La exención de responsabilidad de los artículos 74 y 75 de la Directiva de servicios de pago beneficia al banco del ordenante y al banco del beneficiario de una transferencia

El ordenante de una transferencia da un número IBAN equivocado a su banco. Este ejecuta la orden de transferencia e ingresa los fondos en la cuenta equivocada. El acreedor verdadero, por tanto, no recibe los fondos y demanda a su banco (del acreedor). Este – Poste Italiane – habría cometido una negligencia al no asegurarse de que el número de IBAN coincidía con una cuenta abierta a nombre del acreedor – Tecnoservice – . El banco – Poste Italiane – se defiende alegando el art. 74 de la directiva de servicios de pago que exime de responsabilidad al banco que hubiera actuado tal como lo hizo Poste Italiane. Se pregunta al TJUE que si esa exención de responsabilidad se extiende también al banco del ordenante, esto es, al del deudor de Tecnoservice que cumplió la orden de su cliente equivocadamente porque el cliente le había dado un número IBAN erróneo.

El TJUE, en la Sentencia de 21 de marzo de 2019, ECLI:EU:C:2019:242, contesta afirmativamente

En el presente asunto, resulta obligado hacer constar que los términos literales del artículo 74, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2007/64, donde solo se utiliza la expresión «proveedor de servicios de pago», no establecen distinción alguna entre los diferentes proveedores de servicios de pago. Por tanto, atendiendo a esos términos literales, la limitación de la responsabilidad que esta disposición establece se aplica a todos los proveedores que intervienen en la operación, y no únicamente a uno de ellos. 

Esta interpretación literal se ve corroborada por el contexto en el que se inscribe dicha disposición. En efecto, por una parte, a efectos de la Directiva 2007/64, la «operación de pago» se define en el artículo 4, punto 5, de esta Directiva como una acción «iniciada por el ordenante o por el beneficiario» consistente en situar, en transferir o en retirar fondos, con independencia de cualesquiera obligaciones subyacentes entre el ordenante y el beneficiario. Así pues, conforme a tal definición, el concepto de «operación de pago» se refiere a una acción global y única entre el ordenante y el beneficiario, y no únicamente a cada una de las relaciones del ordenante y del beneficiario con sus respectivos proveedores de servicios de pago. 

Por otra parte, el artículo 74, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2007/64 impone la obligación de hacer esfuerzos razonables por recuperar los fondos de la operación de pago únicamente al «proveedor de servicios de pago del ordenante». En consecuencia, si el legislador de la Unión hubiera querido que los efectos del artículo 74, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2007/64, en lo concerniente a los pagos efectuados de acuerdo con un identificador único facilitado por el usuario, se limitaran al proveedor de servicios de pago del ordenante, también lo habría precisado así en esta última disposición. 

Además, la interpretación del artículo 74, apartado 2, de la Directiva 2007/64 expuesta en el apartado 25 de la presente sentencia se ve corroborada igualmente por los objetivos de esta Directiva. En efecto, es preciso señalar que entre dichos objetivos figuran, por una parte, el tratamiento integrado y automatizado de las operaciones, según el considerando 40 de la Directiva, y, por otra parte, la mayor eficiencia y la rapidez de los pagos según su considerando. Pues bien, estos objetivos de tratamiento automatizado y de rapidez de los pagos encuentran mejor sustento en una interpretación de dicha disposición que limite la responsabilidad tanto del proveedor de servicios de pago del ordenante como del proveedor de servicios de pago del beneficiario, de modo que ambos proveedores se vean dispensados de la obligación de comprobar si el identificador único facilitado por el usuario de servicios de pago corresponde en efecto a la persona designada como beneficiario. 

Por lo demás, es preciso señalar que, ciertamente, el considerando 48 de la Directiva 2007/64 precisa que no se impide que los Estados miembros impongan una obligación de diligencia al proveedor de servicios de pago del «ordenante» cuando ello sea técnicamente posible y no requiera intervención manual. No obstante, dicho considerando no hace distinción alguna entre las dos categorías de proveedores al indicar que la responsabilidad del proveedor de servicios de pago debe limitarse a la ejecución correcta de la operación de pago conforme a la orden del usuario de servicios de pago. 

Se desprende del conjunto de consideraciones expuestas que procede responder a la cuestión planteada que el artículo 74, apartado 2, de la Directiva 2007/64 debe interpretarse en el sentido de que, cuando una orden de pago se ejecute de acuerdo con el identificador único facilitado por el usuario de servicios de pago y tal identificador no corresponda al nombre del beneficiario indicado por ese mismo usuario, la limitación de la responsabilidad del proveedor de servicios de pago establecida en esta disposición se aplicará tanto al proveedor de servicios de pago del ordenante como al proveedor de servicios de pago del beneficiario.

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Por qué los chinos tuvieron clanes y los europeo-occidentales corporaciones: es el Cristianismo y el Derecho Romano.

La foto es la portada de un libro que no es el objeto de esta entrada y que se refiere a otros clanes distintos de los chinos. Se refiere a los clanes premodernos o que precedieron a las sociedades liberales. En realidad, en Europa occidental nunca los hubo. 

Grief y Tabellini llevan muchos años dedicados a explicar las diferencias en la evolución de China y Europa en relación, especialmente, con la cooperación social. Como sabe cualquier lector del blog, las sociedades cuyos miembros cooperan “mejor”, producen más bienes públicos y privados, realizan mejor las ventajas de las economías de escala, reducen los riesgos que soportan los individuos a través de la diversificación y pueden financiar ejércitos más poderosos contra otros grupos. De manera que es previsible que las sociedades dotadas de las instituciones que optimicen la cooperación entre sus miembros sean más ricas en el largo plazo y dominen la tierra.

Si de examinar las instituciones que facilitan o, en general, articulan la cooperación entre sus miembros, hay que mirar, en el caso de China al linaje, a la familia extensa y al clan mientras que en Europa occidental hay que mirar a la corporación. Al menos eso es lo que piensan Greif y Tabellini y es fácil estar de acuerdo: 

“el clan es una organización basada en parientes que consiste en hogares patrilineales que tienen un antepasado masculino común. La corporación es una asociación voluntaria entre individuos sin relación de parentesco para perseguir objetivos o intereses comunes”. 

Los autores consideran – correctamente – que el prototipo histórico de corporación es la ciudad. Recuérdese que los romanos establecieron su calendario comenzando con la fundación de Roma (Ab urbe condita). Roma – la ciudad – será la corporación por excelencia sobre la que se construyen todas las demás que irán sucesivamente apareciendo y que alcanzarán un gran desarrollo en el Bajo Imperio una vez que el Cristianismo se hace hegemónico. Junto a la ciudad, naturalmente, están los gremios, los consulados, las colonias, más todas las que estaban ligadas a la Iglesia etc. El punto de los autores es que el clan y la corporación desempeñaban funciones similares:

sostenían la cooperación entre los miembros, regulaban las interacciones con los no miembros, proporcionaban bienes públicos o de club locales, y coordinaban las interacciones con el mercado y con el estado.

Pero lo hacían de forma muy diferente. 

Para los autores la diferencia esencial entre el clan y la corporación es que el plan explota la tendencia natural de los seres humanos – fundada genéticamente – a sentirnos obligados moralmente frente a nuestros parientes y, por tanto, a cumplir voluntariamente nuestras obligaciones (no racanear ni gorronear). De manera que, en el seno de un grupo humano basado en lazos de sangre no hay que invertir mucho para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones por cada uno de los miembros. La moral social y la genética lo hacen. 

Pero en una corporación, donde tales lazos no existen, la evolución cultural ha tenido que internalizar en sus miembros su deber hacia los demás lo que exige, a priori, que los individuos de esa sociedad se sientan obligados – aunque sea más débilmente – a cumplir con sus obligaciones frente a cualquier otro miembro de esa sociedad, y no sólo cuando se trata de un pariente. Es la famosa distinción entre moral/confianza particularista y moral/confianza generalizada. 

Ya pueden imaginarse que el Derecho será el mecanismo de garantía del cumplimiento en el caso europeo y no lo será – no tendrá esa importancia – en el caso chino. Para los autores este aspecto es decisivo

La difusión inicial de una moral basada en el parentesco conduce a un equilibrio en el que la lealtad al clan y el colectivismo están muy extendidos, el clan proporciona bienes colectivos, la proporción de la población organizada en corporaciones es pequeña y las instituciones en el seno del clan son débiles. Por el contrario, si la moral y el individualismo generalizados están inicialmente extendidos, la organización de la sociedad se mueve hacia un estado de equilibrio opuesto, donde las ciudades independientes (u otras corporaciones) son los principales proveedores de bienes públicos....

¿Cuál de los dos sistemas es más eficiente? Parece que las corporaciones conducen a más innovación. Pero eso no es el objeto de análisis del trabajo que comentamos.

Clan y corporación se asemejan también en su carácter despersonalizado. Su existencia o su continuidad no dependen de quién pertenece en cada momento al clan o a la corporación individuos concretos. Esto permite que ambos tengan vida eterna y que puedan servir ambas para organizar las relaciones sociales y la propiedad de los bienes de capital – básicamente de la tierra – intergeneracionalmente. Pero “aunque son muy persistentes… no son inmutables. Los individuos pueden votar con los pies y abandonar o unirse a otro grupo”. Aunque parece evidente que es mucho más fácil cambiar de corporación que cambiar de clan, probablemente no lo era en la época premoderna cuando las corporaciones estaban organizadas monopolísticamente por territorios o actividades sociales.

A partir de aquí todo son diferencias: el cumplimiento de las obligaciones hacia los otros miembros es una de las más importantes. En el clan, es el linaje común y la moralidad de “apoya a los tuyos” lo que garantiza el cumplimiento en un marco de interacciones repetidas. En la corporación es – dicen los autores – el cumplimiento de las reglas – las conductas cooperativas – se asegura por las obligaciones morales hacia cualquier miembro de la sociedad, emoción que es necesariamente más débil de manera que ha de ser suplementada por un sistema de aplicación del derecho más coactivo. El clan es una institución social, la corporación es una institución jurídica. Naturalmente, el cumplimiento de las normas jurídicas se refuerza con la creación de lazos de sangre “imaginarios”. Todos los miembros de la corporación son “hermanos”. Se denominan “fraternidades” y se habla de la “amistad mercantil”. El cristianismo, con su insistencia en que todos los hombres son hermanos, permite crear lazos (“familia imaginada”) entre extraños.  Y, curiosamente, en China se produce el fenómeno contrario: considerar a no-parientes como miembros del clan a través de la creación de “clanes contractuales”

Los autores resumen

los clanes y las corporaciones comenzaron a proliferar a finales del primer milenio, particularmente cuando y donde el Estado era débil o estaba ausente. Con poco apoyo del Estado, se requerían mecanismos alternativos para satisfacer la necesidad de provisión de bienes públicos. La necesidad de bienes públicos era particularmente acuciante en las zonas de migración intensa....  El código moral asociado con el clan facilitaba la cooperación con los parientes. 

La corporación europea, en cambio, se construyó sobre reglas impersonales coherentes con la moralidad generalizada y el respeto por el individuo, y más apropiadas para asegurar la cooperación entre individuos no emparentados.... 

En China, el papel predominante de los clanes y de las interacciones familiares refuerzan las obligaciones morales hacia los parientes. En Europa, la proliferación de comunidades abiertas y heterogéneas, como ciudades autónomas, fortaleció las nociones de moralidad generalizada y el estado de derecho.

Es cierto que las corporaciones no empezaron a proliferar en Europa al final del primer milenio, sino al final del imperio romano. Los autores lo reconocen, pero en su opinión, “fue a finales del primer milenio cuando el clan – en China- y la corporación – en Europa – se extendieron” y se refleja más intensamente la divergencia en la evolución social. Es discutible que “sólo durante el período tardío de la Edad Media la organización corporativa resultara saliente en Europa” porque parece que estaban muy extendidas en el Bajo imperio romano, pero puede estarse de acuerdo de que la sociedad entera se organiza corporativamente sólo en la Edad Media.

La clave de la expansión de las corporaciones como forma de organización social está en el Cristianismo. Cae el imperio romano de occidente – se mantiene el de Oriente – y los bárbaros que lo invaden se convierten al cristianismo. Las corporaciones – causas pías – cristianas coordinadas por la Iglesia se mantienen en Occidente y se desarrollan. La descomposición de las instituciones imperiales obliga a los pueblos y a los comerciantes/artesanos a organizarse y utilizan las instituciones de Derecho Romano: collegia – asociaciones – y corporaciones – los municipios – . 

Los autores retrasan mucho temporalmente el dominio absoluto del Cristianismo en términos de moral individual y social. Así, dicen que hasta el siglo X, los códigos morales de los pueblos germánicos compiten con el Cristianismo

En particular, las tribus germánicas que ganaron poder político después de la caída del Imperio Romano reintrodujeron la moralidad basada en el linaje. La esencia de su moralidad está reequilibrada en sus leyes, según las cuales los parientes estaban obligados a ayudarse mutuamente cuando se trataba de buscar venganza. Además, el primer código disponible, la ley Salic del siglo VI, sostiene que la pertenencia a un gran grupo de parentesco era necesaria para ser titular de derechos. El código legal de los francos salianos fue más allá hasta hacer a los parientes mutuamente responsables de las deudas, las sanciones y las indemnizaciones legales (ibíd.). La moral generalizada asociada al cristianismo, sin embargo, dominó Europa en el siglo XI cuando se convirtieron los últimos grupos no cristianos principales. Entre los que tardaron en unirse a la Iglesia se encontraban los sajones, los lombardos, los húngaros y varios grupos en Escandinavia… su estructura tribal se disolvió y la moralidad basada en el parentesco asociada declinó. El código moral de la Iglesia se hizo evidente

Esta cronología se corresponde, en realidad, con la revolución papal

Esto es lo que dicen de China y la pugna entre el confucianismo y el “legalismo”

En el momento en que la moral generalizada triunfaba en Europa, las obligaciones morales hacia los parientes se hicieron más salientes en China. Las obligaciones morales hacia los parientes fueron resaltadas por la filosofía moral china desde Confucio (551-479 AEC). En ese momento, una filosofía en competencia, conocida como la tradición legalista que abogaba por una moralidad impersonal basada en la ley. Confucio rechazó categóricamente esta posición. Para ilustrar, los Analectos (una colección de refranes e ideas atribuidas a él) contiene el siguiente intercambio entre Confucio y un gobernador que representa la tradición legalista. El gobernador le dijo a Confucio: "En nuestro pueblo había un vecino y ... cuando su padre robó una oveja, él aportó pruebas en su contra..." Confucio respondió: "En nuestro pueblo, los que actúan correctamente se comportan de forma muy diferente. Los padres encubren a sus hijos, y los hijos encubren a su padre. Ese es el comportamiento recto” (Analectos, XIII, 18). La dinastía Qin (221-206 a.C.) que unió a China, apoyó el legalismo, pero fue derrotada por la dinastía Han que promovió el confucianismo; sin embargo, durante gran parte del primer milenio, el confucianismo también sufrió la competencia del budismo que, en aquellos tiempos  minimizaba las obligaciones hacia los parientes. De forma semejante al cristianismo, enfatizaba la moral individual y las obligaciones morales hacia la comunidad de creyentes y no hacia los parientes. Al final del primer milenio, sin embargo, el neoconfucianismo recobró impulso al adoptar aspectos del budismo que atraían a las masas. Y seguía manteniendo la premisa de las obligaciones morales hacia los parientes lo que llevó al  budismo chino a adoptar reglas semejantes. Como resultado, las obligaciones morales hacia los parientes se volvieron prominentes.

Los autores citan un libro de reglas de un clan en el que se lee que “un clan sin reglas deja a sus miembros sin un estándar de conducta moral que les oriente”. Pues bien, esta ausencia de un patrón de conducta no era un problema de los cristianizados europeos. Aunque la corporación a la que pertenecían no tuviera su “libro de reglas”, los miembros sabían cuál era el patrón moralmente aceptable: el que marcaba la religión cristiana. Y, es probable, las reglas de conducta morales de cada organización – que existían y eran muy detalladas – no hacían más que adaptar las reglas generales de moralidad cristiana al fin o interés común que llevó a los miembros a formar la corporación. Dice que “Individuals with given but heterogeneous morality choose to interact with their kin (forming a clan), or with non-kin (giving rise to a corporation)”. La  moralidad de los europeooccidentales a la caída del imperio romano era homogénea porque venía determinada por el cristianismo. Piénsese en Carlomagno y los reyes francos. Por tanto, si todos los cristianos son hermanos, los costes de cooperar con otros cristianos no deberían ser tan elevados como los que soportarían los miembros de una sociedad como la china en la que no había una religión común moralizante y que predicara el amor mutuo entre los cristianos. La conclusión es, no obstante, correcta:

las normas que rigen las relaciones entre los miembros de las corporaciones se basaban generalmente en procedimientos jurídicos genéricos y medidas coercitivas, en contraposición a las obligaciones morales más débiles dentro de un grupo que se forman sobre la base del interés común. Estas formalidades son más transparentes en las ciudades europeas de finales de la Edad Media que desarrollaron códigos legales para garantizar las conductas cooperativas. Los municipios medievales pasaron de los usos a códigos legales (fueros), y de jueces voluntarios elegidos a jueces profesionales. Las ciudades autónomas promulgaron y aplicaron códigos jurídicos y entre 1143 y 1475, sólo en Alemania, por ejemplo, 190 ciudades adoptaron alguno de los veinte códigos que habían sido formulados por las principales ciudades.

Y esto es muy interesante: ¿cómo se financia un clan y cómo se financia una corporación?

“… los impuestos y los monopolios eran fuentes importantes de ingresos en las ciudades europeas, mientras que los clanes chinos, que proporcionaban bienes públicos similares, dependían de contribuciones voluntarias y donaciones de sus miembros. Los <<trusts>> de un clan chino... existieron desde la dinastía Song (960-1279) que permitió a los clanes poseer propiedades como colectivo. Los trusts fueron dotados por miembros ricos del clan y algunos clanes, particularmente en el sur, eran muy ricos.. En Europa, las organizaciones caritativas dependían de donaciones voluntarias, pero no las autoridades municipales per se.

Los collegia funeraticia en Roma formaban su patrimonio de una manera semejante. Estas donaciones permitían sostener la cooperación entre los beneficiarios porque no se exigía de ellos un nivel elevado de contribución al fin común. Y las corporaciones de la Iglesia formaron colosales patrimonios gracias a las donaciones mortis causa de comerciantes ¡y mujeres!.

La importancia de las migraciones: la “unidad migrante” en China fue el clan. En Europa, sólo a la caída del imperio romano – por las invasiones germánicas – pero, cuando estos pueblos se estabilizan, la migración es individual o familiar. Y, cuando las corporaciones municipales tuvieron suficiente poder, la creación de “colonias” se realizaba con forma de corporación. Así ocurrió con las ciudades italianas y nuevas ciudades en Oriente medio (Génova, Venecia) y así ocurriría más adelante de forma generalizada en la edad moderna con colonias fuera de Europa. Pero es que los asentamientos urbanos europeo-occidentales no estaban basados en el linaje. La variedad de apellidos que se encuentra en cualquier población medieval así lo atestigua. Y cuentan que los migrantes individuales eran mal recibidos en China mientras que lo tenían mucho más fácil en Europa:

El clan economiza en los costes  de aplicación de la ley y por lo tanto al clan no le gustaban los recién llegados que no querían contribuir. El clan buscaba mantener la cohesión social, mientras que la corporación buscaba aumentar su base impositiva. En Europa, tanto los nucleos urbanos como rurales eran corporaciones. Por lo tanto, daban la bienvenida a cualquiera que pudiera contribuir a aumentar su riqueza.

Esta divergencia institucional se hizo más aguda con el paso del tiempo por el “refuerzo mutuo de cultura y organizaciones sociales.

Por último, tiene interés cómo en una sociedad – como la china – organizada en clanes, la no pertenencia a uno aseguraba la muerte por inanición (¿se extrañan de que los chinos sean mucho más colectivistas que los europeo-occidentales?) mientras que el cuidado de los pobres forma parte de las obligaciones esenciales de los cristianos. 

Fan Chun-yen (989-1052), el innovador que creo los patrimonios separados pertenecientes a clanes <<había establecido que el clan debía ayudar sólo a los que tuvieran lazos de sangre claramente documentados en la genealogía>>…. en Europa, la caridad voluntaria e impersonal (haz bien y no mires a quien) era la regla desde los primeros tiempos de la Iglesia Católica”

No en vano Adam Smith advertía de que " . . man has almost constant occasion for the help of his brethren, and it is in vain to expect it from their benevolence only.”

Greif, Avner and Tabellini, Guido, The Clan and the Corporation: Sustaining Cooperation in China and Europe, 2017.

Esta sentencia lo tiene todo: impugnación de un acuerdo social adoptado por unanimidad de los socios

Alex Colville

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de enero de 2019. ECLI: ES:APM:2019:1047. Sorprendentemente, el Juzgado de lo Mercantil había estimado la demanda de la sociedad.

Una sociedad de tres socios. Los socios acuerdan que uno de ellos, que había venido ejerciendo de administrador, deje el cargo y la sociedad. Y lo “organizan” de modo que la sociedad modifica sus estatutos para poder retribuir al administrador (porque el cargo era gratuito y lo hace de forma chapucera pero ¿a quién le importa? Sí, al registrador le importa) y la sociedad acuerda pagarle 800 euros al mes hasta alcanzar la cifra de 47000 euros. Además, el socio-administrador vende sus participaciones a otro de los socios por un euro. Los otros dos socios eran, a efectos prácticos, matrimonio aunque participaban en la sociedad a través de una sociedad.

Se desata la tormenta porque el Registrador no inscribe la modificación estatutaria y el tercer socio impugna los acuerdos alcanzados (la sociedad se allana, claro) y dice, más o menos, que ha habido asistencia financiera porque aunque el socio comprador de las participaciones las ha recibido por 1 euro, el vendedor ha aceptado ese precio porque la sociedad le iba a pagar 47000 euros bajo la tapadera de una indemnización por dejar el cargo de administrador. Dado que todos los negocios jurídicos que llevaron y articularon la salida del socio-administrador de la sociedad fueron acordados por los tres socios, es difícil de entender que el Juzgado de lo Mercantil estimara la demanda de la sociedad. O hay algo que se nos escapa, o la Audiencia tiene más razón que un santo.

La Audiencia rechaza de forma contundente las alegaciones del socio impugnante

la impugnación del acuerdo por el que se concede una indemnización por cese al administrador debe ser rechazada por cuanto resulta contraria a la buena fe. En la contestación a la demanda ya se puso de manifiesto que el acuerdo fue ratificado por los propios socios mayoritarios, al margen de que se adoptó por unanimidad de los socios. Recuérdese que D. Rosendo y su esposa, Dª Catalina , a través ésta de SPICE OF LIFE, S.L., ostentan una participación del 70% en el capital social, que el acuerdo por el que se satisface al administrador cesado una indemnización fue adoptado por unanimidad de los socios y que la propia Dª Catalina , como administradora única de SPICE OF LIFE, S.L. al aceptar el cargo de administrador en nombre de la citada sociedad y designarse representante de la persona jurídica a tal efecto ratificó además todos los actos realizados por su esposo D. Rosendo en nombre de SPICE OF LIFE, S.L. en la Junta universal de EL MIRADOR DE LA CEA, S.L. (escritura de aceptación del cargo de administrador único y designación de representante físico de 4 de septiembre de 2013).

En primer lugar no puede admitirse que el acuerdo sea impugnado por el socio que votó a favor del acuerdo, salvo que resultase inexistente o contrario al orden público, lo que no es el caso. En segundo lugar, el acuerdo fue adoptado por unanimidad de los socios. Cuando el acuerdo es adoptado por la totalidad de los socios únicamente cabe su impugnación cuando resulta contrario al orden público o por ser en realidad inexistente. En tercer lugar, los acuerdos por los que se establece una indemnización por cese del administrador no pueden ser declarados nulos si los aceptaron todos los socios.

En la práctica pueden producirse dos situaciones, bien que el acuerdo retributivo se pacte en un contrato de alta dirección consentido por todos los socios o bien que se adopte por la junta general con la participación y aceptación de todos los socios - que es el caso que aquí nos ocupa -. Las consecuencias son las mismas.

El fundamento de la previsión estatutaria es que los accionistas no se vean sorprendidos por cláusulas de indemnización que no conocen. Si todos los socios o el socio único tienen conocimiento de la retribución o - como aquí sucede - si todos los socios deciden conceder dicha indemnización por cese adoptando un acuerdo en junta de socios en tal sentido esta conducta permite generar la confianza del administrador en que los socios actuarán en el futuro conforme a dicho acuerdo.

Y en cuanto a que la retribución pactada del administrador lo fuera a través de una cláusula estatutaria que no fue inscrita por el registrador (por razones que no son del caso pero que demuestran lo absurdo de la extensión de la calificación registral)

La ilicitud del acto que se impugna no puede sostenerse en un fin distinto al de protección de la norma. De ahí la posibilidad de aplicación de la doctrina de los actos propios y del principio general de buena fe. Las partes apeladas hacen supuesto de la cuestión y excluyen la aplicación de la doctrina de los propios actos partiendo de que el acto es ilícito. No es así. La retribución fijada en un acuerdo adoptado por todos los socios no vulnera el artículo 217 TRLSC.

Y en cuanto a la acusación de asistencia financiera

Paradójicamente, en este caso, la asistencia financiera encubierta se habría concedido precisamente en favor del socio SPICE OF LIFE, S.L., que es quien adquiere las acciones de D. Marcial . El mismo socio que se beneficia de la asistencia financiera de la sociedad es quien impugna el acuerdo, tratándose además de uno de los socios que forman el grupo mayoritario y que se convierten en los únicos socios de EL MIRADOR DE LA CEA, S.L. La impugnación del acuerdo al amparo de dicho precepto resulta contraria al principio "Nemo auditur propiam turpitudinem allegans" como manifestación del principio general de buena fe. No puede acogerse una pretensión de nulidad del acuerdo sustentada por quien lo asumió y basada en su propia torpeza. La demandante prescinde del hecho de que a quien se facilitan los fondos sociales para adquirir las participaciones del socio minoritario - según su teoría, y de resultar cierta dicha asistencia - es a ella misma.

… Más contradictorio resulta afirmar que de continuar la sociedad en esa situación acabaría en concurso, pues en ese caso precisamente cabría dudar del pretendido valor de las participaciones. Tampoco la venta de participaciones por un euro determina la nulidad del negocio realizado cuando es evidente que el Sr. Marcial estaba interesado en desvincularse de la sociedad y SPICE OF LIFE, S.L. en adquirir sus participaciones, por lo que la causa del negocio existe y es válida. La fijación de un precio bajo y aun desproporcionado al normal - si es que ello fuera así, dado que no se acredita nada al respecto - carece de transcendencia, ya que en nuestro Derecho el "pretio vilare facti" no origina la invalidez radical del contrato, por no estimarse indispensable la adecuación entre el elemento integrante del precio y el verdadero valor de la cosa enajenada.

Y debemos añadir que resultaría compatible el que las participaciones tuvieran valor de un euro y a la vez se concediera una indemnización al Sr. Marcial como incentivo para apartarse de la sociedad, pues en realidad el interés del grupo mayoritario era el hacerse con el control de todo el capital y evitar mantener un socio minoritario. Aunque las participaciones no tuvieran valor - sí precio - se evitaba que el Sr. Marcial pudiera mantenerse como socio, dado el enfrentamiento existente.

Es más, de existir asistencia financiera prohibida la consecuencia no es que se anule la transmisión de participaciones o que el vendedor deje de percibir el precio (el supuesto precio de 47.000 euros o la cantidad percibida a cuenta) sino que quede sin efecto dicha asistencia, es decir, permite que la sociedad reclame a quien se benefició de dicha asistencia - la sociedad aquí demandante como compradora- la cantidad con la que financió la compra de acciones- STS 541/2018, de 18 de octubre -. Es decir, lo que queda sin efecto es el crédito concedido por la sociedad al socio adquirente de las participaciones - la operación de financiación misma-. Y el adquirente de las participaciones y quien se beneficiaría de la asistencia financiera es la propia demandante, no el Sr. Marcial . Pero en realidad de lo que se trata aquí es de una operación (compraventa de acciones e indemnización) que refleja un acuerdo entre todos los socios por el que el grupo mayoritario se hace con el control total de la sociedad, acuerdo del que no puede desvincularse el grupo mayoritario sirviéndose de las normas societarias. Si observamos las declaraciones que se efectúan junto con el acuerdo, la renuncia a ulteriores reclamaciones y la posterior ratificación podemos concluir que en realidad se está ejecutando un pacto entre todos los socios por el cual D. Marcial quedaba desvinculado de la sociedad y el grupo mayoritario alcanzaba el control total de la misma.

Cláusula de arbitraje en estatutos sociales

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de febrero de 2019

El artículo 87 de los estatutos de la entidad demandada tiene el siguiente tenor: "Cualquier cuestión litigiosa que, en relación con la interpretación o ejecución de estos Estatutos, o en relación con los acuerdos adoptados por el órgano de administración, o la Junta General de la Sociedad se plantee entre los socios, los administradores y la Sociedad o entre cualesquiera de ellos, sea cual sea la materia litigiosa, excluidas aquellas cuestiones, legalmente no susceptibles de ser sometidas a arbitraje; así como, en particular, todas las cuestiones que se planteen sobre reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, disolución y liquidación de la Sociedad, separación o exclusión de socios, impugnación de acuerdos sociales, exigencia de responsabilidad de los administradores por parte de los socios, serán sometidas a arbitraje de Derecho a emitir por un solo árbitro en el seno de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, por cuyos Reglamentos se regirá, tanto el nombramiento del Árbitro, como la administración del arbitraje. Si hubiera acuerdo entre los litigantes, podrá constituirse un Colegio Arbitral formado por tres árbitros. Las partes aceptan, expresamente, cumplir el laudo que, en su caso, se dicte". 

No se discute que la referida previsión estatutaria ya se incluyó en los estatutos aprobados en la Asamblea General de la entidad "CAJA CAMINOS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO", celebrada el día 29 de junio de 2007, con ocasión de la transformación de la cooperativa de crédito en sociedad anónima, con la denominación de "BANCO CAMINOS, S.A.". La parte apelante insiste en la ineficacia sobrevenida del convenio arbitral por infracción del artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje , añadido por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado. Bajo la rúbrica de "Arbitraje estatutario" el artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje establece: "1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen. 2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. 3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral.". 

El arbitraje estatutario incluido en el artículo 87 de los estatutos de la entidad demanda -cuya legalidad no se cuestiona al tiempo de su aprobación y a los que votó favorablemente el demandante según indica la demandada, lo tampoco ha sido cuestionado- no infringe el artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje al haberse añadido este precepto por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, que es posterior a la aprobación y plena eficacia de los estatutos de la entidad demandada, sin que la norma tenga efectos retroactivos ( artículo 2.3 del Código Civil ) y sin que su entrada en vigor puede determinar la ineficacia sobrevenida del precepto estatutario. 

… La parte apelante alega que la resolución apelada infringe el artículo 2 de la Ley de Arbitraje toda vez que la disputa versa sobre una materia que resulta indisponible y, por tanto, no susceptible de arbitraje. En esencia, considera el recurrente que ejercitada la nulidad de los acuerdos impugnados por ser contrarios a normas imperativa -falta de quórum y falta de convocatoria por el presidente- no cabe someter la controversia a arbitraje. Con carácter general, la polémica sobre la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos societarios ha sido superada en sentido favorable tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de abril de 1998 … Esta Sala estima que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la Junta de accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio, de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo. Se tienen en cuenta varios argumentos: la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de ius cogens pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que se refiere a jurisdicción nacional frente a la extranjera, ni el artículo 118 de la Ley de Sociedades Anónimas  que se refiere a la competencia territorial, ni se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje". 

Por lo demás, la diligente tramitación y resolución de la solicitud cautelar con fecha 29 de junio de 2017 y, en consecuencia, antes incluso de que el demandado promoviera en plazo la declinatoria, lo que tuvo lugar por escrito presentado el día 3 de julio de 2017, no impide al juez apreciar su falta de jurisdicción por estar sometida la cuestión litigiosa a arbitraje. Tratándose de medidas cautelares coetáneas a la demanda, no resulta de aplicación el artículo 725 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referido a las medidas cautelares previas, ni tiene sentido que el juez analice de forma autónoma su jurisdicción y competencia objetiva en el seno de la petición cautelar, lo que debe hacerse, en su caso, en los autos principales de los que son accesorias las medidas cautelares. El juzgador al resolver sobre la petición cautelar no podía declarar su falta de jurisdicción por estar sometida la cuestión a arbitraje porque se trataba de una cuestión a resolver en los autos principales y siempre que el demandado la planteara en forma ( artículo 11 de la Ley de Arbitraje ). A la sumo y la vista de las alegaciones de la parte demandada en la vista de medidas cautelares -dado que ni siquiera se había aún promovido la declinatoria- podría haber tenido en cuenta la cuestión como un elemento más para analizar la apariencia de buen derecho, lo que no tuvo lugar al rechazarse la petición cautelar por falta de peligro por la mora procesal. Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

La taille parisina: un impuesto perfecto: “le fort portent le faible”

En este trabajo, los autores estudian la taille, un impuesto medieval que los reyes francos recaudaban en las ciudades y que, como era frecuente en la época en todas partes, consistía en asignar a la ciudad una cantidad determinada que debían aportar a la corona para sufragar determinados gastos – normalmente era contribución al esfuerzo militar – pero cuya distribución entre los “contribuyentes” se dejaba a la propia ciudad. La corporación, pues, averiguaba la capacidad económica de cada uno de sus ciudadanos y le asignaba una cuota. El sistema era eficiente, dicen los autores, porque permitía una distribución “justa” de la carga tributaria, reducía la evasión y lo hacía a un costo administrativo reducido.

La eficiencia del sistema se funda en que se trata de recaudar en un entorno con una fuerte asimetría informativa entre los que tienen que pagar el impuesto y el rey (éste ignora la riqueza y los ingresos de los vecinos de la ciudad y carece de una burocracia capaz de recopilar la información) pero los contribuyentes disponen de abundante si no completa información sobre la riqueza y rentas de sus convecinos, especialmente, los que viven en el mismo barrio de la ciudad. Se trata, pues, de obligar a revelar esa información (recuérdese el mecanismo propuesto por Posner & Weyl) mediante un mecanismo de “monitoreo” o vigilancia recíprocos entre los contribuyentes con incentivos para denunciar al que no revela su verdadera riqueza a la vez que se desincentiva la denuncia falsa de un convecino. El impuesto se recauda en dos fases: en la primera, cada contribuyente revela sus ingresos; esa información se hace pública y los demás vecinos pueden impugnarla en cuyo caso se realiza una auditoría. Como la suma que ha de pagarse al rey por todos es una suma fija, si otro paga más, yo pago menos, de manera que todos tienen algún incentivo para denunciar al que pretende comportarse como un gorrón. Además, todos los vecinos, aún los pobres, han de contribuir (los más ricos una especie de impuesto sobre el patrimonio y los medianos una proporción de sus ingresos), de manera que se genera una percepción de “estatus”. La ciudad usaba “asesores” para cada uno de los barrios que recopilaban la información facilitada por cada uno de los vecinos y que se seleccionaban – pero no se les pagaba – entre los contribuyentes más ricos.

Según los autores, eran los ricos los que pagaban la práctica totalidad del impuesto y, lo que es más interesante aún, se recaudaba íntegramente, a tiempo, con la participación de más de 10 mil contribuyentes y sin que se registraran disturbios ni disputas legales. La eficiencia de la taille la derivan de la comparación con la recaudación de impuestos en las ciudades italianas de la época.

En fin, como expresa la frase en francés del título, los ricos de cada barrio pagaban la parte del impuesto de “sus pobres”.

Versión en acceso libre, de 2015, diapositivas, columna de Voxeu

Al Slivinski and Nathan Sussman, Tax administration and compliance: evidence from medieval Paris, 2019

La unanimidad como requisito para la liquidación in natura de una persona jurídica. Otra resolución errónea de la DGRN, esta vez, interpretando el art. 393.1 LSC

Da cuenta Jorge Miquel en su blog de la RDGRN de 14 de febrero de 2019 (BOE de 12-3). Como su resumen es muy bueno, me limito a copiarlo:

confirma la decisión del Registrador que había denegado la inscripción de una escritura de liquidación en la que se realizaba una adjudicación in natura de los bienes sociales entre los socios por falta del acuerdo unánime que requiere para una decisión de este tipo el artículo 393.1 LSC (Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación (de esa cuestión se ha ocupado Jorge Miquel con detalle aquí). 

En este caso, la discusión deriva de que hay un acuerdo previo genérico en el que sí se había producido esa unanimidad que exige la Ley.En efecto, hay una junta general en la que con el asistencia y consentimiento de todos los socios se  acordó «adjudicar en base a los valores establecidos por Sociedad de Tasación, los bienes inmuebles de la sociedad consistentes en parkings a los socios en forma proporcional a sus porcentajes de participación en la sociedad» Se recoge también en que “además, en dicha reunión, a la pregunta de uno de los socios sobre la forma en que se haría el reparto, el presidente de la junta contestó «que aún no se ha determinado pero en todo caso se hará con presencia de Notario y con la mejor forma posible de reparto». Un año después se celebra una nueva junta en que se vota “efectuar la adjudicación ante Notario, a cada socio de las plazas de aparcamiento o parte alícuota de los mismos que les correspondan de acuerdo con su participación en la sociedad, según lo aprobado en Junta General Ordinaria […], utilizando el procedimiento de sorteo y asignación del que informé anteriormente a los socios por escrito, con el fin de que queden asignadas dichas plazas de aparcamiento a los socios, para que, una vez aprobado el balance final de liquidación, puedan efectuarse las escrituras de adjudicación a los socios». Y se aprobó este acuerdo con el voto favorable de socios que representan el 75,25% del capital social, votando en contra socios que representan el 24,75% del capital social”. El registrador suspende la inscripción solicitada porque “no obstante el unánime consentimiento, prestado «ab initio» y recogido en la Junta General […] , a una determinada forma de liquidación del haber social, existe expresa oposición de parte de los socios al pago de la cuota de liquidación «in natura» (…)» por lo que la liquidación realizada es contraria a lo dispuesto en el artículo 393 LSC”. 

El argumento del recurrente, es que el consentimiento unánime de los socios a la liquidación «in natura» fue prestado en los acuerdos adoptados en la [primera] junta general, que son vinculantes para los socios. La DGRN -apoyándose sobre todo en una Resolución de ¡1986!- recuerda el principio básico que rige la adjudicación in natura así como la eventual aplicación de las reglas del C.c y del C.com y resuelve que no es suficiente el acuerdo genérico. De tales normas se infiere que en los casos en que el derecho del socio a la cuota de liquidación se satisfaga no en dinero sino mediante la adjudicación de bienes concretos es imprescindible que el acuerdo unánime de los socios se adopte una vez que se haya determinado el haber líquido partible así como la forma de realizar su división y adjudicación a los socios, siempre que se haya aprobado el proyecto de liquidación por la junta -a falta de cláusula estatutaria concreta- (vid. RDGRN de 13 de febrero de 1986). Sólo así queda garantizado el derecho del socio a la integridad de la cuota resultante de la liquidación. Además, como se expresa en la citada Resolución, al no contener la Ley de Sociedades de Capital (sic) una regulación completa de la materia, y dada la naturaleza de acto particional que la división del haber societario conlleva, habrán de ser tenidas en cuenta las normas que regulan la partición de las herencias (cfr. artículo 1708 del Código Civil y 234 del Código de Comercio) y en especial los articulas 1059 y 1061 del mismo texto legal, que sancionan los principios de unanimidad e igualdad en la partición. Por ello, no es suficiente un acuerdo genérico de adjudicaciones «in natura» como el inicialmente aprobado en el presente caso -por unanimidad- en junta general, que ni siquiera determina la forma en que dichas adjudicaciones han de realizarse, de modo que es la posterior junta general, la que aprobó -no por unanimidad sino con oposición de determinados socios- tanto el balance final de liquidación como -ahora sí- la propuesta de reparto del haber social realizada por el liquidador.

Como señala Jorge Miquel, es difícil de cohonestar, por un lado que el art. 393.1 LSC exija unanimidad y que, por otro, el art. 200 LSC prohíba someter a la unanimidad la adopción de acuerdos sociales. Creo que en esta entrada doy una razón suficiente para eliminar la pretendida antinomia: en pocas palabras, la regla del art. 200 LSC es aplicable a los acuerdos sociales. Pero los socios son libres de exigir requisitos añadidos a la adopción de un acuerdo social para que sean vinculantes determinadas decisiones. Por ejemplo, la autorización o el consentimiento de un tercero. Por tanto, cuando los socios exigen la unanimidad están diciendo que, además del acuerdo social adoptado por mayoría, han de consentir el acuerdo así adoptado todos los socios personalmente. En el caso hay una cuestión adicional, y es esta que estamos en materia de liquidación de la persona jurídica, no ante un problema contractual. Cuando se trata de liquidar un patrimonio, la regla de la mayoría que rige para la adopción de acuerdos relativos al gobierno de tal patrimonio – de la persona jurídica – no rige necesariamente porque lo que está en juego es el derecho de cada socio a su cuota de liquidación.

Por otro lado, me parece que la DGRN no entiende correctamente el significado del art. 393.1 LSC. Cuando ese precepto dice que “salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación”, está reconociendo a los socios un derecho individual a percibir en dinero su cuota de liquidación. Por tanto, lo decisivo es que no se imponga a ningún socio el pago de su cuota de liquidación en bienes. Pero un socio no debería poder impedir que, si los demás así lo desean, el pago de su cuota de liquidación se haga en bienes en lugar de dinero.

La razón es que, una vez más, <<lo que puede hacerse indirectamente, debe poder hacerse directamente>>. El liquidador podría vender todos los bienes a un socio que pagaría su valor en dinero y, a continuación, llegar a acuerdos con cada uno de los socios para “venderles” bienes de los que habían pertenecido a la sociedad por el precio correspondiente al valor de la cuota de liquidación asignada (v., art. 387 LSC que no impide que los liquidadores vendan los bienes sociales a los propios socios. Es más, lo normal será que los bienes sociales sean comprados por los socios porque los socios son los que los conocen mejor y, por tanto, los que estarán dispuestos a pagar más por ellos).

En el caso, además, el socio dio su acuerdo a que la liquidación se hiciera entregando bienes a cada socio, de manera que, aunque conservara su derecho individual a que se le pagase en dinero su cuota de liquidación, resulta evidente que había aceptado – y, por tanto, el acuerdo era unánime – que la liquidación de la persona jurídica se hiciera mediante el reparto de los bienes que componían ese patrimonio entre los socios. 

Francisco o el deber, en el día del padre

Tomó la vida como le vino.

Aguantó sin rechistar las desgracias.

Disfrutó lo que pudo.

Sobrellevó lo que le tocó en suerte.

Siempre agradeció a la vida

Lo bueno que le había dado.

Fue marido, maestro y padre excepcional

Nunca falló

A nadie

Nunca pidió nada

Nunca se quejó de nada

Nunca se vanaglorió de sus méritos

Siempre se preguntó

Qué es lo que había que hacer

Y lo hizo,

Con todas sus fuerzas

Que eran muchas.

Y al final se inclinó sobre la tierra.

Para que el golpe contra el suelo,

El golpe de todos los que le debemos tanto

No fuera tan duro.

Delimitación de los sujetos responsables del cumplimiento de un contrato de patrocinio publicitario

Un contrato de patrocinio de un club deportivo por parte de una sociedad (Omnia Salud SL). El contrato no se documenta pero la Audiencia lo considera probado. Como no hay documento escrito, resulta difícil determinar quienes se obligaron a sufragar los gastos de funcionamiento del club de baloncesto. En concreto, si el administrador de la sociedad obligó a ésta a cubrir tales gastos y, además, se obligó personalmente. Lo más difícil es determinar si otras dos personas, que no eran administradores de Omnia se obligaron o no personalmente por el contrato de patrocinio publicitario. Dice la Audiencia

No tiene otra explicación satisfactoria, que no sea la expresada (porque las alternativas -como la realización de un mero favor personal al Sr. Mateo - no revisten la mínima solidez, ni credibilidad), el hecho de que Dª.Bárbara comprometiera su patrimonio personal al intervenir como pignorante, con sus cuentas bancarias y valores, en el otorgamiento de aval por parte de EFG BANK para responder ante la Federación Española de Baloncesto por las obligaciones que incumbían al CLUB BALONCESTO LAS ROZAS, el cual se otorgó con fecha 27 de julio de 2011 (según figura al folio nº 331 de autos). La cobertura del aval era por la significativa cantidad de 140.000 euros (folio nº 339 de los autos) y se trata de un hecho que trasciende de la mera relación interna entre los demandados, pues llegó a conocimiento de la parte actora, que disfrutó de esa garantía, que luego, además, se acabaría ejecutando. No tiene ningún sentido que Dª. Bárbara prestara tan gravosa garantía, a título personal, si no era porque ella asumió involucrarse personalmente en la financiación del club, con la expectativa de que ello iba a redundar en beneficio de sus inversiones en las empresas OMNIA. Esta conclusión se refuerza al constatar que ella efectuó también, más tarde, aportaciones a título personal para financiar la actividad del equipo de baloncesto, entre septiembre de 2011 y enero de 2012, mediante sucesivos ingresos en la cuenta de la entidad HEALTH 19 que regentaba el Sr. Mateo (desde donde se surtía luego de fondosal club con el mencionado fin), por importes de 20.000, 12.500, 10.000, 10.000, 12.500 y 5.000 euros (según consta al folio nº 951 de autos). El concepto en el que se efectuaron esos ingresos dinerarios, como "pago/baloncesto" o "aportación/baloncesto", permiten descartar que pudieran deberse a otra finalidad distinta a esa(como la alegada de mero préstamo al Sr. Mateo ).

Tampoco puede explicarse de otro modo que resulte más convincente (descartado el mero favor hacia uno u otro sujeto, lo que no resulta creíble), la realización de significativas aportaciones económicas realizadas, también título personal, por D. Julio para contribuir a la financiación del equipo de baloncesto. En concreto, el apelante se encargó de pagar, directamente, 10.000 euros al preparador físico del equipo, D, Modesto , con fecha 24 de mayo de 2012 (folio nº 382 de autos), lo que también constituye una actuación que trascendió a la parte actora. Pero no sólo eso, sino que además realizó también desembolsos a título personal para financiar la actividad del equipo de baloncesto mediante sucesivos ingresos en la cuentas de la entidad HEALTH 19 (desde donde, como ya hemos dicho, se surtía luego de fondos al club con el mencionado fin), en concreto, entre noviembre de 2011 y julio de 2012, en la del Deutsche Bank por importes de 20.000, 5.000 y 6.000 euros (según consta al folio nº 952 de autos) y, entre septiembre de 2011 y enero de 2012, en la del Banco de Santander, por importes de 7.500, 10.000, 5.000 y 2.000 euros (folio nº 955 de autos). El concepto en el que se efectuaron esos ingresos dinerarios, con las menciones "patrocinio/baloncesto" o "aportación/baloncesto", permiten descartar que pudieran deberse a otra finalidad distinta a esa (como la alegada de mero préstamo a favor del Sr. Mateo para sufragar diversos proyectos). 

Es más, aunque este apelante insistía en que solo acudía a los partidos como mero aficionado a este deporte, está probado que tuvo intervención en otras actuaciones relacionadas con la responsabilidad del patrocinador, como la reunión que se celebró en el vestuario con los jugadores para tranquilizarles sobre las posibilidades de cobro de sus nóminas y ofrecerles el pago de una compensación de un mes adicional de sueldo por el retraso en el recibo de sus emolumentos (en este sentido, las declaraciones testificales del fisioterapeuta D. Íñigo , del segundo entrenador D. Agustín y del baloncestista D. Justino ). Un mero aficionado no tiene intervención en esa clase de asuntos y su presencia en una reunión de tan delicado contenido es bastante reveladora de cuál era su verdadero papel, que no lo era el de un tercero ajeno a ello, en lo que atañía a la financiación del equipo

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2019 ECLI: ES:APM:2019:1057

Intereses moratorios y ley de usura

Una sociedad hace un préstamo a una socia y, cuando reclama su devolución, la socia se opone alegando el carácter usurario del préstamo y la legislación protectora de los consumidores

Como regla general, la jurisprudencia de esta sala, representada, verbigracia, por las sentencias 869/2001, de 2 de octubre ; 430/2009, de 4 de junio ; y 709/2011, de 26 de octubre , considera que, dada la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Usura, pues cuando en ella se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, en la que el interés remuneratorio es el precio del préstamo ( sentencia 44/2019, de 23 de enero ). Mientras que los intereses moratorios sancionan un incumplimiento del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al deudor al cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producirían el impago o la mora. 

No obstante, en algún caso ( sentencias 422/2002, de 7 de mayo , y 677/2014, de 2 de diciembre ), también se han reputado usurarios los intereses moratorios, pero no aisladamente considerados, sino como un dato más entre un conjunto de circunstancias que conducen a calificar como usurario el contrato de préstamo en sí: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios, el tipo de tales intereses remuneratorios, etc.

En el presente caso, en la propia demanda no se vincula el carácter usurario del préstamo con el simple dato del tipo de interés moratorio, sino que principalmente se hace bascular sobre tres datos fundamentales: (i) que se recibió una cantidad notablemente inferior a la reseñada en la escritura pública; (ii) que como consecuencia de ello, el interés remuneratorio pactado del 8% no era tal, sino que si se tenía en cuenta la cantidad realmente entregada resultaba un interés del 89,54% anual; y (iii) que el contrato, por la totalidad de las circunstancias en que se concertó y que se impusieron a la prestamista, debía ser calificado como leonino. La mención a los intereses moratorios se utiliza como un dato más para reforzar la argumentación. Así se desprende de la propia dicción literal de la demanda, cuando en el inciso final de su fundamento jurídico cuarto dice: "Aprovecharemos este punto para denunciar, dando por reproducidas las anteriores consideraciones, también el carácter usurario de los intereses de demora establecidos en la escritura de préstamo hipotecario al 29% anual [...]". 

Como quiera que las circunstancias fundamentales en que se basaba la pretensión de calificación de usurario del préstamo eran que se había recibido una cantidad sensiblemente inferior a la que figuraba en el documento público y que ello había disparado los intereses remuneratorios reales a una cifra astronómica, y no han quedado probadas, el dato del interés moratorio, en sí mismo y aisladamente considerado, no es suficiente para declarar la nulidad de la totalidad del préstamo como usurario.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:700

Compensación de créditos en el concurso (art. 58 LC)

Escudo del Cuartel Conde-Duque, Madrid

En efecto, si Fridama comunicó sus créditos concursales y no los compensó con la deuda que tiene con la concursada, es porque al tiempo de la declaración de concurso esta deuda era litigiosa. Estaba todavía pendiente de una resolución judicial firme. En aquel pleito, Gama reclamaba el precio de los aparatos suministrados pendiente de pago (63.169,63 euros). Fridama se había allanado respecto de 6.691,31 euros, pero discutía el resto, pues objetaba que había habido defectos que habían ocasionado daños y perjuicios. De hecho, en primera instancia, esta objeción fue estimada en parte, y se condenó a Fridama a pagar 47.319,28 euros. Cuando se declaró el concurso, estaba pendiente la resolución de los recursos de apelación que habían planteado ambas partes, Fridama y Gama. La sentencia de apelación, posterior a la declaración de concurso, estimó en parte el recurso de Gama y desestimó el de Fridama, y cifró el crédito de Gama frente a Fridama en 56.328,32 euros. El importe del crédito, como consecuencia de las excepciones planteadas por Fridama, estaba pendiente de determinación al tiempo de la declaración de concurso, por eso no se podía compensar. Y esa imposibilidad es la que opera también después de la declaración de concurso, cuando la sentencia firme fija definitivamente su importe. Dicho de otro modo, rige la prohibición de compensación del art. 58 LC , porque cuando se declaró el concurso el crédito que Gama tenía frente a Fridama no era líquido, pues no había certeza en cuanto a su cuantía.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:699

Las donaciones mortis causa son revocables y su colacionabilidad, también

Los demandantes solicitaron que se declarase que la donación recibida por su hermana en diciembre de 1997 era colacionable en la herencia del padre fallecido. Así lo estimó al juzgado, al valorar que, si bien el padre había dispensado de la colación de la donación en su testamento de 3 de abril de 1998, revocó dicho testamento con posterioridad, sin establecer dispensa de colación en ninguno de los cinco testamentos que otorgó con posterioridad, incluido el otorgado en último lugar y que rige la sucesión. La razón fundamental por la que sentencia de la Audiencia, que es la recurrida, desestima la demanda es porque considera que "la dispensa de colación que realizó el causante y formalizó, documentándola, en la carta de fecha 10 de enero de 1998, era irrevocable, cualesquiera fueren sus posteriores disposiciones testamentarias, y no era menester una explícita indicación de descargo en el testamento vigente al tiempo del óbito". 

El razonamiento de la Audiencia parte, en primer lugar, de que la voluntad del causante, cuando hizo la donación, era dispensar de la colación, lo que apoya en una serie de argumentos (la voluntad expresada en la carta de 10 de enero de 1998 de equiparar económicamente a la hija donataria con sus hermanos, el que dispensara de la colación las donaciones hechas a sus hijos en el testamento de 3 de abril de 1998, la declaración de otra hermana en el sentido de que su padre había querido equilibrar la situación de sus hijos en el patrimonio familiar). En segundo lugar, considera que la donación fue expresamente aceptada por la donataria mediante la carta de fecha 16 de enero de 1998 que dirigió a su padre, en la que "alude asimismo a "...las disposiciones que has decidido realizar en orden a la perfecta salvaguarda de mis derechos...", de donde se sigue [dice la Audiencia] la perfección del contrato". A partir de ahí razona la Audiencia que "es mayoritaria, si no pacífica, la tesis que sostiene, conforme a nuestro Derecho Histórico, la irrevocabilidad de la dispensa de colación plasmada en el propio instrumento de donación o simplemente dispuesta junto a la liberalidad, pues en tal supuesto forma parte del contrato de donación en cuya perfección intervinieron no sólo el donante sino también el donatario con su aceptación -vid. artículos 618 , 623 y concordantes del Código Civil - de tal forma que el pacto sobre colación pasa a tener una naturaleza bilateral, cuya validez y cumplimiento no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, conforme a la disciplina del artículo 1256 del Código Civil ". 

El razonamiento por el que la Audiencia desestima la demanda se basa en la naturaleza bilateral, contractual y, por tanto, no revocable por el causante de una dispensa de colación hecha "en el propio instrumento de donación o simplemente dispuesta junto a la liberalidad". Este razonamiento no es conforme con la doctrina sentada en la sentencia de pleno 473/2018, de 20 de julio , que establece que la dispensa de la colación es revocable, aunque hubiera sido realizada en la misma donación, y con independencia del móvil subjetivo por el que se hizo la donación. 

En la citada sentencia 473/2018 nos pronunciamos acerca de esta cuestión, que no es pacífica en la doctrina científica -aunque en la actualidad es mayoritaria la opinión a favor de la revocabilidad- y sobre la que no existía jurisprudencia consolidada de la sala, tal y como con detalle expusimos en esa ocasión. Dijimos en esta sentencia: "[D]ebe atenderse a la verdadera naturaleza y a la eficacia que el Código civil atribuye a la dispensa de colación. La conclusión no puede ser otra entonces que la de la revocabilidad de la dispensa y la necesidad de estar a la última voluntad del causante.

"La dispensa es una declaración de voluntad que da lugar a que la partición se deba realizar sin tener en cuenta en ella las liberalidades percibidas en vida por los legitimarios. Se trata, por tanto, de un acto de naturaleza y eficacia "mortis causa", regido por el principio de la revocabilidad por el que, como opción de política legislativa, se inclina el Código civil, tal y como con claridad resulta de los arts. 737 y 1271 CC así como de las escasas excepciones en las que el Código acepta la eficacia de un contrato sucesorio (art. 826, promesa de mejorar en capitulaciones; art. 827, mejora contractual irrevocable; art. 1341, donación en capitulaciones de bienes futuros). 

"Con independencia de la forma en que se manifieste y del documento que la recoja, la dispensa de colación no pierde su naturaleza de declaración unilateral y revocable. Afirmar que la dispensa formó parte del negocio lucrativo aceptado por el donatario implicaría convertir la dispensa en causa de la donación y sostener que el donatario aceptó la donación por su carácter no colacionable, lo que resulta difícil de imaginar, solo podría dar lugar, en su caso, a plantear bien el error en la aceptación bien la renuncia a la donación. A ello debe sumarse que, sabiendo que la dispensa es un acto unilateral y revocable, el donatario que acepta la donación siempre debe asumir que el causante puede revocar su decisión para privarle, no de la donación, sino de las expectativas que tuviera de recibir más en la sucesión, por lo que una revocación de la dispensa, como la revocación de otro acto dirigido a ordenar la sucesión, nunca puede considerarse que contraríe los actos propios. "A efectos prácticos cabe añadir que es ilógico considerar irrevocable la dispensa cuando el causante puede lograr el mismo efecto disminuyendo la cuota de institución del donatario, por ejemplo, mediante donaciones no colacionables a los demás".

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2019 ECLI: ES:TS:2019:707

La indemnización de daños se calcula neta

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:687

En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que los rendimientos percibidos por razón de la inversión deben tenerse en cuenta para determinar el efectivo daño por incumplimiento contractual, tal y como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo 754/2014, de 30 de diciembre . 

La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero , entre otras varias. En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , dijimos: " Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla  compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional". Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes". 

Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. 

Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual,su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro. 

Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero : "La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial". En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte".

Cláusula penal y resolución del contrato ex art. 61.2 Ley Concursal

Islas Feroe (vía Martín Donato)

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:710

En el presente caso, no es objeto de discusión la eficacia de la condición resolutoria, ni la oponibilidad de la cláusula penal frente a la administración concursal. Lo que se discute son los efectos de la resolución contractual con relación a la indemnización de los daños y perjuicios, conforme a lo previsto en la cláusula penal. Tanto en el párrafo segundo del art. 61.2 LC , en caso de resolución del contrato en interés del concurso, como el art. 62.4 LC , en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada, la ley reconoce a la parte in bonis un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, y que este derecho se satisfaga con cargo a la masa. Cuando las partes en el contrato han pactado, como es el caso, una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Esto es, los daños y perjuicios se cuantificarán en la suma que hubieran convenido las partes en la cláusula penal, sin que tenga sentido juzgar hasta que punto la pena convenida excede de la cuantificación real de los daños y perjuicios, pues para eso se ha pactado la cláusula penal. 

No obstante lo anterior, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales. En el presente caso, la cláusula penal objeto de la litis que establece, con relación al impago de cualquiera de los pagarés a su vencimiento, la pérdida por parte del comprador de todas las cantidades abonadas hasta la fecha, como parte del precio acordado, presenta un claro contenido punitivo que resulta injustificado o excesivo, dado que el vendedor, con cargo a la masa, por el incumplimiento del último plazo de pago previsto (901.000 €) vendría facultado para retener los pagos ya realizados que ascendieron a 1.923.000 €, respecto de un precio global que recordemos quedó fijado en la cantidad de 2.824.500 €. Lo que supone un 60,08% del precio pactado. Como consecuencia de lo expuesto, esta sala considera que procede la limitación de la cláusula penal objeto de la presente litis. En el presente caso, la demandada solicitó que la indemnización de los daños y perjuicios quedase concretada en el 40,50% del precio pagado, esto es, en la cantidad de 779.584,20 €. Lo que supone un 27,60% respecto del precio pactado. Cantidad que esta sala considera ajustada conforme a la finalidad indemnizatoria que debe informar la aplicación de la cláusula penal.

Es muy difícil conseguir la anulación de un aumento de capital por abusivo

Sexto Pleno del Partido Comunista Chino 1938

Y mucho menos si no explicas en qué consiste el abuso (SJM Bilbao de 3 de octubre de 2018 ECLI: ES:JMBI:2018:3958)

No puede desconocerse que, en casos como este, en los que la verdadera razón de ser litigio es la existencia de un conflicto personal que traspasa las razones legales, la ampliación de capital es una de las armas utilizadas por la mayoría societaria, empleada bien como medio de ataque o de defensa, que provoca la dilución de la participación del socio disidente en el capital social. Pero, para resolver la cuestión en estos términos, debió plantearse así en la demanda, pidiendo la nulidad del acuerdo por el injustificado perjuicio a su derecho de asistencia y voto en las juntas generales, previsto en el art. 93,c de la LSC, al disminuirse su porcentaje del titularidad del capital social, y con él, la capacidad de decisión sobre la marcha societaria. No puede presumirse esta lesión únicamente por el hecho de que el acuerdo impugnado sea una ampliación de capital. Y no puede suplirse esta falta de alegación de parte por el juez, por impedirlos el principio de justicia rogada (216 LEC) y el deber de congruencia de la sentencia, que obliga a resolver las pretensiones "sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer" ( art. 218 LEC )

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