prácticamente no hay espacios para la autonomía de la voluntad. En concreto, los socios podrán regular en los estatutos sociales, de una parte, las causas de separación y de exclusión (con la dificultad de que, en ambos casos, el acuerdo de modificación de los estatutos sociales requiere el consentimiento de todos los socios) y, de otra, el ejercicio del derecho de separación por falta de reparto de dividendos, pues el artículo 348 bis LSC ha sido modificado entre otros motivos para establecer su carácter de regla disponible por los socios.

3.ª) Que la disciplina del derecho de separación y de la exclusión del socio ni regula ni prohíbe el reembolso en especie, porque no lo contempla (cfr., en particular, el artículo 356 LSC)

La primera afirmación supone incurrir en la falacia de la petición de principio: dar por supuesto – que la separación y la exclusión son instituciones ‘excepcionales’ – lo que ha de ser demostrado. La separación y la exclusión son instituciones perfectamente regulares del Derecho de Sociedades. Es más, son imprescindibles para permitir una solución racional a los conflictos entre los socios. No tienen nada de excepcional.

La segunda afirmación carece de base argumental. ¿Por qué “no hay espacios para la autonomía de la voluntad” si, inmediatamente (punto 3º) se dice que no está prevista legalmente la posibilidad de pagar su cuota de liquidación al socio que se separa o es excluido ‘en especie’ en lugar de hacerlo en dinero?

Pero es que, poco más adelante (texto sobre nota 24) el catedrático de la Universidad de Sevilla se contradice y dice que “aunque la ley no lo reconozca expresamente, tampoco… excluye la posibilidad de que la devolución del valor de las acciones… se liquide en especie” en caso de reducción de capital. Y uno se pregunta ¿por qué en caso de reducción de capital sí que juega la autonomía privada pero en el caso de la separación o exclusión de socios no?

Claro que Martínez-Gijón dice, inmediatamente, lo siguiente

La sociedad mercantil es una de las instituciones jurídicas a través de las que dos o más personas pueden asociarse para desarrollar un proyecto empresarial (lo que no es óbice para que el Ordenamiento jurídico español haya regulado la sociedad unipersonal, que se constituye a través de un acto unilateral ex artículo 19.1 LSC).

Lo que viene a ser algo así como “el sol sale por la mañana, lo que no es óbice para que algunos días salga por la tarde”. ¿Cómo no va a ser óbice a la calificación de la sociedad como contrato que exista la sociedad unipersonal? ¡Habrá que eliminar la contradicción! Y la contradicción se elimina señalando – como he explicado aquí – que la sociedad unipersonal se forma o constituye en virtud de un negocio jurídico unilateral, esto es, no en virtud de un contrato, sino de un negocio jurídico semejante al negocio fundacional. Por tanto, la sociedad unipersonal no se funda en un contrato de sociedad que exige esencialmente de pluralidad de partes.

Añade el autor que la explicación de por qué se prevé la posibilidad de que, en la liquidación de una sociedad se pague al socio su cuota de liquidación en bienes y no en dinero es la siguiente:

Aunque en las hipótesis referidas, distintas del derecho al dividendo, no exista probablemente una vinculación tan estrecha con la naturaleza dineraria del pago, lo cierto es que el Derecho español sólo regula explícitamente el pago in natura de la cuota de liquidación probablemente porque sea el momento en el que el socio podría estar abocado, en función de las circunstancias concurrentes, a conformarse con el pago en especie, con los únicos bienes que todavía quedan, tras pagar a todos los acreedores, en el patrimonio social.

Quizá el profesor Martínez-Gijón no ha pensado que entre las operaciones de liquidación que ha de llevar a cabo el liquidador de una sociedad se incluye la de vender los bienes que forman el patrimonio social, esto es, convertirlos en dinero que pueda ser repartido fácilmente entre los socios. De manera que si el liquidador no procede a tal venta es porque, probablemente, a los socios les interesa – prefieren – recibir su cuota de liquidación en bienes, esto es, en ‘especie’ porque, lógicamente, serán ellos los que valoren más los bienes que forman parte del patrimonio social. También me resulta incomprensible que, más adelante, el profesor de la Hispalense diga

En los pocos supuestos en los que, tras practicarse todas las operaciones de liquidación, existe un remanente repartible entre los socios, puede darse la coyuntura de que el haber esté integrado exclusivamente por bienes distintos del dinero, cuya liquidación, además, sea compleja. Muy probablemente, si se tratare de bienes con un cierto mercado, la sociedad los habría tratado de vender con anterioridad, puesto que la mayor parte de sociedades en liquidación no atraviesan una buena situación económica. Siendo esto así, al socio no le queda otra salida que conformarse con el reparto de los bienes que restan en el patrimonio de la sociedad. Esta conformidad es su consentimiento al pago en especie de la cuota final de liquidación.

Si el liquidador se comporta de forma diligente, deberá intentar convertir en dinero los bienes – salvo que tenga instrucciones de los socios o indicaciones en los estatutos en contrario – y si cree que no puede obtener el precio de mercado de los mismos, lo que debe hacer es, de nuevo, consultar a los socios para que éstos le digan si prefieren que los ‘malvenda’ o adjudicárselos ellos mismos, directamente como cuota de liquidación o adquirirlos ellos mismos y pagar su precio mediante compensación con su cuota de liquidación. Pero esto no significa, en ningún caso, que un socio pueda verse obligado a aceptar recibir su cuota de liquidación en bienes ni a aceptar que otro socio la reciba en bienes. Y esto no es abusivo, como pretende Martínez-Gijón, por las razones que he explicado aquí. Básicamente que la valoración de esos bienes puede ser dudosa y atribuir los bienes a otro socio puede suponer un trato desigualitario entre éstos. Como ya he dicho, si el liquidador tiene dificultades para convertir en dinero determinados bienes, lo que ha de hacer es pedir instrucciones a los socios y, por ejemplo, abrir una ‘subasta’ entre los socios.

A partir de la página 9 aborda “el pago en especie de la cuota de liquidación”. Reproduce el art. 393.1 LSC y reconoce que el mismo precepto “contempla explícitamente la posibilidad de que (los estatutos)… prevean el pago de la cuota… de liquidación en especie, bien por restitución de las aportaciones… bien mediante la entrega de otros bienes que la sociedad tenga en su patrimonio”, posibilidad que, si no está prevista en los estatutos, requeriría el consentimiento de todos los socios (en nota 31 cita la RDGSJFP 30-IX-2020 pero no cita a los autores que se han ocupado de comentar la misma, por ejemplo, Enrique Gandía o yo mismo aunque la cita no cambiaría las cosas porque el autor no discute los argumentos de los autores que discrepan de su posición).

A partir de la página 11 aborda la liquidación del socio separado y excluido. Tras una página dedicada a explicarnos que la cuota de liquidación es un crédito, en principio, dinerario, se pregunta si puede pagarse al socio separado o excluido en bienes su cuota de liquidación. Parece una pregunta sencilla. Sí. Basta con que el socio y la sociedad estén de acuerdo. Art. 1255 CC. Estamos ante una dación en pago que requiere, naturalmente, del consentimiento del acreedor y, dado que el deudor es la sociedad, no es evidente que los administradores sean libres para dar en pago de su cuota de liquidación al socio separado o excluido bienes determinados del patrimonio social. La razón no se escapa: puede implicar un trato desigual entre socios si los bienes entregados valen más que lo que le corresponde al socio separado o excluido. De esta forma, los administradores podrían favorecer al socio que se separa a costa de los demás. 

Se ocupa el autor de la posible previsión estatutaria del pago en especie de la cuota de liquidación del socio separado o excluido. Y, con apoyo en el art. 292 LSC afirma que es posible siempre que concurra unanimidad. No veo por qué no recurre el autor al art. 347.2 LSC por analogía ya que se trata de una norma específicamente aplicable a la separación y exclusión. Pero ya lo que no puede compartirse es que diga

una cláusula que disponga que “la Junta General podrá acordar que la liquidación de la posición del socio separado o excluido se realice, total o parcialmente, en especie”, sin añadir que tal acuerdo deberá ir acompañado, necesariamente, del plácet del socio separado o excluido, no podrá acceder al Registro Mercantil. Por eso, ha de compartirse la doctrina vertida en la RDGRN de 30 de julio de 2015, que, aunque referida al pago del dividendo en especie (y al reembolso en especie en la modalidad de reducción del capital social por devolución de aportaciones), nos parece perfectamente aplicable en el presente caso). Así, se rechaza la inscripción de una cláusula similar a la expuesta anteriormente sobre la base de que se trata de una modificación de los estatutos sociales que afecta a los derechos individuales de los socios de una sociedad limitada, en cuanto atinente al derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, por lo que, invocando los artículos 292, 329 y 393 LSC, sólo puede acordarse con el consentimiento de todos los socios afectados (en esta hipótesis, todos los socios, por tratarse de un derecho que atribuyen las participaciones ordinarias, única clase de las existentes en la sociedad cuyo acuerdo es sometido a la calificación registral).

Martínez-Gijón confunde el requisito de validez de la cláusula estatutaria (la inclusión en los estatutos debe producirse con el consentimiento de todos los socios) con la necesidad de consentimiento del socio para que la cláusula estatutaria sea aplicable. Cuando el socio da su consentimiento a la cláusula estatutaria, está consintiendo, ¿qué si no? su futura aplicación.

Otra cosa es el contenido de la cláusula. Si la cláusula prevé expresamente que sea la junta pueda obligar al socio a recibir su cuota de liquidación en especie, y el socio vota a favor de la correspondiente modificación estatutaria ¿cómo puede pretender, cuando la cláusula estatutaria se aplica en un caso concreto que es necesario su consentimiento para recibir en especie su cuota de liquidación? ¿para qué sirve entonces la previsión estatutaria? Eso no tiene sentido. Pero quizá el autor se ha explicado mal o yo no le he entendido.

A continuación nos cuenta el caso que ocupó a la RDGRN de 7 de noviembre de 2019 en la que se discutía la validez de una inocente cláusula estatutaria de una sociedad profesional que presumía el ejercicio de buena fe del derecho de separación ad nutum del que gozan los socios profesionales si el socio que quiere separarse lo avisa con 6 meses de antelación. Lo sorprendente es que el catedrático de la Universidad de Sevilla considera esta Resolución como un “ejemplo” que “nos sirve para apreciar el reducido espacio de la autonomía de la voluntad” en materia de separación de socios “pues sería contraria a Derecho y no debería acceder al Registro Mercantil una cláusula estatutaria que impusiera dicho plazo de preaviso”

¿De dónde se saca el autor que sería contraria a Derecho la fijación de un plazo de preaviso de 6 meses para separarse de una sociedad profesional? ¿Ha consultado el autor el art. 25.2 LCA que prevé, precisamente, que, a falta de pacto, el plazo de preaviso será de un máximo de 6 meses para la terminación del contrato de agencia de duración indefinida?

Pero es que la LSP no dice en ningún lugar que la norma del art. 13 sea imperativa. Naturalmente que los socios de una sociedad profesional pueden limitar el derecho de separación de los socios. Naturalmente que podrán someterlo al cumplimiento de requisitos añadidos (p. ej., presentación y traspaso a otro socio de todos los clientes, prohibición de competencia postcontractual, garden leave o cooling-off periods). Lo que no pueden hacer los estatutos de una sociedad profesional es sobrepasar los límites generales de la autonomía privada que, en el caso del ejercicio de una profesión implica que el socio ha de poder liberarse del vínculo societario porque – esta es la esencia de una sociedad profesional – se ha comprometido (art. 1 LSP) a ‘contribuir’ al fin común ejerciendo su profesión en común y esta es una vinculación tan intensa desde el punto de vista de la dignidad humana que el profesional debe poder desvincularse por su sola voluntad. Nada de particular que no conozcamos del contrato de trabajo.

¿Sería aplicable analógicamente a la separación la regulación estatutaria del pago en especie de la cuota de liquidación del socio? Martínez-Gijón dice que no. Porque “hay sustanciales diferencias entre liquidar la posición del socio de una empresa en funcionamiento” y una empresa en liquidación, por lo que “faltaría esa identidad de razón exigida por el art. 4 CC”.

De nuevo, el autor hace supuesto de la cuestión y da por supuesto lo que ha de ser demostrado. Que haya diferencias entre la liquidación del socio separado y la del socio cuando se termina la sociedad no obliga a suponer que no hay identidad de razón. Precisamente, la aplicación analógica exige que haya diferencias entre el supuesto de hecho de la norma que se pretende aplicar analógicamente y los hechos que carecen de respuesta normativa en la ley. La diferencia no puede ser que en caso de liquidación, el patrimonio social se extingue pero en el caso de separación, no es tal el caso. Ni tampoco puede ser que los acreedores sociales sean preferentes respecto de los socios para cobrar sus créditos. Ni tampoco que se repita el error de creer que los liquidadores no pueden convertir en dinero todos los bienes que forman el patrimonio social. La no aplicación analógica exigiría algo más. Y, francamente, si los socios han querido que un socio, cuando se termine la sociedad, reciba determinados bienes, salvo que esos bienes sean necesarios para la explotación del objeto social, no veo por qué no va a poder recibirlos si se aparta de la sociedad en vía de separación o exclusión.

En fin, el análisis de la posible regulación de estas cuestiones en pactos parasociales es muy pobre. La respuesta es, sin embargo, sencilla: pacta sunt servanda. Si un socio se ha reservado el derecho a recibir determinados bienes en caso de liquidación o de separación, y el pacto es omnilateral o, simplemente, alcanza a la mayoría del capital de la sociedad, no hay inconveniente alguno para exigir el cumplimiento de forma específica, esto es, obligando a los socios firmantes a que voten en los órganos sociales de forma que se garantice el cumplimiento de lo previsto en el pacto parasocial siempre que, no siendo omnilateral, los administradores deban negarse por tratarse de un pacto en perjuicio del interés de los minoritarios que no son parte del pacto parasocial.

Pablo Martínez-Gijón Machuca, Algunos supuestos de pago en especie en las sociedades de capital. Particular referencia al caso del socio separado oexcluido, RdS 63(2021)

La reforma de la LSC por la futura Ley de Creación y Crecimiento de empresas ¿una mala solución para un problema inexistente?

El Proyecto de Ley de Creación y Crecimiento de Empresas es un monstruum jurídico (42 páginas) que, auguro, no va a tener efectos significativos sobre la Economía española. Aunque se denomine así, sería más correcto decir que se trata de una norma que corrige marginalmente la Ley de sociedades de Capital, enmienda algunos errores y fracasos de la Ley de Emprendedores de 2013, adapta la Ley de Unidad de Mercado a la sentencia del Tribunal Constitucional de 2017 e incorpora algunas directivas europeas relativas al crowdfunding. Y poco más.

No vale la pena promulgarla como ley. Sería preferible reformar por separado las normas legales correspondientes y renunciar a ‘tocar’ de nuevo la ley de sociedades de capital. Los sucesivos gobiernos están obsesionados con la constitución electrónica de sociedades. Creen que el problema de por qué en España no hay más empresas tiene algo que ver con el Derecho de Sociedades. Y, por desgracia, no es así. El Derecho de Sociedades es menos eficiente de lo que podría ser pero no hay relación entre la constitución y crecimiento de las empresas y la facilidad o dificultad para constituir una sociedad. En España, constituir una sociedad limitada es muy barato y puede hacerse rápidamente. Y no es necesario constituirla para iniciar la actividad. Lo que es más difícil en España ¡es constituir una empresa! Basta leer la nueva redacción que se pretende dar a los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores – que regula la tramitación electrónica de la constitución de una sociedad – para darse cuenta de lo complicado del asunto.

En todo caso, parece que esta vez, el Ministerio de Economía ha decidido cargarse la sociedad limitada nueva empresa y la sociedad limitada de formación sucesiva (¿por qué no el emprendedor de responsabilidad limitada?). Yo creo que se han quedado cortos. Deberían derogar la ley de emprendedores en su totalidad – o casi –. En concreto, puede derogarse el título preliminar. Hace tiempo que los títulos preliminares de las leyes son una bazofia que no merece tener valor normativo y se limita a contener definiciones urdidas en alguna facultad de ciencias políticas, pedagogía o psicología. También puede derogarse todo el título I. O son normas que no deberían tener rango de ley (todo lo de los PAE) o son normas inútiles (arts. 7 a 12) o son normas que elevan los costes de tener una empresa sin beneficio para nadie (salvo para los funcionarios que cobran por arancel) como son las normas sobre legalización de libros del art. 18 que, a mi juicio, es inconstitucional).

Me centraré, a continuación, en la derogación de las normas sobre sociedades limitadas de formación sucesiva y sociedad limitada nueva empresa y en la regulación de la sociedad limitada de 1 euro de capital. En Alemania, es posible constituir SL con 1 euro según el parágrafo 5a de la GmbHG y la regulación contenida en este precepto es semejante a la española. Pero hay dos circunstancias que distinguen claramente la situación alemana y española. Una y más importante es que el capital mínimo de una SL en Alemania es 25.000 euros (§ 5.1 GmbHG). Y arriesgar 25.000 euros para, por ejemplo, abrir una peluquería, es mucho arriesgar. Y la otra es que en España se exige el desembolso completo del capital de la sociedad limitada. En Alemania, según el § 7.2 GmbhG, se ha de desembolsar la mitad del capital, o sea 12,500 euros como mínimo.

Por tanto, una adaptación simple de la ‘sociedad limitada de 1 euro” alemana podría lograrse, simplemente, modificando el art. 78 LSC, dándole la siguiente redacción: “Las participaciones sociales en que se divida el capital social de la sociedad de responsabilidad limitada deberán estar íntegramente asumidas y desembolsadas en, al menos, la décima parte del valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad o de ejecución del aumento de capital”. Con ello, los socios no tendrían que poner nada más que 300 euros al constituir la sociedad.

Porque, en lo que a la responsabilidad de los socios se refiere, el proyectado art. 4 dice

“Artículo 4.

Capital social mínimo. 1. El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a un euro y se expresará precisamente en esa moneda. 2. El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se expresará precisamente en esa moneda. 3. Mientras el capital de las sociedades de responsabilidad limitada no alcance la cifra de tres mil euros, se aplicarán las siguientes reglas: a) Deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio hasta que dicha reserva junto con el capital social alcance el importe de tres mil euros. b) En caso de liquidación, voluntaria o forzosa, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito.”

Es decir, que la responsabilidad de los socios por la cifra de capital mínimo permanece incólume. De manera que ¿no sería mejor crear un tipo de sociedad limitada sin capital social (SLSC y declarar inaplicables a la SLSC todas las normas sobre el capital social? (como propone en esta columna y en este estudio de B. Arruñada, Comentario al proyecto de ley de creación y crecimiento de empresas, FEDEA, Apuntes de economía, 2022-03)?

Aún más, ¿no sería deseable encargar a la Comisión General de Codificación una simplificación radical de la Ley de Sociedades Capital orientada a minimizar sus normas imperativas (que deben reservarse para las sociedades cotizadas) y los costes de ‘llevanza’ o ‘mantenimiento’ de una sociedad limitada (obligaciones de contabilidad, registro, libros sociales – libros de actas etc -, comunicaciones entre los socios, adopción de acuerdos etc)? Empezar con la ‘monstruosa’ regulación de la junta de socios y la adopción de acuerdos sería un buen punto de partida. Eliminar la regulación de las participaciones propias, sería una buena continuación y modificar el art. 18.2 C de c, una buena culminación.

La idea de sistema en Derecho Romano

 

… si los sistemas son estructuras de elementos cerradas hacia afuera y coherentes hacia adentro (así, en el caso de los sistemas jurídicos, los conceptos fundamentales, instituciones y decisiones), entonces el "verdadero" sistema de los juristas romanos es el conjunto de las operaciones mentales con el que constataban la autarquía de estas estructuras y aseguraban la coherencia de los elementos de su campo del saber, y lo construían de tal manera, que se consolidaba progresivamente como una conexión consistente de saberes…

Si los sistemas, en este sentido lato, deben ser, hacia afuera, estructuras cerradas, autárquicas, el primer presupuesto de trabajo de los juristas era la delimitación y el aislamiento de su objeto. y, efectivamente, por oposición a todas las culturas jurídicas precedentes, la romana l:rizo un tema de su objeto como quaestio iuris, como problema jurídico, con precisión única, excluyente,y, al mismo tiempo, aisló rigurosamente los conflictos jurídicos frente a implicaciones ajenas al sistema, como las morales, sociales o económicas.

Los presupuestos de esa especialización y aislamiento descansan indudablemente en los orígenes pontificales de la jurisprudencia científica. Monopolistas asimismo del saber jurídico profano, y por ello expertos en el ius civile, los pontífices tomaron, de su ámbito de competencia sacra, la idea de que las causas y efectos de los fenómenos y situaciones jurídicas tienen lugar en una esfera autónoma, que es independiente del nexo causa-efecto en el mundo natural o de la relación de medio a fin en el universo social. La herencia pontifical de los juristas permite entrever asimismo el modo y manera como desarrollaron su experiencia en tanto que expertos en un entramado de conocimientos. Estos procedimientos resultan inmediatamente de los aspectos del consuli pontificial, que perviven de forma duradera en el agere, cavere y respondere de los juristas. En cada uno de estos tres cometidos yacía el germen de un análisis más preciso del problema jurídico y el de su aprovechamiento para el desarrollo ulterior del Derecho.

Ya el agere reclamaba de los juristas más antiguos la subsunción prospectiva del asunto controvertido en la relación jurídica señalada en las palabras solemnes (un dar o hacer) un dare oportere o (esto es mío) un meum esse ex iure Quiritium, exigiendo así despejar los rasgos conceptuales jurídicamente relevantes, ocultos en el asunto controvertido. A pesar de lo trivial que parece esta operación intelectual, implica ya un juicio cognoscitivo sobre el encaje de los hechos controvertidos en ideas jurídicas tan abstractas como la obligación obligatio (dare oportere), o los dversos derechos reales iura in re (meum esse ex iure Quiritium).

el cavere (prever). También el asesoramiento al concluir un negocio exigía tanto la correcta apreciación de las intenciones y fines de las partes contractuales como asimismo Ia previsión del ius aplicable a un eventual litigio futuro.

Este proceder destaca al máximo en la actividad dictaminadora (respondere) sobre la decisión de una quaestio iuris contenciosa. Pues sólo rara vez tales decisiones se derivan por simple subsunción de las Doce Tablas o de una vieia lex publica. En todo caso, en cualquier Derecho no articulado lingüísticamente la decisión debía encontrarse a través de un proceso de inducción (de momento precientífico), a partir de resoluciones precedentes a la vista o a partir de una regula veterum para un nuevo supuesto de hecho con idéntica ratio decidendi.

Dado que ningún caso es idéntico a otro, ello entraña un juicio de analogía (si se quiere, una analogía poco desarrollada). Un juicio así no era posible sin un examen de la ratio decidendi del precedente, que constituyera el tertium comparationis que proporcionaba la analogía de ambos casos. La nueva decisión se funda, por tanto, en un doble acto de enjuiciar del dictaminador: por un lado, en el reconocimiento (y aprobación) de aquella ratio de la resolución precedente, y de otro, en la verificación de que esta ratio también resulta aplicable al caso presente.

En esencia, puede llamarse, por ello, al tesoro de experiencia de los viejos juristas, un saber de rationes decidendi. Porque no sólo para el responsum, sino para cada una de las tres actividades, también  para cavere y agere, es característica la obtención del Derecho a través del juicio de analogía resultante de la comparación de casos

Comparación de casos y juicio de analogía aseguraban y controlaban de esta manera, permanentemente, aquella consistencia o ausencia de contradicciones entre los elementos de un contexto del conocimiento, en el que encontrábamos la segunda característica de un sistema en sentido general. Si, detrás de las concepciones tradicionales de "sistema” preguntamos seriamente por el núcleo de las actividades intelectuales de los juristas romanos, hay una única respuesta: ni la sucesión de materias recibida desde las Doce Tablas (el ordo iuris) ni tampoco Ia dialéctica periférica del tratado sistemático de origen helenístico constituían el sistema interno del ius civile, sino aquel procedimiento para asegurar la coherencia de las resoluciones mediante la comparación de casos…

El procedimiento de producción jurídica mediante juicios de semejanza o analogía implícita aquí descrito está en oposición directa a parámetros de decisión típicamente extraños al sistema, como la tradición, la auctoritas personal (aunque pueda cobrar significado la auctoritas profesional e incluso la auctoritas social del lurisconsultus) y también la intuición, si por ella no entendemos una relación irracional con el "espíritu, del ordenamiento jurídico, sino, de manera más sobria, como comprensión o abreviación de los pasos del proceso de decisión, mediante un .aprendizaje", a lo largo de toda una vida… la intuición también sirve al control inmanente al sistema del juicio de semejanza

Con fortuna refiere incidentalmente Biondi que en la precisión de la antigua terminología jurídica ya se esconde una "dogmática elementare,. En un sentido análogo se ha resaltado el carácter irrepetible que ya le proporcionara la jurisprudencia preclásica a esta temprana elaboración de las grandes figuras jurídicas como obligatio/oportere, ius (in re), res, b hereditas, pos:sessio (ciuilis), potestas, condicio. ya este silencios<¡ y anónimo trabajo proporcionó una retícula o cañamazo al mero saber empírico de las rationes decidendi. Este proceso es menos llamativo, pero quizá todavía más trascendental que el de la formación de reglas explícitas, al que pasamos finalmente.

Ya la disciplina sacral no podía prescindir de una primera articulación de reglas de Ia experiencia si quería tener preparado para futuras intervenciones un acervo de experiencias disponible. En esa medida, aquélla ya no era un mero saber de precedentes,, sino también ya un "saber de reglas, y asi,la llamada regula veterum (más correctamente: constitutio, definitio veterum, vulga dictum) es el precipitado de una serie continuada, hasta la lacónica regla en forma de máxima gnóstica y, con ello, el testimonio de un progresivo contexto de conocimientos, Como, por ejemplo. captar que la temprana y segura determinación de la civilis possessio como posesión en nombre propio, conduce a la aporía de que el detentador puede usurpar unilateralmente la posesión civil. La prohibición de una tal usurpación mediante la regla nemo sibi - como las muchas otras reglas con "nemo...,,- conduciría luego - con la posterior agilización progresiva del tráfico de bienes muebles- a las aporías opuestas, para la brevi manu traditio y ciertos constitutivos posesorios excepcionalmente deseados, que forzarían a los clásicos no ya a abandonar Ia regla, pero sí a limitarla…

el "hallazgo del Derecho, en los veteres aparece como un caso paradigmático de sistema productivo "abierto, o "móvil", en el sentido de los modernos modelos sistemáticos. Con la progresiva toma de conciencia de los juristas, ciertamente también debieron percibirse las debilidades.s de este proceder: por un lado, el aislamiento excesivamente rígido de la quaestio iuris de su contexto social y ecuménico… y la onerosa coerción de apoyarse en una comparación puntual y ocasional de casos…

distingue a Celso hijo, de un lado, su fantasía productiva, vehículo de construcciones convincentes -rara vez desencaminadas-; por otro, sin embargo, el descubrimiento de que el objeto último de una ars iuris no es nada menos que la propia moral jurídica concreta del bonum et aequum. Sólo con este descubrimiento obtiene la conocida y apasionada fórmula del ars boni et aequi la precisión de un postulado científico-teórico : Jurisprudencia es aquella ctrs o téc b ne cuyo fin -más allá de cada una de las leges y rationes decidendi- es la justicia concreta, con cuyo desconocimiento perniciose, inciuiliter e inusitate etratur.

Franz Wieacker, Fundamentos de la formación del sistema en la jurisprudencia romana, 2006

Tribus nómadas y confederaciones

Históricamente, los pastores nómadas que ocupaban la estepa de Eurasia central… estaban organizados en composiciones tribales flexibles y se dedicaban a la cría de ganado, especialmente caballos que intercambiaban por alimentos con las regiones agrarias cercanas. Inicialmente, su capacidad para obtener ('extorsionar') más de estos estados agrarios a través de la fuerza militar fue insignificante. Sin embargo, hacia finales del segundo milenio antes de Cristo, ciertas tribus de la región de la estepa póntico-caspiana desarrollaron organizaciones políticas más complejas y tácticas de caballería sofisticadas y tecnología relacionada, en particular la silla de montar y el poderoso arco compuesto. Las tribus así armadas comenzaron a atacar y extorsionar a los estados agrarios cercanos relativamente ricos. Más tarde, a medida que aumentaba la riqueza de estos estados más grandes, los nómadas confederaron a sus tribus para mejorar su número y capacidad logística para penetrar más profundamente en los propios estados agrarios. A los estados agrarios les resultó difícil defenderse de la creciente amenaza nómada, y mucho menos eliminarla, con ejércitos agrarios convencionales adaptados para guerras de anexión de territorios colindantes: había poco que anexar y poco apoyo logístico a los ejércitos agrarios en la estepa ya que, por su naturaleza, los pastores nómadas no tenían asentamientos centrales (ciudades) para capturar y controlar. La retirada estratégica en las profundidades de la estepa, una táctica favorita de los nómadas, frustró muchos grandes ejércitos agrarios. A pesar de su mayor poder militar y de su política heqin (ho-chin) de proporcionar varios artículos de prestigio (de calidad y cantidad cada vez mayores) y concesiones comerciales a los nómadas para evitar por completo sus incursiones extorsionadoras.

James S. Bennett, Retrodicting the rise, spread, and fall of large-scale states in the Old World, 2022

Las ideas más importantes del " análisis monetario " de Schumpeter

 Mila Akopova

"Los bancos pueden crear crédito y, por lo tanto, dinero de forma independiente:" El banquero, por lo tanto, no es tanto un intermediario del 'poder adquisitivo' de la mercancía como un productor [cursiva en el original] de esta mercancía ". (Schumpeter 1934: 62) 

Los bancos juegan un papel crucial en el proceso de desarrollo económico: " La función esencial del crédito en nuestro sentido consiste en permitir al empresario obtener los bienes de producción que necesita, retirándolos de las asignaciones previas de tales bienes, y lo hace porque ejerce demanda sobre ellos y por lo tanto el empresario fuerza al sistema económico a discurrir por nuevos cauces ” (Schumpeter 1934: 93). 

Los ahorradores son irrelevantes para las finanzas (o al menos sobrevalorados) porque los 'ahorros' no son necesarios como insumo para el sistema financiero: “ es mucho más realista decir que los bancos “crean crédito”, es decir que crean depósitos en su acto de prestar, que decir que prestan los depósitos de los ahorradores. Y la razón de insistir en esto es que los depositantes no deben ser investidos con la insignia de un papel que no desempeñan. La teoría a la que se han aferrado tan tenazmente los economistas […] les atribuye una influencia sobre la 'oferta de crédito' que no tienen” . (Schumpeter 1954: 1080). Schumpeter llega incluso a llamar al ahorro el " perturbador económico general " (Schumpeter 1954: 267). 

El 'análisis monetario' permite explicar la inestabilidad financiera, lo que no logra el 'análisis real', donde la financiación disponible es igual al aumento de stock de capital: "La especulación en el sentido más estricto tomará la delantera y [...] un auge incluso antes de que la prosperidad en los negocios haya tenido tiempo de desarrollarse. Los nuevos préstamos ya no se limitarán a los empresarios, y se crearán "depósitos" para financiar la expansión general, cada préstamo tenderá a inducir otro préstamo, cada aumento en los precios otro aumento ." [...] De hecho, los fenómenos de esta onda secundaria pueden ser, y generalmente son, cuantitativamente más importantes que los de la onda primaria. [...] los procesos de la ola secundaria sí nos proporcionan una gran cantidad de ejemplos de crédito improductivo " (Schumpeter 1939: 150-151)".

Peter Bofinger, Lisa Geißendörfer, Thomas Haas, Fabian Mayer, Discovering the ‘true’ Schumpeter: New insights on the finance and growth nexus, Voxeu, February 2022

La denominación social de una compañía dedicada a la construcción puede incluir la palabra Engineering

Foto: Elena Hernández Sánchez

La registradora había denegado la inscripción porque, a su juicio, la denominación social

no puede incluir el término «Engineering» porque hace referencia a actividades no incluidas en el objeto social, pudiendo, por tanto, inducir a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad o naturaleza de la sociedad. Y añade que debe tenerse en cuenta que la inclusión de dicha actividad en el objeto social implica que la sociedad debería constituirse como profesional o como sociedad de intermediación, medios o participación en las ganancias.

La Dirección General, en Resolución de 3 de enero de 2022 revoca la calificación con esta argumentación:

Ninguna de las dos previsiones reglamentarias del citado artículo 402.2 resultan aplicables al presente caso, pues la denominación que se adopta al constituirse la sociedad se refiere a una actividad –ingeniería, traducido en lengua castellana el término «Engineering»– que puede desarrollarse por aquella según el objeto social delimitado estatutariamente, toda vez que en el artículo 3 de los estatutos no sólo se incluye como actividad principal la «promoción inmobiliaria» con el código correspondiente según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (41.10), sino que se añade también, entre otras actividades, la construcción en general. Como alega el recurrente, determinadas actividades de ingeniería también deben entenderse incluidas en la de construcción en general. Así lo demuestra la referida Clasificación Nacional de Actividades Económicas, según la cual, entre las actividades propias de ingeniería civil (código 42) comprende la construcción de grandes obras como autopistas, carreteras, calles, puentes, túneles, líneas férreas, aeropuertos, puertos y otras obras hidráulicas, sistemas de riego y alcantarillado, instalaciones industriales, oeloductos, gasoductos y líneas eléctricas, instalaciones deportivas al aire libre, etc. Por otra parte, aunque la ingeniería sea actividad propia de sociedades profesionales, debe tenerse en cuenta que, según los mismos estatutos, «(…) se entenderá que, en relación a dichas actividades, la sociedad actuará como una sociedad de mediación o intermediación, sin que le sea aplicable a la sociedad el régimen de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales».