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viernes, 23 de noviembre de 2012

Propuesta de reforma integral de los Registros y del Notariado

Introducción: billetes de cien euros por el suelo


Una de las historietas más conocidas de los economistas es la del alumno que advierte a su profesor de que hay un billete de 100 € en el suelo del aula. El profesor, sin siquiera mirar al suelo, contesta al alumno: “No sea idiota, es imposible”.

La historieta es profundísima. Por un lado, refleja la teoría de la empresarialidad de la escuela austriaca: un empresario es alguien que reconoce una posibilidad de ganancia y pone en marcha una estrategia para aprovecharla. Por otro, resume en una frase el razonamiento marginalista. Naturalmente que no era imposible que hubiera un billete de cien euros en el suelo. Pero, dado que es algo valioso y que el coste de recogerlo del suelo es muy bajo, es altísimamente improbable que un billete de cien euros en el suelo se quede mucho tiempo ahí. Los “low-hanging fruits” son los que se recolectan más rápidamente y, por tanto, permanecen un tiempo que tiende a cero en los árboles. Se relaciona la historieta con la famosa frase de “dejar billetes de cien euros en la acera”.

En relación con nuestro Registro Mercantil y de la Propiedad (y los de bienes muebles…) estamos dejando billetes de cien euros en el suelo. Imaginarios, porque los billetes no se producen, precisamente, por la estructura institucional de los Registros.

Los grupos de funcionarios que están detrás del registro – Registradores y Notarios – son los únicos que opinan al respecto y lo hacen, naturalmente, pro domo sua.


Como disponen de abundantes medios económicos gracias a las rentas que el legislador les atribuye, gastan mucho en influir sobre el legislador y sobre los que, fuera del Gobierno, tienen capacidad de influencia social. Hubo un momento que, prácticamente todo el escalafón de catedráticos de Mercantil y Civil era asignado velis nolis al lobby pro registradores o al lobby pro notarios. Y si se te ocurría realizar algún análisis o manifestación crítica con los intereses de uno de los dos gremios, pasabas a ser vetado por el gremio contrario. Estos mismos grupos se han “apoderado” de la DGRN que ha sido pro-notarial o pro-registral en distintas etapas. En el blog hemos puesto ejemplos de Resoluciones en favor de unos y otros. En la etapa actual, la influencia de los registradores ha llegado al paroxismo y el actual Director General, el Sr. Hernández, que es registrador, se siente absolutamente libre dictar resoluciones que contradicen claramente lo dispuesto en nuestras leyes de sociedades (véanse este y este caso).

Rajoy ha dicho siempre que él es un político que no tiene favores que pagar. Ni a los bancos, ni a los católicos de su partido ni, naturalmente, a los registradores o a los notarios. Por tanto, porque él siempre ha dicho que defenderá el interés general de los españoles es por lo que me atrevo a realizar esta propuesta de reforma integral de nuestro sistema de registro mercantil y de la propiedad. Como se reconocerá inmediatamente, no se trata de modificar lo que funciona bien. Se trata de que no “dollar bills are left unclaimed on the sidewalk’. Porque ahora los hay y se están apoderando de – parte de – ellos determinados grupos.

Las funciones de los Registros Mercantil y de la Propiedad


Lo que funciona bien es la alta calidad del contenido de nuestros Registros Mercantil y de la Propiedad. Como ha explicado Arruñada, para que sirvan al tráfico jurídico de forma eficiente, los registros de derechos – como el Registro de la Propiedad – tienen que proporcionar garantías de que los derechos son tal como figuran en el registro y pertenecen a quien figura en el registro. Y para que el legislador pueda decir tal cosa, es necesario que las inscripciones se hagan con garantías de que los verdaderos dueños no son expoliados y de que los ladrones o receptadores no pueden acceder al registro.

En relación con el Registro mercantil, la inscripción ha de ser igualmente cuidadosa para garantizar que los terceros que se relacionan con las personas jurídicas inscritas – es un registro de personas, no de derechos – saben quién vincula a la persona jurídica cuando actúa en el tráfico en su nombre y cuándo quedará vinculada la persona jurídica. Además, naturalmente, de permitir a los terceros identificar a la persona jurídica, conocer su domicilio, tener una idea mínima de cuál es el valor del patrimonio social (por lo menos, igual al capital social) y conocer su actuación en el tráfico económico a través de las cuentas anuales. Por ser exahustivo, la inscripción de las cláusulas limitativas de la transmisibilidad de las acciones es necesaria porque, como es sabido, al incluirse en los estatutos, son oponibles a los terceros adquirentes de acciones incorporadas a títulos-valor en contra de las reglas aplicables a otros títulos-valor más perfectos como la letra de cambio.

Esta alta calidad de los inputs o contenido del Registro Mercantil y de la Propiedad se logra gracias a la atribución de la tarea de “alimentar” el Registro a funcionarios altamente cualificados e independientes cuya tarea controlan los jueces. Me refiero a los Notarios – que preparan los documentos cuyo contenido accederá al Registro – y a los Registradores que “califican” en la jerga legal dichos documentos para seleccionar las informaciones que han de incorporarse al Registro. El diseño de las profesiones de Notario y Registrador no necesita de una alteración fundamental porque tanto su sistema de retribución como la competencia limitada – inexistente entre Registradores – a la que están sometidos los notarios constituyen un “arreglo” equilibrado. No puedo detenerme en justificar esta afirmación. Pero los criterios relevantes son los de incentivar a ambos a desempeñar correctamente su función de gatekeepers o guardabarreras que controlan la legalidad negando su ministerio al que pretende actuar ilícitamente y, a la vez, incentivarles a trabajar mucho para acelerar la ejecución de las operaciones comerciales reduciendo el tiempo de su tramitación sin detrimento de la calidad. En el primer aspecto, la organización de la función de los Registradores es óptima, en el segundo aspecto, la de los Notarios es óptima. Pero los primeros no tienen incentivos para trabajar duro y los segundos no tienen incentivos para resistir a la presión de clientes muy poderosos (bancos) cuando se trate de actuaciones dudosas pero no claramente ilegales (por ejemplo, es harto improbable que un Notario legitime conductas de blanqueo de dinero o fraude de terceros o fiscal pero no es difícil que sucumba a la tentación de autorizar cláusulas abusivas en un contrato de préstamo ante el temor de que el banco – que es el que decide efectivamente qué Notario autoriza la operación – se vaya a otro Notario en la próxima ocasión).

La unificación de Notarios y Registradores en la función de inscripción


Por tanto, la reforma necesaria en este punto no afecta a la función de notarios y registradores. El Registro Mercantil y el de la Propiedad debe estar controlado “a la entrada” a través de la función de los registradores de calificar los títulos que se pretenden inscribir. Las ganancias de eficiencia, en este ámbito, deben provenir de la eliminación del doble control de legalidad que padecen las empresas y particulares que pretenden inscribir algo en ambos registros. El control de la legalidad debe ser único y efectuarse de consuno con la inscripción y con la realización de la transacción económica. Por tanto, en la parte de la tarea de los notarios que tiene que ver con el registro (la creación del título público que puede ser inscrito de acuerdo con el principio de titulación pública), no tiene sentido – sí lo tiene pero es muy ineficiente – la división en dos cuerpos de funcionarios con una formación prácticamente idéntica. El cuerpo de funcionarios encargados del registro podrían llamarse “Notarios registrales” o algo así. El cambio importante es que el particular se “enfrentaría” a una “ventanilla única” y a un procedimiento administrativo unitario, esto es, acudiría con sus documentos privados que recojan la transacción y saldría de la oficina con su derecho o contrato inscritos amén del cumplimiento de las obligaciones tributarias etc. Naturalmente, como estos notarios registrales tendrán que realizar ahora la tarea que venían haciendo Notarios y Registradores, el número de notarios  registrales debe aumentar respecto al actual número de registradores. Dejo para otra ocasión la cuestión de si debería suprimirse la división territorial de los registros, que no es una cuestión obvia porque no queremos introducir competencia entre registradores por realizar inscripciones si queremos garantizar la calidad del contenido del registro.

Los notarios participan, además, en el tráfico jurídico relacionado con el Derecho de Familia, Sucesiones y contratos en general. Esas tareas pueden venir realizándose como hasta ahora. No es necesaria ninguna modificación de calado. Los notarios y registradores accederían a la oposición a través de oposiciones únicas y podrían realizar estas tareas durante los primeros años y optar por una plaza de notario-registral conforme alcanzaran seniority en su carrera.

La función de publicidad formal del contenido del Registro no debe corresponder a los registradores


La otra pata de la propuesta que estamos esbozando se refiere a la otra gran función que cumplen los registros mercantil y de la propiedad: dar publicidad de su contenido (arts. 23 C de c y 221 LH). En este ámbito es donde están los billetes en la acera sin recoger.

España está a la cola en las comparaciones internacionales en lo que respecta al acceso por parte del público a los datos relativos a las sociedades mercantiles y a las transacciones inmobiliarias. España dispone, desde 2007 de una Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público para el ámbito del sector público para el ámbito del sector público estatal que no incluye ni al Registro Mercantil ni al Registro de la Propiedad. Las normas aplicables son, respectivamente, el art. 23 C de c y el art. 221 LH. La primera, elaborada por un legislador no capturado por intereses particulares, se limita a subrayar el carácter de oficina pública del Registro y afirma simplemente que el Registro Mercantil es público. La segunda, producto de la captura del legislador por intereses privados afirma que “los registros serán públicos para quienes tengan interés conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales inscritos”. La excusa de la necesidad de proteger datos personales no es aceptable. Lo que figure en registros públicos no puede incluir datos protegidos y, si los incluye, deben organizarse – informáticamente – para que no puedan publicarse esos datos sin menoscabo de la función de publicidad.

No hay ninguna razón de eficiencia ni de seguridad del tráfico que exija que sean los mismos funcionarios que califican lo que se inscribe en el registro los que faciliten la información acerca del contenido del registro. Esta función ha provocado una transformación fundamental del Colegio de Registradores que ha pasado, de forma única en España, de ser una agrupación corporativa de un grupo de funcionarios a convertirse en una suerte de órgano pararregulatorio. Como decía irónicamente un buen conocedor del asunto, en la fusión de reguladores que planea el Gobierno, tal vez debería incluirse al Colegio de Registradores porque se parece, cada vez más, a la CNMV o a la CMT. 

Y la publicidad del contenido del registro debe maximizarse. Es decir, lo óptimo es el máximo de difusión y aprovechamiento – reutilización – de los datos incluidos en el registro.

Porque el aprovechamiento por particulares de la información contenida en los registros mercantil y de la propiedad puede aumentar notablemente la riqueza de la Sociedad. Hay enormes negocios que pueden construirse sobre la base de aprovechar dicha información.

Un ejemplo (for the record, un familiar mío tiene una participación). En el análisis de solvencia de los bancos que ha realizado Oliver Wyman por encargo del Banco de España fue necesario tasar cientos de miles de inmuebles. La tasación pudo hacerse mecánicamente gracias a una aplicación de una empresa privada que combinaba datos del catastro (que está on-line a la libre disposición de cualquiera y cuyos datos son accesibles masivamente y por máquinas – crawlers – que pueden “extraer” todos los datos y almacenarlos en los servidores de la empresa) con otros datos disponibles públicamente en internet. Durante el año 2011, la posibilidad de acceso gratuito y masivo al catastro ha generado ahorros a las empresas y particulares por valor de 75 millones de euros y 35 millones de horas de trabajo. Y esto es solo el comienzo. Son infinidad las innovaciones que pueden ejecutarse en beneficio de los consumidores si se aprovechan los datos incluidos en los registros públicos.

En España, estamos dejando en la acera miles de millones de euros como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 23 y siguientes del Código de Comercio y en el repugnante artículo 221 de la Ley Hipotecaria. La publicidad formal de ambos registros debe ser libre (no tiene por qué acreditarse ningún interés ni legítimo ni “conocido”); gratuita (por las enormes externalidades positivas que el acceso proporciona) y masiva (legible por máquinas y extraíble). Y los registradores no tienen ninguna ventaja competitiva ni legitimidad para encargarse de tal función. La nota simple y la certificación son formas decimonónicas de proporcionar información sobre el contenido del registro.
Por tanto, los notarios registrales deben continuar monopolizando el control de lo que accede al registro pero no deben encargarse de proporcionar la publicidad formal. El Estado debe “recuperar” el control del Registro mercantil y de la Propiedad y, mediante un concurso público en el que se valoren especialmente la digitalización y la puesta a disposición de los datos, entregar la llevanza de la publicidad formal a una empresa privada (los registradores pueden organizarse para participar en el concurso correspondiente) que proporcione el servicio público correspondiente. Cuando se ha acusado a los registradores de creerse los dueños del registro se hace referencia, precisamente, a este problema.

La financiación es sencilla. Los notarios registrales deben cobrar por la labor de calificación. No por la labor de publicidad formal. Si las empresas y los particulares pagan por inscribir, no deben pagar, de nuevo, por extraer la información que han facilitado. El arancel notarial y el registral, una vez fusionados los dos cuerpos, permite ejecutar esta propuesta sin subidas de precios para los usuarios. Como la empresa adjudicataria de la llevanza de los registros no podrá cobrar por facilitar la información, deberá cobrar por las inscripciones. Bastaría con que los notarios registrales cobraran lo que hoy cobran los notarios y que la empresa adjudicataria cobrara lo que cobran los registradores.
 

Conclusión: ¿puede alguien avanzar argumentos para mantener la publicidad formal en manos de los registradores que no estén basados en la defensa de intereses particulares?


Es una pregunta retórica, naturalmente. El Ministerio de Justicia debe liberarse de la influencia que ejercen sobre él los grupos de funcionarios o profesiones liberales en defensa de intereses particulares. Notarios y Registradores deben acabar con el espectáculo público de sus discrepancias y conflictos. La DGRN debe estar por encima de las querellas entre gremios. Pero, sobre todo, el interés general de los españoles debe prevalecer y ese interés general exige, hoy, que la enorme riqueza que permite generar la reutilización de los datos registrales no quede sin aprovechar.

9 comentarios:

Anónimo dijo...

jesús, totalmente de acuerdo contigo
por no hablar del coste (explicito e implicito en la incertidumbre) que para el tráfico jurídico supone que empresarios y particulares necesiten tres profesionales de igual cualificación, tres tarifas distintas y tres criterios profesionales diversos para inscribir un derecho o un cargo en el registro

David Maeztu dijo...

Totalmente de acuerdo en la necesidad de "abrir" el contenido del registro.

No es lógico que se cobre en el Siglo XXI por acceder a una información pública y tan importante para el tráfico jurídico en general.

Pero no parece que las reformas vayan por ese camino, por supuesto.

Un saludo

Guillermo dijo...

Me surgen varias ideas:

1.- Estoy de acuerdo en que los notarios tienen incentivos a dejar pasar algunas cuestiones dudosas (no sólo por perder el cliente, sino más frecuentemente por saber que la ilegalidad se cometerá de todas formas por otro notario, y no será uno mismo el que lo cobre) y los registradores tienen incentivos a ser vagos. Sin embargo, no basta con decir que existe ese incentivo, también hay que afirmar que es lo suficientemente grande para crear una perturbación en el tráfico jurídico. Si realmente consideras que es así, deberías proponer la supresión de la libre competencia entre los notarios actuales, ya que cualquier negocio autorizado por ellos es perfecto desde su celebración (salvo alguna excepción discutible). El registro da certidumbre a los terceros. Pero el negocio produce efectos de todo tipo, incluidos de naturaleza real, desde su celebración para los contratantes. En el ejemplo que pones, si crees que el notario no debe autorizar cláusulas abusivas (cosa no tan evidente, pero no quiero centrarme en el caso concreto), la solución no pasa por impedir la inscripción de la hipoteca que le sea accesoria, sino en no autorizar el contrato mismo.

Anónimo dijo...

Jesús, comparto casi todo lo que dices. Soy seguramente uno de los mayores defensores de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva y conozco sobradamente la valía y el altisimo nivel de la mayoría de nuestros notarios y registradores. Sin embargo, es evidente que el sistema presenta hoy en día una serie de disfunciones que algunos de los ajustes que sugieres podrían ayudar a eliminar.

No obstante, el futuro inmediato se encuentra desgraciadamente muy lejos de lo que tú propones y la claudicación del Estado parece no tener fin. Salvo que un milagro lo remedie, el viernes va al Consejo de Ministros un Anteproyecto de Reforma integral de los registros Públicos, elaborado por la DGRN que, entre otras perlas, contempla la modificación de la todavía no vigente Ley del Registro Civil para transferir dicho Registro a los registradores (en concreto a los registradores mercantiles). A ello hay que añadir la supresión del histórico recurso gubernativo, la joya de la Corona de la DGRN, con lo que se convierte al registrador en el único funcionario cuya actividad no puede ser revisada por su superior jerárquico y se obliga al particular que no esté de acuerdo con la calificación a ir a juicio (tasas incluidas). Jamás un órgano administrativo ha hecho tanto por su autodestrucción. Por cierto, también se elimina la legitimación de los notarios para recurrir la calificación. Por si todo esto fuera poco, se cede también a los registradores el todavía no nato Registro de Fundaciones de Ámbito estatal (ya se les había cedido el Registro de resoluciones concursales). Al mismo tiempo, se establece un sistema de acceso a la publicidad registral para jueces y notarios que nace muerto por las tremendas restricciones que establece. Se olvida por completo otro modelo mucho más abierto, elaborado por la DGRN en la anterior legislatura, negociado con notarios y registradores y que a última hora fue bloqueado por éstos.

Sorprende además que en este furor revisionista no se haga referencia alguna a la absolutamente necesaria reforma del Reglamento del Registro Mercantil. También en este caso existía un borrador ya en la DGRN hace más de un año, elaborado con la participacíón de registradores, notarios, profesores de universidad y abogados del Estado, que ha sido absolutamente preterido. En cambio, lo que sí se hace es eliminar el Registro Mercantil Central, algo sólo explicable por las disputas dentro del propio cuerpo de registradores, además de atenderse a una vieja reclamación registral: la atribución del registro de poderes especiales. A todo ello hay que unir que se prevé el aumento de los sujetos inscribibles, incluyendo la obligatoriedad de la inscripción del empresario individual.

Por cierto, todo lo apuntado se une a, recordemos, la reciente cesión de la gestión de los expedientes de nacionalidad al Colegio de Registradores.

En fin ..., un saludo y enhorabuena una vez más por tu blog.

Andres Recalde dijo...

De acuerdo, muy de acuerdo. Pero me temo que el lobby registral protegerá fuertemente su función como "guardianes de las llaves que dan acceso a los tesoros de datos de los registros".
Por cierto, sabia y profunda la frase de Arruñada; me recuerda a aquello que leí en su día: "Como dice el profesor Uría, el artículo 2 del código de comercio dice que....".

Notario Francisco Rosales de Salamanca Rodríguez dijo...

Como notario me parece interesantísimo el trabajo, el análisis de la realidad, y sus propuestas.
También me parecen muy acertados los comentarios realizados.
Estoy de acuerdo en casi todo, pero deformación profesional veo un problema, y es la diferente función del Notario (para el que el secreto del protocolo es fundamental) y el Registrador (guardián de la publicidad).
Entiendo conveniente para el tráfico la publicidad, pero eso es perjudicial para los derechos individuales de los ciudadanos; la publicidad puede o no convenir a los intereses particulares.
Considero que quizá en el tráfico inmobiliario es discutible o cuando menos es más fácil resolver (aunque sea moralmente) el problema del conflicto de intereses entre los derechos individuales y la necesidad de agilizar y abaratar el tráfico económico. Pero en materia mercantil esa publicidad a las cuentas anuales (que ya existe) o la publicidad que se pretende dar a las pólizas de préstamo o crédito, me parece muy peligrosa.
El tema simplemente me parece aberrante en lo relativo al Registro Civil, donde se inscriben los datos más íntimos de las personas y se pretende ampliar el número de actos inscribibles (además con una clara referencia en el proyecto de ley a la inscripción de otros actos ¿vgr el código genético y el interés de aseguradoras y bancos en dicho extremo? y la expresa referencia al interés legítimo que el Centro Nacional de Inteligencia tiene en consultar el Registro Civil).
Definitivamente la idea es buena, la propuesta fantástica, pero hecho en falta la solución al problema que describo.
Tampoco se resuelve el problema de quién controla al funcionario que autoriza e inscribe al mismo tiempo, pues la supresión del recurso gubernativo y una falta de libertad en la elección del funcionario que autoriza e inscribe, no sería deseable a mi entender.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

No se trata de dar publicidad a los protocolos notariales, sino de dar acceso universal y directo al registro. Obviamente, en el registro no deben incluirse datos personales íntimos o, si se incluyen, asegurar que no son accesibles al que accede.

Leolo dijo...

¿Qué ocurriría si los Registradores cobrasen mensualmente un sueldo del Estado y las oficinas del Registro se financiasen con tasas en lugar de aranceles?

He escuchado que el servicio sería más lento y menos eficaz. ¿Pero hay datos empíricos de ello?

¿Hay algún país europeo que haya hecho ese cambio y haya notado dicho empeoramiento?

JESUS GORROCHATEGUI dijo...

Totalmente de acuerdo.Las ineficiencias las pagamos todos.

Sin perjuicio del respeto que la calidad jurídica que en general me merecen los cuerpos de Notarios y Registradores, Siempre me ha llamado la atención el punto 3º del art. 3 de la HIPOTECA NAVAL

Artículo 3

El contrato en que se constituya hipoteca solamente podrá otorgarse:

Por escritura pública.

Por póliza de Agente de Cambio y Bolsa, Corredor de Comercio o Corredor Intérprete de buque, que firmen también las partes o sus apoderados.

Por documento privado que firmen los interesados o sus apoderados, y que presenten ambas partes, o cuando menos la que consienta la hipoteca, al funcionario encargado de verificar la inscripción, identificando ante él su personalidad.

Esto es para hipotecar el Queen Mary, no hace falta escritura pùblica ni Notario. Para miles millones basta la comparecencia ante el Registrador quien examina la capacidad de las partes y para hipotecar una parcela de Garaje o una parcela de secano de a 3.000€ es necesario escritura pública.

Curioso verdad.

Un saludo y gracias por todo el trabajo que realizas, la labor informativa y pedagógica sumamente valiosa.

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