Analogía: individuos y personas jurídicas

Creo que fue Galgano el que dijo aquello de que los nombres nos confunden y que cuando llamamos a una cosa con el nombre de otra, no tardamos mucho en atribuir a la segunda las cualidades de la primera. La analogía debe de estar fijada en nuestro cerebro por miles o millones de años de evolución y, en general, nos sirve bien, aunque cuando se “piensa despacio”, hay que desecharla como mala consejera porque nos oculta las diferencias y nos lleva a encontrar parecidos irrelevantes.

Adam Smith y los contratos de aparcería

Foto: Vigia de Isbilya

Lo que sigue es una traducción libre de unas páginas del libro que se cita al final de la entrada. Entre paréntesis, los textos añadidos por nosotros

En su análisis sobre la fijación de los salarios (Capítulo VII, Libro I de La Riqueza de las Naciones) Adam Smith comprendió la naturaleza contractual de la relación entre el patrón – empleador y sus trabajadores. Señaló el conflicto de interés entre ambos y comprendió que el poder de negociación de uno y otros no era igual, que el patrón tenía, en general, todo el poder de negociación en sus manos. En un lenguaje más moderno basado en la Doctrina de los Incentivos, el patrón es el principal y los trabajadores son sus agentes.  

“Cuál sea el salario depende, en cualquier sitio, del contrato que normalmente liga a ambas partes, cuyos intereses divergen. El trabajador desea recibir lo máximo posible y el patrón pagar lo menos posible”.  

Smith también llamó la atención sobre uno de los límites básicos a la determinación del salario…:

 “Un hombre debe poder sobrevivir con el trabajo, de manera que el salario tiene que ser suficiente, por lo menos, para mantenerlo”

Smith no veía a los actores económicos como maximizadores de su utilidad a largo plazo. Le preocupaban las consecuencias que tienen incentivos demasiado potentes para individuos que maximizan su utilidad a corto plazo:

“Los que trabajan a destajo y cobran por piezas tenderán a trabajar en exceso y arruinará su salud y su integridad en unos pocos años”. 

También destacó la falta de incentivos adecuados de los esclavos  

“El trabajo hecho por esclavos, aunque parece que sólo cuesta el mantenimiento de éstos, es, al final, el más caro de todos. Una persona que no puede adquirir propiedad, no puede tener más interés que el de comer todo lo que pueda y trabajar el mínimo posible. 

 Para explicar la supervivencia de la esclavitud, Smith apela a motivos extraeconómicos (el gusto de las personas por dominar a otras y la reluctancia a someternos a otras).

El análisis de los incentivos más detallado y famoso de Smith aparece en el Capítulo II, Libro III cuando trata de explicar la decadencia de la agricultura en Europa tras la caída del Imperio Romano. Describe la posición de los aparceros:  

“El propietario del terreno les proporciona la simiente, el ganado y las herramientas de labranza. La cosecha se divide por partes iguales entre el propietario y el agricultor”.  

Smith no concluyó, sin embargo, que el aparcero no fuera a desplegar el nivel apropiado de esfuerzo para maximizar el valor social, como la doctrina moderna de los incentivos concluiría.  

"El aparcero, que es un hombre libre y puede adquirir la propiedad de lo producido, tiene derecho a una determinada proporción de la cosecha, por lo que tiene un interés evidente en que la producción de la finca sea lo mayor posible para que también lo sea su proporción en la misma"

Hay un trade-off fundamental entre incentivos y distribución de la ganancia derivada del intercambio. Y parece evidente que Smith no era consciente del mismo ya que el aparcero soporta la totalidad del coste de trabajar pero solo se lleva la mitad del producto de su trabajo, de manera que, ceteris paribus, no realizará el mismo esfuerzo si se lleva la mitad de la cosecha que si se lleva un tercio o el 90 %. Según Smith, el problema más grave de incentivos inapropiados en estos contratos de aparcería se encuentra en la falta de incentivos del aparcero para invertir en la tierra y en la utilización subóptima de los instrumentos de labranza proporcionados por el propietario.

“El aparcero no estará nunca interesado en mejorar la productividad de la tierra invirtiendo la más mínima porción de su parte en la cosecha, porque el propietario, que no aportó nada (a la mejora de la productividad del terreno) se quedaría con la mitad de lo que se obtenga con tal inversión. Podría ser en interés del aparcero hacer que la tierra produzca el máximo posible con los medios que le ha proporcionado el propietario, pero nunca será en su interés mezclar sus bienes con los del propietario. En Francia… los propietarios se quejan de que los aparceros aprovechan cualquier oportunidad para utilizar los animales proporcionados por el propietario como medio de transporte en lugar de como arado porque, en el primer caso, obtienen la totalidad del beneficio para ellos, mientras que en el segundo caso lo comparten con el propietario”.

Obsérvese que Smith utiliza el condicional “podría” lo que resulta ambiguo y muestra que, probablemente, atisbó el problema de la falta de incentivos del aparcero para desplegar el esfuerzo óptimo pero que lo consideró de importancia secundaria en comparación con el problema de la infrainversión (el problema central para Smith de estos contratos de aparcería es que no inducían al aparcero a mejorar el “capital” con inversiones para hacerlo más productivo, esto es, la falta de inversiones en mejorar la productividad de la tierra).

En cuanto a la utilización de los animales para el transporte en lugar de para las tareas agrícolas, es un típico ejemplo de lo que se denomina un problema de “acción oculta” o de azar moral.

La crítica de Smith de los contratos de aparcería fue el punto de partida de una extensa literatura… Hasta 1950, los economistas consideraban la aparcería como una práctica dañina para la Sociedad, un fallo inexplicado de la mano invisible que debía ser desincentivado mediante impuestos o mejorado mediante un reparto adecuado (entre propietario y aparcero) de los factores variables (para inducir a la inversión óptima en mejorar la productividad de la tierra y evitar la sobreexplotación cortoplacista por parte del aparcero). Una mejor comprensión del fenómeno se ha logrado solo a partir de la formulación de la doctrina de la agencia.

Jean-Jacques Laffont / David Mortimort, The Theory of Incentives I: The Principal-Agent Model, 2001

(Para un trabajo más reciente sobre los contratos de aparcería, con referencias a la posibilidad del propietario de vigilar el esfuerzo del aparcero, Jacoby, Hanan G. and Mansuri, Ghazala, Incentives, Supervision, and Sharecropper Productivity (February 1, 2007).

Reducción del ámbito de aplicación del art. 405 LSC

Con Javier Zurita Carrión

En el artículo 19 del Real Decreto-Ley 4/2013 introduce un artículo 30 quáter. a la Ley del Mercado de Valores según el cual:

Cuando se trate de colocación de emisiones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda, contempladas en las letras a), c) y d) del apartado 1 del artículo 30 bis, no será de aplicación la limitación establecida en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital.

Básicamente, lo que establece la norma es que las compañías que emitan deuda cuando la emisión no exija la elaboración de un folleto de oferta pública de emisión – ya que estamos en supuestos en los que el art. 30 bis excluye la necesidad del mismo - no quedan sometidas, en cuanto a la cuantía de la emisión, al límite del art. 405 LSC que, como se recordará, prohíbe a las sociedades anónimas emitir deuda por un importe superior al capital social desembolsado más las reservas.

Remisión dinámica a convenios colectivos futuros y libertad de empresa: las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón en el asunto Parkwood

El 19 de febrero pasado, el Abogado General Cruz Villalón presentó sus Conclusiones en el Asunto Asunto C‑426/11 donde la Supreme Court británica preguntaba al Tribunal de Justicia si era compatible con el Derecho Europeo una norma nacional según la cual, cuando se produce sucesión de empresas porque un empresario compra una compañía a otro, el comprador – sucesor – puede venir obligado a respetar los derechos de los trabajadores de la empresa adquirida que figuran, no ya en los convenios colectivos en vigor en el momento de la transmisión (remisión estática), sino también los que se reconozcan en convenios colectivos futuros en cuya elaboración el empresario comprador no participa (remisión dinámica).

Nueva sentencia del Tribunal de Justicia sobre apreciación de oficio por los tribunales del carácter abusivo de una cláusula

En el caso, se trataba de una cláusula incluida en un contrato de préstamo que preveía que, en caso de incumplimiento por el prestatario, el banco tenía derecho a resolver anticipadamente el contrato y a exigir al prestatario, “además de los intereses de demora y los gastos, el importe total de las cuotas de amortización restantes. Dichas cuotas vencidas comprendían, además del principal, los intereses del préstamo y la prima del seguro”. El Juez consideró abusiva la cláusula aunque el prestatario no lo había alegado e instó a las partes a que se pronunciaran al respecto y dictó sentencia condenando al prestatario a devolver el principal pero no las cantidades añadidas que se cuantificaban en la cláusula abusiva.

La reforma de la reforma de la reforma de la Ley de Morosidad

El Real Decreto-Ley 4/2013 ha reformado la Ley de Morosidad. Lo ha hecho para incorporar al Derecho español la reforma de la Directiva de morosidad que se aprobó en 2011. Ya advertimos en el blog de que la reforma aprobada en 2010 – Ley 15/2010 – era contraria a la Directiva. Lo alucinante es que la reforma del sábado pasado no corrige la contradicción del Derecho español con la Directiva.

No hay dos recomendaciones iguales, así que, ni lo intentes

La Asociación de Fabricantes de Dulces interpone recurso de casación de unificación de doctrina alegando que la Audiencia Nacional no les redujo la sanción por una recomendación de subida de precios sancionada por la CNC y sí lo hizo, en circunstancias sustancialmente idénticas, en el caso de los productores de pollo. Que estos recursos son muy difíciles de ganar, puede darse por sentado porque los jueces, especialistas en encontrar diferencias, serán capaces de hallarlas llegado el caso. El Supremo rechaza el recurso porque dice que las circunstancias en las que se impusieron ambas sanciones no eran idénticas. La primera diferencia la ve el Supremo en que

“es indiscutible que los supuestos analizados en dichos pronunciamientos se refieren a sectores de la alimentación diferentes que presentan cada unos de ellos sus particulares características como son el sector de producción de carne de pollo, el sector productivo, industrial y comercial del huevo y el sector en el que actúa la asociación recurrente, del dulce”.

El argumento, dicho sea con el debido respeto, no puede ser más insustancial.

La indemnización por inversiones no amortizadas a la terminación de un contrato de distribución

En el número 285 de la Revista de Derecho Mercantil, (pp 95 a 136) ha publicado J. MARTI MIRAVALLS un trabajo sobre “Desistimiento unilateral e indemnización por daños en los contratos de distribución: estudio de la naturaleza jurídica de la indemnización por inversiones no amortizadas”. El trabajo, tras repasar la denuncia unilateral como causa de terminación de los contratos de duración indeterminada (denuncia ordinaria), esto es, la declaración unilateral, sin necesidad de alegar causa, de una de las partes de dar por terminado el contrato y distinguirla de la denuncia extraordinaria (la que se hace de un contrato de duración determinada por concurrir un justo motivo de terminación, singularmente, el incumplimiento de la contraparte), analiza la obligación del principal de indemnizar al distribuidor por las inversiones realizadas por éste en la confianza de que podría amortizarlas antes de que se terminara el contrato. Dice el autor que estamos, pues, en una indemnización por daños derivados de la “inoportuna” terminación del contrato por parte del principal. El carácter “inoportuno” de la terminación – que genera el deber de indemnizar – se deberá, normalmente, a que el principal no ha avisado al distribuidor con antelación suficiente, de su voluntad de terminar la relación.

Las diez entradas del blog más vistas

1. ¡Please sell songs for a song! 08/12/2010: 5428
2. Los desahucios, la dación en pago y todo lo demás 10/11/2012: 3223
3. Nuevo Auto declarando que el banco no puede adjudicarse el inmueble por el 50 % del valor de tasación y reclamar el resto de la deuda. 15/02/2011: 3130
4. El aumento de capital por compensación de créditos 03/03/2012, 1663
5. Propuesta de reforma integral de los Registros y del Notariado. 23/11/2012,  1428
6. La cesión pro solvendo transmite la propiedad del crédito. 05/08/2011 1185
7. Lo que harían los partidos–especialmente el PP- si quisieran, sinceramente, acabar con la corrupción. 18/01/2013, 1074
8. A la DGRN se le va la olla, pero no quema billetes.19/09/2012, 939
9. Insultar a ficciones jurídicas: “Rescatar a las personas, no a los bancos”. 15/11/2012, 898
10 ¿Por qué no baja la prima de riesgo? 19/07/2012, 788

El derecho de representación proporcional: una comprensión económica de una institución peculiar

Maribel Sáez (autora del tratamiento definitivo de la sociedad en formación en nuestro Derecho) ha publicado un trabajo en la Revista del Mercado de Valores 12(2013) p 9 ss, en el que analiza la institución del derecho de representación proporcional (art. 243 LSC) desde la perspectiva de la función que ésta cumple en el gobierno corporativo de las sociedades de capital concentrado, esto es, sociedades en las que existen socios de control o insiders que, ostentando participaciones significativas individualmente, tienen la mayoría de los derechos de voto en la sociedad de modo conjunto. Junto a ellos, los demás socios – accionistas dispersos – carecen de capacidad de influencia en la gestión social. Cuando la propiedad de las sociedades se configura así, el control de los administradores no es un problema – los socios de control tienen los incentivos y la capacidad de controlarlos – pero la expropiación de los accionistas dispersos por parte de los socios de control, sí que lo es ya que éstos pueden utilizar su poder para extraer beneficios privados, es decir, para apropiarse de una proporción de los rendimientos de la sociedad superior a la que, proporcionalmente, les corresponde.

¿Qué jueces son mejores, los americanos / ingleses o los alemanes /japoneses /¿españoles?

… Se mire por donde se mire, los jueces japoneses son implacablemente honesto. También se cuentan entre los abogados más capaces. Sin embargo, trabajan en el seno de un sistema burocrático que premia rígidamente la conformidad. Y los jueces japoneses son conformistas. Acceden al puesto antes de cumplir los treinta y son evaluados por jueces de rango superior. Son estos los que deciden qué juez merece una promoción, cuál no asciende y a cual hay que despedir (raramente). Los jueces que trabajan duro, los que tramitan rápidamente los asuntos asignados y que no se sienten protagonistas, ascienden regularmente en el escalafón. Ganan más y pueden optar a las plazas en los destinos preferidos. Los heterodoxos se quedan en los peores puestos y reciben un salario menor. El resultado no es una institución brillante, sino una que facilita la resolución de conflictos con mayor eficacia que el estadounidense. La institución no atrae ni estimular a las mentes creativas, pero es que no lo pretende. En la gran mayoría de los pleitos, la ley aplicable es fácil de predecir - siempre y cuando los jueces no se esfuercen demasiado en mejorar el mundo. Y si las partes pudieran predecir el Derecho que se aplicará, lo harían y resolverían sus disputas fuera de los tribunales, a la sombra del Derecho y se ahorrarían pagar a los abogados. Si a las partes de un contrato no les gusta la regla jurídica aplicable a su relación, pueden derogarla a través de la cláusula contractual correspondiente o ajustar el precio del contrato para reflejar el valor de la asignación que hace la norma…. el trabajo de un juez federal que aplica el Derecho estatal es igualmente mecánico: imitar al tribunal estatal. El juez federal no tiene que reinventar el Derecho de sociedades sustituyendo sus reglas por otras más adecuadas. Es más, su trabajo no es crear Derecho en absoluto. Es aplicarlo. Si los votantes quieren mandar el mundo al infierno, dijo Oliver Wendell Holmes en una frase memorable, el trabajo de los jueces consiste en ayudarles a hacerlo. … El diseño de mejores reglas jurídicas no es la tarea del Juez.

Es Ramseyer el que dice esto. Y estamos bastante de acuerdo con él. Si el 90 % de los pleitos que llegan a un Juzgado son casos “fáciles” desde el punto de vista jurídico – no suelen serlo en tan elevada proporción desde el punto de vista de determinar los hechos probados – es más eficiente una judicatura poblada de burócratas diligentes y modestos que una poblada de mentes brillantes con pretensiones de pasar a la Historia. El sistema de selección de jueces en Europa Continental y Japón es, en este sentido, más eficiente que el anglosajón. En otras entradas hemos señalado que, en conjunto, el sistema jurídico privado alemán, por ejemplo de Derecho continental, es más eficiente que el norteamericano ¿Por qué la percepción es la contraria? Porque los jueces anglosajones son superiores en los casos difíciles y de gran envergadura, casos en los que los fáciles son muchos menos. Diríamos que el sistema anglosajón de selección y promoción de los jueces sufre de un exceso de calidad. Cuando la calidad es muy relevante, como ocurre en los grandes pleitos internacionales donde las partes se juegan mucho, elegir la jurisdicción inglesa es eficiente.

Por qué los españoles no son más emprendedores

En este  artículo de SmartPlanet se hace un análisis ensayístico de las razones por las que España queda siempre a la cola en nuevas empresas, autoempleo e innovación. Se listan muchas explicaciones, casi todas ellas relacionadas con el sistema educativo y la “cultura” española.

Estoy bastante en desacuerdo. En general, tiendo a pensar que las diferencias entre países en esas cosas no responden a causas culturales. No porque crea que la cultura no sea importante sino porque de la cultura se puede sacar cualquier conclusión. La “cultura” de un país no es un conjunto de variables bien definidas bajo las que podamos subsumir hechos o fenómenos que observemos en una realidad para deducir conclusiones y relaciones causa a efecto. Las características culturales permiten “continuar la discusión” pero difícilmente alcanzar conclusiones útiles.

Más sobre Valdecantos y el Informe sobre Universidades

Por Albert Lamarca

El prof. Alfaro comentaba en este su blog el artículo del prof. Antonio Valdecantos publicado en El País del sábado 16 de febrero Esta publicación, una entre tantas sobre lo que debería hacerse en y con la Universidad coincidía con la publicación del Informe de los expertos -no socialistas se dice- sobre propuestas para la mejora de la Universidad, uno de tantos también, aquí y allí.

La noticia sobre el artículo del prof. Valdecantos me llegó a través del magnifico blog sobre investigación y universidades del prof. Canela. El informe de los expertos comentado, a través del correo de un colega. Y con ellos intercambié opinión electrónica que el prof. Alfaro me pide comparta aquí en abierto, unas modestas notas personales.

Los monopolistas más espectaculares pueden tener un foso muy poco profundo: la importancia del acceso a los activos críticos

En este artículo, publicado en una revista electrónica que se llama “diéresis” (The ümlaut"), Adam Gurri hace un análisis muy certero sobre el funcionamiento del proceso competitivo en mercados en los que los competidores son “plataformas” que ofrecen a los consumidores bienes o servicios de terceros.

Cuando el acreedor toma el mando

Cuando una compañía se aproxima a la insolvencia, la práctica más frecuente es que sus principales acreedores a largo plazo – los bancos que la financian – entren en negociaciones con los administradores para “refinanciarla”, esto es, llevar a cabo un procedimiento preconcursal en el que se pactan quitas o reducciones de la deuda y esperas o aplazamientos en los pagos. Estos procedimientos van acompañados, a menudo, de un cambio en la propiedad porque los antiguos dueños ceden el control a otros que pueden ser directivos de la compañía o terceros que confían en poder conjurar el riesgo de quiebra y poner en rentabilidad la empresa. En muchas ocasiones, los acreedores se quedan directamente con la propiedad de la compañía pero son reacias a hacerlo porque no es su negocio y porque “tomar el mando” puede perjudicar sus derechos como acreedor en caso de concurso empeorando su posición en relación con los demás acreedores.