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Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de enero de 2025
Relevancia de la existencia o no de una transmisión de participaciones como cuestión prejudicial
Que la cuestión que estamos analizando sea objeto de un proceso distinto, que se sustancia ante el JM 1
de Barcelona, no impide que se pueda analizar en el presente, si bien exclusivamente como una cuestión de
carácter prejudicial, esto es, como un antecedente lógico de las cuestiones objeto del presente proceso.
Sin
desconocer que en este proceso el objeto está constituido exclusivamente por la impugnación de acuerdos
adoptados por la junta general de una sociedad, tampoco podemos ignorar que no resulta posible resolver
sobre las acciones ejercitadas si para ello fuera preciso conocer si los acuerdos se hubieran adoptado
legítimamente, esto es, por las mayorías que se establecen en la Ley. Ahora bien, los términos en los que se han
producido los acuerdos y en los que está planteada la impugnación de los mismos hacen que resulte dudosa
la relevancia de esa cuestión, como más adelante analizaremos.
En cualquier caso, los términos en los que sobre ese particular se ha pronunciado la resolución recurrida
han sido tan amplios que acreditan que durante la primera instancia se ha producido un debate sobre esas
cuestiones que resulta profundo y no creemos que los términos del recurso se hayan apartado de los linderos
en los que el debate se ha producido.
Pero como esa cuestión no es objeto principal de este proceso, sino
que solo lo es como elemento prejudicial, carecen de fundamento las imputaciones que la recurrida realiza
respecto a la correcta constitución de la litispara hacer posible ese debate (por la ausencia de quien fue parte
en el contrato, esto es, la esposa del Sr. Maximo ) y respecto a la posible incongruencia.
Dicho lo anterior, tampoco podemos desconocer que con la demanda que dio origen al JO 3127/18 se
aportó (doc. 2) la escritura pública de fecha 7 de julio de 2016 en la que se documenta la escisión producida
en la sociedad cuyos acuerdos se impugnan y en la que se recoge una certificación del Sr. Maximo de la junta
general celebrada el 25 de mayo de 2016, actuando como administrador de C&SW, en la que se expresa que en
la nueva sociedad que se acordaba constituir se atribuían a los socios las participaciones siguiendo el mismo
porcentaje de su participación en C&S. Y se expresa que se conceden a BCHyC 3.822 participaciones y a Adela
1.737 participaciones.
Lo que resulta de esa certificación se compadece mal con el hecho de que cinco días
antes (el 20 de mayo de 2016, según lo que resulta del documento privado incorporado a la escritura pública
de 20 de septiembre de 2018, del notario de Igualada Sr. Ramentol) la Sra. Adela , esposa del Sr. Maximo
, hubiera realmente adquirido de BCHyC un paquete importante de sus participaciones. Si esa compraventa
hubiera sido real y efectiva lo razonable es que el Sr. Maximo la hubiera conocido en la misma fecha en la que
se afirma realizada y que se hubieran explicado las razones por las que su certificación de la junta no reflejara
la real composición del capital social para unos efectos tan relevantes.
Y tampoco creemos que tenga fácil explicación la conducta posterior del Sr. Maximo , actuando como
administrador de C&WS, negándose a convocar junta general de socios, hasta el extremo de forzar a los socios
a tener que acudir a la convocatoria judicial. Ese proceder no se explica si el administrador hubiera tenido
realmente el control de la junta y se explica mucho mejor si era consciente de que carecía de ese control.
Por tanto, nuestra conclusión, provisional y a los solos efectos prejudiciales, difiere mucho de la que ha
expresado la resolución recurrida. La compraventa de las participaciones discutida no solo está documentada
de forma poco acorde a las prácticas usuales y a la exigencia legal de documento público, sino que tampoco
cuenta a su favor con datos suficientes que la hagan creíble y que den certeza de la fecha en la que
supuestamente se produjo, esto es, cinco días antes de que quien la firma tuviera poder de disposición, al
menos formal, para poder obligar a la sociedad. Y tampoco ayuda el hecho de que la propia resolución recurrida
considere que el testimonio del Sr. Pedro Enrique , el firmante supuestamente por la sociedad actora, tenga una
credibilidad limitada o cuestionable, al haber sido denunciado (y condenado) por estafa como consecuencia
de la denuncia de los Sres. Jesus Miguel .
Respecto a la junta convocada abusivamente
.Aunque la resolución recurrida ha comenzado el análisis por la junta de 15 de octubre de 2018 y ha
postergado el de la junta de 24 de septiembre, creemos que es preciso comenzar el examen por el de ésta, no
solo por ser la primera en el tiempo sino porque, además, concurren en ella circunstancias muy llamativas o
extraordinarias, como son las siguientes:
a) Se trata de una junta convocada por el administrador cuando ya le era conocida la convocatoria de la junta
judicial y tras su resistencia, larga e injustificada, a la convocatoria de la junta general.
b) Fue una convocatoria realizada durante el mes de agosto, mes vacacional por excelencia en España.
c) Tuvo lugar el 24 de septiembre que, aunque no fuera festivo en el domicilio social, lo era en Barcelona.
d) Fue convocada siguiendo estrictamente el procedimiento estatutario, pero sin respetar la costumbre
establecida de dar conocimiento personal a los socios.
18.Si cualesquiera de las anteriores circunstancias podrían justificar razonablemente la apreciación de que
se ha producido una situación de abuso de derecho, todas ellas tomadas conjuntamente no tenemos duda
alguna de que la integran. Por tanto, sin mayores consideraciones debemos considerar que todos los acuerdos
adoptados en la referida junta son nulos... (Se aprecia)... mala fe en la actuación del administrador al convocar una junta cuyo único o fundamental propósito respondía a privar de efectos la previamente convocada judicialmente y hacerlo de forma sorpresiva, procurando o dificultando que los socios pudieran tener noticia cabal de la convocatoria... La actuación de buena fe constituye un imperativo legal cuyos efectos se sobreponen incluso al cumplimiento de las normas legales de carácter imperativo...
Aplicación del principio de relevancia en el artículo 204.3 LSC
El art. 204.3 TRLSC (establece)... que, cuando
la impugnación de los acuerdos se funde en vicios de forma, no basta con la constatación de la existencia
del vicio, sino que es preciso que el mismo tenga relevancia, esto es, que analizado desde la perspectiva de
la finalidad perseguida por la norma infringida, resulte un perjuicio para los derechos que la norma pretende
tutelar o regular. Por tanto, el centro de gravedad en el enjuiciamiento del vicio de forma deja de ser la
importancia de la infracción, su gravedad intrínseca, y lo pasa a ser su relevancia, esto es, sus consecuencias.
Pero la regulación positiva de esa nueva forma de enjuiciar el examen de los vicios de forma dista mucho de
ser clara. Así, si se analiza el contenido literal del apartado a) del art. 204.3 LSC, parece que el propio legislador
incorpore un concreto juicio de relevancia para algunos casos, entre ellos cuando la infracción esté referida
a «la forma y plazo previo de la convocatoria»(entre otros supuestos), sometiendo esos vicios al régimen de
la impugnabilidad, esto es, prejuzgando su relevancia de forma incondicionada. En nuestro caso, la forma de
la convocatoria se regula en el art. 173 LSC, cuyo apartado 1 es el que se afirma infringido por no haberse
publicado la convocatoria en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación
en la provincia en que esté situado el domicilio social, como es obligado al no disponer la sociedad de página
web ni estar previstos en los Estatutos un procedimiento distinto.
Por tanto, bajo esa interpretación de la norma, lo resuelto por el juzgado mercantil es correcto, ya que ha
considerado nulos los acuerdos por no haberse respetado las referidas exigencias formales sobre la forma
de la convocatoria.
En nuestra opinión, sin embargo, el principio de relevancia trasciende a esa interpretación formal de la
norma y exige no solo la constatación de si se ha producido el vicio formal sino también si el mismo ha sido
relevante desde la perspectiva de la conculcación de los derechos que la norma tutela. Los derechos tutelados
por la regulación que hace el art. 173 LSC son los derechos de los socios a participar en la junta, lo que
presupone que tengan un conocimiento preciso acerca del lugar, día y hora de su señalamiento y del orden
del día. Y la cuestión está, al menos en nuestra opinión, en si podemos considerar no solo infringida la norma
sino también violados esos derechos de los socios. Y esto segundo es lo que niega el recurso, argumentando
que el medio a través del cual se comunicó a los socios la convocatoria de la junta, esto es, mediante su
comunicación personal por medio de burofax, satisfacía suficientemente esos derechos.
Aunque la opinión de los recurrentes nos parezca sólida, al menos considerada en abstracto, pues no
podemos ignorar que estamos enjuiciando un conflicto en una sociedad cerrada, en la que el número de socios
es muy pequeño y en la que es razonable que las convocatorias no se hicieran de manera formal (BORME y
diario), como había venido ocurriendo anteriormente, sino a través de medios más directos y menos formales
y más baratos, tampoco podemos ignorar que es cuestionable que la finalidad perseguida por la norma se
hubiera respetado.
Está acreditada la existencia de una socia minoritaria, la Sra. Amparo, que impugnó los
acuerdos adoptados no solo por no cumplir los requisitos del art. 173 LSC sino también por no haber sido
citada para la junta de forma que pudiera tener un efectivo conocimiento de la misma. Aunque la referida socia
hubiera desistido posteriormente de su demanda, no por ello podemos dejar de tomar en consideración los
hechos que la misma introdujo en el proceso y que sirven para constatar que al menos a esa socia no le fue
entregado el burofax relativo a la convocatoria, que no fue dirigido a su domicilio efectivo, lo que equivale a
decir que no está justificado que el medio alternativo de citación hubiera cumplido la finalidad legal que protege
la norma legal infringida.
La referida infracción ha sido mantenida por el Sr. Maximo en esta instancia, al oponerse al recurso.
Por tanto, aunque con una justificación distinta, llegamos a la misma conclusión que la resolución recurrida,
esto es, la nulidad de la junta...
La interpretación del artículo 184.1 LSC
A diferencia de lo que ocurre respecto de las sociedades anónimas, en las que el art. 184.1 TRLSC dispone
que «todo accionista que tenga derecho de asistencia podrá hacerse representar en la junta general por medio
de otra persona, aunque ésta no sea accionista»,en las sociedades de responsabilidad limitada la facultad
de hacerse representar está legalmente limitada en los términos que resultan del art. 183.1 LSC que antes
hemos transcrito. En nuestro caso, el representante no se encontraba entre las personas que indica el referido
precepto, de forma que el presidente de la junta actuó correctamente al no haber aceptado la representación
pretendida por el abogado del Sr. Maximo
Y la situación no es distinta por el hecho de que el socio estuviera
incapacitado para asistir personalmente pues nada le impedía otorgar su representación a su cónyuge o bien a
ascendientes o descendientes o a otro socio u otorgar un poder general, en los términos que admite el precepto
legal.
Frente a la claridad que resulta de esos preceptos legales, la parte recurrida pretende que la jurisprudencia
ofrece amparo a una doctrina distinta y cita en su apoyo la STS 536/2022, de 5 de julio de 2022, antes citada.
En realidad, esa Sentencia no sirve de justificación a la alegación hecha por parte del Sr. Maximo , aunque
hace una matización. La matización consiste en afirmar que la infracción de esa norma imperativa podría estar
justificada por los actos propios, esto es, por la existencia de una práctica en la sociedad que hubiera hecho
confiar a los socios en la regularidad del apoderamiento mediante persona ajena al círculo de los designados
en el art. 183 LSC.
... el hecho de que la junta
fuera convocada por parte de un administrador cuyo nombramiento posteriormente fuera declarado nulo
no es razón suficiente para determinar la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta convocada por el
referido administrador. Ahora bien, la cuestión creemos que es distinta cuando el administrador en cuestión ha accedido al cargo por medio de una actuación ilegítima llevada a cabo de mala fe, que ha determinado una
situación tan anómala como la que se produjo, esto es, que la sociedad tuviera que soportar dos realidades
paralelas, como tan gráficamente se describe en la resolución recurrida. La apreciación de la mala fe y de sus
efectos no puede detenerse en cuanto a los acuerdos de la primera de las juntas, sino que hemos de entender
que se extienden asimismo a la segunda, particularmente cuando el procedimiento de convocatoria seguido
respecto de esta segunda fue igual al de la primera, esto es, prescindiendo de la comunicación personal al
resto de los socios. Y cuando entre los acuerdos de una junta y otra podemos observar que se produce una
identidad de propósito.
