El caso Tondela o los cárteles están prohibidos por el artículo 101.1 TFUE salvo que sean cárteles 'benignos'

Es la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2026. Para un análisis crítico de las Conclusiones del Abogado General en este caso v., esta entrada.

Los hechos relevantes desde la perspectiva del Derecho de la Competencia se sitúan en el contexto de la paralización del fútbol profesional portugués a raíz de la pandemia de COVID‑19 y, en particular, en la reacción coordinada de los clubes ante el riesgo de extinciones contractuales unilaterales por parte de los jugadores. 

Tras la suspensión de la temporada 2019/2020 decretada por la Liga Portuguesa de Fútbol Profesional (LPFP) y el fracaso de las negociaciones colectivas con el sindicato de futbolistas en materia salarial, el 7 y 8 de abril de 2020 los clubes de la Primeira Liga y de la Segunda Liga, reunidos por separado en videoconferencias bajo los auspicios de la LPFP, adoptaron y anunciaron públicamente un acuerdo según el cual ningún club contrataría a jugadores que hubieran rescindido unilateralmente su contrato invocando las dificultades derivadas de la pandemia o de la prórroga excepcional de la temporada. 

El TJUE contesta al tribunal portugués confirmando que un acuerdo semejante es un acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto y repite la formulación que introdujo, por primera vez en Cartes Bancaires: restricciones por el objeto son, fundamentalmente, los cárteles, esto es, los acuerdos entre empresas competidoras para fijar precios comunes o repartirse los mercados (párrafos 39 ss)

ese concepto debe entenderse como único que se refiere a ciertos tipos de coordinación entre empresas que revelan un grado suficiente de perjuicio a la competencia como para que no se considere necesario examinar sus efectos. Ciertas formas de coordinación entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el funcionamiento normal de la competencia... incluyen, en primer lugar, ciertas conductas colusivas que son especialmente perjudiciales para la competencia, como los cárteles horizontales que conducen a la fijación de precios, el reparto de mercado, la limitación de la capacidad de producción o el reparto de clientes. Este tipo de conductas pueden conducir a un aumento de precios o, por tanto, a una reducción de la producción y, por tanto, de la oferta, lo que resulta en un mal uso de recursos, en detrimento de las empresas usuarias y de los consumidores (véase, en ese sentido, sentencia de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, párrafo 163 y la jurisprudencia citada).

Recuérdese (se ocupa de ello el TJUE al final de su sentencia) que la distinción entre restricción por el objeto y por los efectos no impide que una restricción por el objeto sea considerada lícita e incluso autorizarse ex artículo 101.3 TFUE. Esta es una diferencia entre el derecho europeo y el derecho norteamericano (que utiliza la distinción entre conductas anticompetitivas per se y conductas a las que se le aplica la rule of reason).

A continuación, sin embargo, el TJUE se equivoca y, perseverando en el error, incluye entre las restricciones por el objeto los acuerdos de boicot (a los que se refiere diciendo que tienen como efecto la exclusión de un competidor del mercado) o pretendidas decisiones de asociaciones de empresas. 

Puede considerarse que, sin ser necesariamente tan perjudiciales para la competencia, otros tipos de conducta también pueden tener, en ciertos casos, un objeto anticompetitivo. Es el caso, en particular, de ciertos tipos de acuerdos horizontales distintos a los cárteles, por ejemplo aquellos que conducen a la exclusión de empresas competidoras del mercado, o de ciertos tipos de decisiones de asociaciones de empresas 

A mi juicio, los acuerdos de boicot son cárteles, en cuanto coordinan, igual que los de reparto de mercado, la conducta de las empresas participantes en el mercado pero, sobre todo, son mecanismos de enforcement de un cártel, es decir, si hay acuerdo para boicotear a una empresa determinada es porque esa empresa se ha negado a participar en el cártel o porque está incumpliendo lo acordado por los cartelistas. El boicoteo de una empresa sin una razón semejante detrás no parece una conducta racional. En cuanto a "ciertos tipos de decisiones de asociaciones de empresas", el TJUE se refiere al caso Superliga y, como he explicado en otro lugar, las decisiones de la UEFA o la FIFA no son decisiones de asociaciones de empresas sino decisiones unilaterales de un 'operador' en el mercado que han de enjuiciarse desde la perspectiva del abuso de posición dominante.  

El TJUE reproduce la verborreica e inútil doctrina sentada por el Tribunal para determinar cuándo, en el caso concreto, estamos ante un cártel. (v., párrafo 43). No ayuda en nada decir que la autoridad de competencia ha de examinar si la conducta examinada 

"contiene una forma de coordinación que debe considerarse, por su propia naturaleza, perjudicial para el funcionamiento adecuado y normal de la competencia, es necesario examinar, primero, el contenido del acuerdo, decisión o práctica en cuestión; en segundo lugar, el contexto económico y legal en el que se inserta; y, en tercer lugar, los objetivos que pretende alcanzar (lo de que si en el caso particular la "coordinación... es... capaz de conducir a condiciones de competencia que no corresponden a las condiciones normales del mercado" es todavía más inútil y bastante difícil de compatibilizar con la innecesariedad de examinar los efectos que la conducta ha producido en el mercado)

Digo, en nada, porque, en la mayoría de los casos, es muy fácil determinar si estamos ante un cártel (es como la pornografía). Y, para los casos difíciles, lo que hay que preguntarse es si los competidores que han acordado comportarse de forma semejante o coordinada en el mercado, logran poder de mercado a través del acuerdo del que no disfrutaban antes del mismo. 

El TJUE da un quiebro a partir del párrafo 47. En él, reproduce la doctrina según la cual, en el caso de los cárteles, 

"el análisis del contexto el análisis del contexto económico y jurídico del que esa conducta forma parte puede limitarse a lo estrictamente necesario para concluir que existe una restricción de la competencia por objeto

pero,  

en el caso de otros tipos de conductas que, aunque no necesariamente tan perjudiciales para la competencia, puedan revelar un grado suficiente de perjuicio para respaldar la conclusión de que tienen un objeto anticompetitivo, 

Esto es vergonzoso. ¿debe la autoridad establecer un ranking de todas las posibles conductas anticompetitivas y asignar la que tiene que examinar más arriba o más abajo en dicho ranking? ¿Dónde está esa graduación en el artículo 101.1? Ya es bastante discutible que la distinción entre restricciones por el objeto y restricciones por los efectos tenga la relevancia que el TJUE le atribuye (en mi opinión es una distinción irrelevante porque el artículo 101.1 TFUE solo contiene una prohibición de cárteles y conductas valorativamente semejantes a un cártel. 

Pero, sobre todo, ¿qué diferencia hay entre conductas que revelan un grado suficiente de perjuicio para la competencia y las que no son "necesariamente tan perjudiciales para la competencia" para que sea posible distinguir en el tipo de análisis que hay que realizar y, en las últimas,

 realizar un análisis más detallado de todos los factores mencionados... que implica, cuando sea necesario, tener en cuenta el marco regulatorio e institucional relevante?... tener en cuenta ese contexto puede llevar a la conclusión de que circunstancias particulares que rodean esa conducta demuestran que no es suficientemente perjudicial como para justificar dicha clasificación

En todo caso, incluso en el caso de un cártel clásico, el análisis del contexto debe tenere en cuenta el marco regulatorio e institucional (v., aquí, el magnífico análisis del contexto que hizo Richard Posner en un caso norteamericano). Hay cárteles benignos y los cárteles benignos no caen bajo la prohibición del artículo 101.1 TFUE. Es innecesario complicar más la taxonomía y hay una necesidad perentoria de reducir la verborrea del TJUE. 

A continuación el TJUE realiza ese pretendido análisis a la conducta objeto de la cuestión prejudicial y afirma que estamos ante un cártel (una restricción por el objeto) pero que el "contexto" puede conducir a legitimar el acuerdo en cuestión. ¿Por qué?

1º La famosa idea del "equilibrio competitivo", es decir, que se podría restringir la competencia entre los clubes que participan en una competición para evitar que "siempre ganen los mismos". Esta es una idea que vale muy poco y que se ha importado de las ligas norteamericanas cuyos miembros restringen muchísimo la competencia (límites a los salarios que se pueden pagar a los jugadores, sobre todo) y que se ha revelado como errónea: las ligas europeas, sin restricciones a la competencia, son más competitivas y, sobre todo, más atractivas para el público (meritocracia). De esta cuestión me he ocupado en esta entrada. 

2º La excepcionalidad de la pandemia permite "salvar" la validez de acuerdos de cártel si el objetivo es, como en los rescates de las empresas con ayudas públicas, que el mercado pueda volver a funcionar con normalidad lo más pronto posible (párrafo 73)

En particular, debido a dicha pandemia y a la suspensión de la temporada deportiva 2019/2020 que de ella se derivó, el reinicio de los partidos aún pendientes en el marco de los campeonatos nacionales de Primeira y Segunda Ligas seguía siendo incierto en el momento en que se celebró el acuerdo controvertido en el litigio principal, incertidumbre que afectaba tanto a la fecha de conclusión de esa temporada, en caso de reanudación, como a la fecha de expiración de los contratos de trabajo de determinados jugadores. En efecto, a falta de medidas adecuadas, los jugadores que hubieran rescindido unilateralmente su contrato de trabajo debido a dicha pandemia o cuyo contrato hubiera expirado en la fecha inicialmente prevista para el final de la temporada, a saber, el 30 de junio de 2020, habrían podido ser libremente contratados por otro club posteriormente, lo que habría alterado inevitablemente y de manera significativa la composición de los distintos equipos y, por tanto, menoscabado la integridad de la competición. Además, como subraya en esencia el Abogado General en los puntos 57 y 58 de sus conclusiones, dicha situación podría haberse visto agravada si las dificultades económicas y financieras a las que se enfrentaban los clubes afectados por esas salidas de jugadores les hubieran impedido contratar nuevos jugadores por falta de liquidez suficiente.

y en párrafo 82 reproduce la argumentación del tribunal portugués según la cual el acuerdo entre los clubes pretendía

preservar la estabilidad de las plantillas de jugadores a partir de las cuales los clubes podían conformar sus respectivos equipos durante todo el período de suspensión sine die de la temporada deportiva 2019/2020 y, de este modo, permitir la reanudación del campeonato tan pronto como fuera posible en condiciones que garantizaran su integridad. 

y 86

 el órgano jurisdiccional remitente puede válidamente considerar que el acuerdo controvertido en el litigio principal perseguía simultáneamente un objetivo objetivamente anticoncurrencial, relacionado con la restricción de la competencia en el mercado de la contratación de jugadores, y un objetivo objetivamente procompetitivo, consistente en garantizar la estabilidad de las plantillas de jugadores que participaban en los campeonatos nacionales de la Primeira y la Segunda Ligas, limitando la contratación, por los clubes participantes, de jugadores cuyo contrato de trabajo hubiera expirado o hubiera sido rescindido unilateralmente por el interesado por un motivo relacionado con la pandemia de COVID‑19, incluso durante el período comprendido entre la fecha en que la temporada deportiva 2019/2020 habría debido concluir en ausencia de suspensión y la fecha finalmente elegida, en caso de reanudación, para su conclusión.

para concluir que un cártel está prohibido por el artículo 101.1 salvo que se trate, en el caso concreto, de un cártel benigno, en cuyo caso, no está prohibido por el artículo 101.1 TFUE (párrafo 89)

debe calificarse como un acuerdo que tiene por objeto restringir la competencia, salvo que el análisis concreto del contenido de dicho acuerdo, de sus fines objetivos en relación con la competencia y del contexto económico y jurídico específico en el que se inscribe revele las razones precisas por las que la autoridad o el órgano jurisdiccional competente considere que no puede aceptarse tal calificación.

En definitiva, el TFUE da dos pasos para adelante y uno para atrás, lo que le conducirá más tarde que pronto a redefinir el concepto de restricción de la competencia en el sentido del artículo 101.1 TFUE y a configurar dicho precepto como una prohibición de cárteles y conductas valorativamente semejantes, a concebir el artículo 101.3 TFUE como el instrumento para salvar de la prohibición del artículo 101.1 los cárteles benignos y a analizar bajo el concepto de "decisiones de asociaciones de empresas" exclusivamente los cárteles acordados entre los miembros de una asociación, esto es, la coordinación de la conducta en el mercado de los miembros de una asociación y no para enjuiciar las decisiones de los órganos corporativos de la asociación, decisiones que deben valorarse en el marco de la prohibición de abuso de posición dominante. 

La conjura contra España (CXLIII): el efecto Curley y la estrategia del PSOE: o por qué es cada día más importante que los españoles votemos popperianamente

 

foto: Wikipedia

Edward L. Glaeser y Andrei Shleifer, escribieron en 2002 un paper titulado The Curley Effect. Curley fue cuatro veces alcalde de Boston en la primera mitad del siglo XX y lo logró combinando políticas redistributivas ineficientes y una retórica abiertamente hostil hacia los sectores acomodados y anglosajones de la ciudad con el objetivo explícito de inducirles a irse de Boston. Al reducir deliberadamente el peso electoral de sus adversarios y reforzar la posición relativa de su base —los irlandeses pobres—, Curley consiguió mantenerse en el poder durante décadas, aun al coste de empobrecer la ciudad y frenar su desarrollo. 

Los autores denominan “efecto Curley” a la utilización consciente de políticas económicamente destructivas por parte de gobernantes que buscan moldear la composición del electorado para incrementar sus probabilidades de reelección. 

Cambien irlandeses por inmigrantes pobres y españoles desesperanzados con la idea de "mejorar su condición" (vivir mejor que sus padres) y tendrán la aplicación del efecto Curley a España con el resultado de que, como vengo diciendo en este blog desde hace algún tiempo, nos convertiremos en el país más pobre de Europa en 2030 o el país más rico de Latinoamérica. 

Los españoles son muy pesimistas respecto del futuro de España y consideran 

"que España ha empeorado. La mayoría ve un país más inseguro, menos próspero y más desigual que hace una década"

La desconfianza hacia la democracia ha aumentado:  

un 65% dice que la democracia española no le representa.

Pero, observen,  

el 34% cree que España camina en la dirección adecuada, la mayoría de ellos de izquierdas.

de manera que Sánchez sólo necesita aumentar en unos pocos puntos este último porcentaje, dividir a la oposición y asegurarse, como repetiré al final de esta entrada, de que los españoles votan ideológica o identitariamente, no popperianamente.

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En el efecto Curley, el político incumbente comprende que algunas políticas socialmente costosas (un precio que se asume) que provocan reacciones de salida —emigración geográfica o bloqueo de la movilidad social— reducen el peso político de sus oponentes. Lo decisivo es que la redistribución que practica el incumbente afecta a la composición futura del electorado: en unos casos, 

• incentivando la salida física del grupo gravado; en otros,
•  desincentivando la inversión en capital humano necesaria para ascender a una clase social distinta. 

En ambos supuestos, el efecto agregado es una reducción de la proporción relativa de votantes proclives a la oposición.

Lo de la salida física es fácil de entender. Es lo que está pasando en California en relación con Texas. 

Lo del desincentivo para invertir en capital humano para ascender es más complejo. Lo que dicen Glaeser y Schleifer no es que la "paguita" o la asistencia social desincentive buscar trabajo. Es que no tienes incentivos para invertir en capital humano que te permita pasar de una clase social a otra (por ejemplo, de trabajador a directivo, profesional o empresario) a un coste real en tiempo, esfuerzo, educación, riesgo, a veces endeudamiento si, "pasar a la nueva clase social" no supone una diferencia significativa de ingresos netos porque los beneficios adicionales te los expropia el gobierno vía impuestos o cotizaciones.

Ejemplos históricos incluyen el caso del Partido Laborista británico antes de la era Thatcher y el de Robert Mugabe en Zimbabue, cuyas políticas de acoso y expropiación contra los granjeros blancos tras episodios de contestación política llevaron a su emigración masiva, con consecuencias devastadoras para la economía, pero reforzando el control político del régimen. Más recientes, el del nuevo alcalde de Nueva York y, creo, el de Pedro Sánchez y el PSOE.

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Observen que Sánchez está haciendo las dos cosas requeridas por el modelo: 

• está incentivando la salida de España de los ricos y de los más exitosos con lo que la proporción relativa de sus potenciales votantes - inmigrantes - aumenta (no tengo que recordarles lo de hacer españoles a dos millones de nietos de un español o española que nunca han pisado España ni la regularización masiva que se nos echa encima) pero sobre todo, 
• está comprimiendo la escala salarial y de ingresos de manera que los jóvenes no tienen incentivos para invertir en su capital humano. 

Sólo los emprendedores pueden esperar un nivel de ingresos mucho más elevado pero su número y su movilidad geográfica los hacen irrelevantes electoralmente. 

Las empresas españolas, incluso las más exitosas no pagan sueldos comparables a los que pagan las empresas exitosas de EE.UU., de modo que los incentivos para el exit o para minimizar los esfuerzos de formación se exacerban (para que se hagan una idea, un empleado de nivel directivo gana en JP Morgan tres veces más que en el BBVA)

Para asegurarme de que las políticas de Sánchez y el PSOE encajan en el efecto Curley le he preguntado a Copilot lo siguiente: 

El gobierno del país X (si menciono a algún político vivo, Microsoft bloquea la respuesta de Copilot; es como el sexo) desarrolla políticas de regularización masiva de inmigrantes (que, con alta probabilidad votarán por el gobierno que les ha regularizado conforme vayan obteniendo la nacionalidad en el caso de las elecciones generales), de elevación de los impuestos (no deflación del IRPF) y de las cotizaciones sociales, además de aumentar las pensiones de conformidad con la inflación a pesar de que eso genera un déficit de varios puntos del PIB. Al mismo tiempo sube extraordinariamente el SMI, lo que comprime la escala salarial. Practica una política de "represión salarial" desincentivando vía impuestos los aumentos de los mejores salarios lo que asegura que los salarios netos se estanquen durante décadas. ¿Unas políticas semejantes encajarían en el modelo que utilizan Glaeser y Schleifer y que denominan efecto Curley?

Y la respuesta ha sido 

 Sí, un conjunto de políticas como el que describes puede encajar de manera coherente con el mecanismo del “efecto Curley”  El encaje se vuelve especialmente plausible porque tu paquete combina tres mecanismos que, en el lenguaje del paper, empujan en la misma dirección: (i) aumentar el peso relativo del bloque favorable, (ii) reducir el peso relativo del bloque adverso mediante “exit” o desincentivos, y (iii) hacerlo mediante políticas que pueden tener coste económico neto, incluso para la base a medio plazo. 

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¿Cómo se combate el efecto Curley? 

Votando popperianamente, no ideológicamente, no identitariamente. Al votar, el elector ha de examinar en su fuero interno, de buena fe, si el gobierno lo ha hecho "bien" o si lo ha hecho "mal" y si cree lo primero, debe volver a votar por el gobierno. Si cree lo segundo, debe votar por la oposición. No debe votar por los "suyos" sean estos los que comparten sus ideas o preferencias o los que comparten su identidad. 

La decadencia de las bolsas europeas no se debe principalmente a la regulación

foto: Pedro Fraile

Dice Javier García de Enterría 

La abrumadora evidencia de la progresiva contracción de los mercados bursátiles europeos y de su creciente pérdida de relevancia económica, especialmente frente a los mercados estadounidense y asiáticos, viene marcando desde hace años la agenda de las instituciones de la Unión Europea, aunque por ahora, como parece demostrar la reiteración y multiplicación de iniciativas en este ámbito, con resultados limitados. La percepción de que la persistente fragmentación de los mercados nacionales y la existencia de importantes diferencias jurídicas y de supervisión entre ellos constituyen los principales obstáculos para su desarrollo y para la competencia en el ámbito internacional llevó hace ya tiempo a la Unión Europea a convertir la unión e integración de estos mercados en una prioridad regulatoria... (y) en un eslogan recurrente... al constatar que las empresas europeas dependen en mayor medida de la financiación bancaria y que el ahorro público se dirige en menor medida a los mercados bursátiles que en otros países, 

... , entre las (medidas propuestas)se incluyen la conversión de la ESMA en un regulador único de los mercados europeos, la armonización del Derecho concursal y de los regímenes de prelación de créditos, la integración de los sistemas de compensación y liquidación, o el fomento de los sistemas de pensiones y de otros productos de inversión a largo plazo... medidas para tratar de reactivar el mercado de salidas a bolsa...Listing Act, que, en esencia, ha tratado de aligerar el régimen de admisión a cotización y de reducir algunas cargas regulatorias impuestas a las sociedades cotizadas (simplificación de los folletos, reducción al 10 % del porcentaje de capital exigido como free float, admisión de acciones con voto múltiple, etc.). 

¿Se trata de un problema regulatorio?

...  La complejidad y el coste económico de los procesos de salida a bolsa o de las emisiones secundarias, así como las extensas —y crecientemente expansivas— exigencias organizativas, operativas y de información impuestas a las sociedades cotizadas, actuarían como un factor disuasorio para muchas empresas, que optarían por permanecer como sociedades no cotizadas o por convertirse en ellas. 

De ahí que la mayoría de las medidas propuestas consistan en la eliminación o la flexibilización de determinadas piezas del estatuto jurídico de las sociedades cotizadas consideradas especialmente gravosas o desproporcionadas, en materias como los folletos informativos, los requisitos de admisión a cotización, los deberes de transparencia o el gobierno corporativo... 

... Tradicionalmente, el progreso y desarrollo de los mercados de valores se ha vinculado a elevados niveles de protección de inversores y acreedores, a mecanismos de supervisión y ejecución eficaces y creíbles y a la estabilidad regulatoria.. y, con ello, reducir el coste del capital... Sin embargo... la abierta competencia regulatoria entre las principales jurisdicciones y centros de negociación para atraer nuevas empresas y evitar la emigración de las ya existentes, han traído consigo un cambio de paradigma... (Así,) en el mercado británico... la centralidad de la Bolsa de Londres en el contexto internacional se apoyaba en gran medida en la imposición de una regulación muy... exigente en relación con numerosas cuestiones societarias y de gobierno corporativo... que en muchos casos excedían y superaban las exigencias impuestas por el Derecho de la Unión. ...  el Informe Hill de 2021 sobre la revisión del régimen de admisión a cotización en el Reino Unido, que está en el origen de numerosas reformas aprobadas en este ámbito en los últimos años (afirmaba que), «no tiene sentido contar con un régimen de admisión a cotización teóricamente perfecto si en la práctica los usuarios eligen cada vez más otros centros». De este modo, el mercado británico..., ha emprendido--- una política de desregulación y flexibilización que ha afectado a amplios sectores del marco jurídico anterior: entre muchas otras medidas, se han introducido estructuras de acciones con clases múltiples, se ha simplificado el régimen de aprobación y publicidad de las operaciones vinculadas (eliminando la exigencia de aprobación por la junta general), se ha rebajado el régimen de aprobación de las operaciones sobre activos esenciales (reduciendo su ámbito y suprimiendo requisitos), se ha reducido al 10 % la proporción de capital en circulación exigida para la admisión a cotización, se han flexibilizado los requisitos de información financiera para la admisión (como los tres años de cuentas auditadas o la declaración sobre capital circulante), se ha adoptado un nuevo régimen de folletos (en sustitución del anterior de origen europeo), se han abandonado propuestas de reforma del código de buen gobierno que iban a imponer nuevas exigencias a los emisores y se ha procedido, en cambio, a su revisión, al tiempo que se han avanzado otras posibles reformas liberalizadoras en materias sensibles como la retribución de los administradores. Como expresó de forma elocuente el propio Gobierno para justificar estos cambios, «no tiene sentido tener el cementerio más seguro»... 

Sin duda, reformas de este tipo (deberían llevar a) la necesidad de replantear el carácter imperativo o el alcance de numerosas normas y de abrir mayores espacios a la libertad contractual y organizativa de las sociedades... 

es probable que las reformas... acaben teniendo efectos limitados... (y) a que se neutralicen entre sí. Pero, además, la creciente tendencia de muchas empresas a trasladar su cotización —principal o secundaria— a mercados extranjeros no parece estar guiada por razones eminentemente jurídicas, sino que obedece a consideraciones económicas de otra naturaleza; así ocurre, por ejemplo, con la migración al mercado estadounidense, al que se han desplazado u optado por cotizar numerosas empresas europeas, fenómeno que parece explicarse fundamentalmente por la mayor liquidez y base inversora existentes en ese mercado y por las valoraciones más elevadas que suelen obtener las empresas que cotizan en él. 

Teniendo en cuenta la realidad descrita, no parece descabellado presumir que una parte significativa de la contracción económica que vienen sufriendo los mercados bursátiles desde hace años en España y en otros países se deba sustancialmente a la correspondiente expansión que han experimentado los instrumentos de financiación privada de las empresas, tanto de capital como de deuda, que les han permitido, como destaca el informe de la OCDE, «obtener los beneficios del capital externo sin los costes asociados a una cotización pública».

 Garcia de Enterria, Javier, "Stock Markets and Private Capital" (2025)

Citas: Largo Caballero, Francisco Suárez y la prudencia, Armengol y su banda de la mesa del Congreso, capital riesgo y derecho de sociedades y blog de Oxford

Una valoración históricamente rigurosa de Largo Caballero

no permite presentarlo como un referente cívico o democrático en sentido fuerte: fue un dirigente obrero de enorme importancia histórica, pero también un actor que aceptó y promovió la ruptura de la legalidad constitucional, defendió explícitamente la dictadura del proletariado y contribuyó a la polarización extrema de la España de entreguerras. La diferencia con Franco no reside en la rectitud moral de sus fines, sino en el hecho de que Franco logró ejercer durante décadas un poder soberano que Largo Caballero no alcanzó a consolidar; desde un punto de vista moral y político, sin embargo, la distancia entre ambos es mucho menor de lo que sugiere la memoria pública actual. 

Precisamente por eso resulta chocante que en el siglo XXI se exhiban placas y estatuas que lo presentan como un “prohombre” de la historia de España: esa monumentalización exige silenciar aspectos decisivos de su trayectoria y revela una distorsión de la memoria histórica reciente, mediante la cual la izquierda española transforma en símbolo cívico ejemplar a una figura cuya relación con la democracia constitucional fue, como mínimo, profundamente problemática.

Francisco Suárez y la prudencia como mecanismo de control de la discrecionalidad. Ferenc Hörcher

En el primer libro del Tratado de las Leyes, que trata sobre el derecho en general, Suárez traza un paralelismo, siguiendo a Tomás de Aquino—y a través de él a Aristóteles—pero también refiriéndose a la Biblia, entre el papel que juega la prudencia en el mecanismo de toma de decisiones morales del individuo y su papel en el caso de un príncipe: "así como en el caso de cada persona privada se requiere una prudencia que sirva para la correcta dirección de los actos individuales, ya sea respecto a sí mismo o respecto a otra persona, así, en el caso de un príncipe, se requiere una prudencia política; es decir, una que sea constructiva en relación con la elaboración de leyes." 

Según Elisabeth Kincaid, la prudencia logra para Suárez... la coordinación entre razón y voluntad... (y)... asegura que la decisión del gobernante sea diferente del acto del ladrón o de la pura coacción. La prudencia logra que el superior "quiera crear un efecto moral en el súbdito", "crear una obligación moral." 

¿Por qué es tan importante para Suárez esta distinción entre el acto voluntaristo puro de la voluntad y una racionalidad mediada por la prudencia, aplicada por la voluntad? Una vez más, cito a Kincaid...: "Suárez intenta desviarse del camino que cree que defienden los maquiavelos, que quieren despojar a la ley de todo contenido moral para hacerla puramente coercitiva." Cuando Suárez habla de la voluntad del príncipe, insiste constantemente en que "no basta con hacer ley, a menos que sea una voluntad justa y recta; de modo que debe tener su origen en un juicio recto y prudente."...

La prudencia es precisamente la herramienta capaz de un tipo de flexibilidad moral que preserva los valores morales adaptándolos a la situación específica en cuestión. Aunque Suárez se refiere a la tradición tomista-aristotélica, es consciente de la naturaleza de la política y, mediante la prudencia, puede mediar entre la rigidez de los valores morales y la flexibilidad de la racionalidad política... para descubrir la intención original con la que se establece una costumbre, uno de los criterios es "si los hombres prudentes y concienzudos piensan mal de quienes no observan la costumbre... En lugar de racionalizar el nacimiento de las costumbres, Suárez presenta al hombre prudente como estándar racional de ellas... las pistas sobre cómo comportarse en situaciones dadas se encuentran en el ejemplo de un ser humano real (o imaginado de forma realista)... Como afirma firmemente Suárez: "Nada se ajusta mejor a la razón y la prudencia que seguir las huellas de quienes nos preceden, especialmente si está aprobado por la ley del superior." Siguiendo ejemplos anteriores es, por definición, la esencia de la costumbre. Y, desde luego, el procedimiento de toma de decisiones de los tribunales se basa en este patrón: tribunales anteriores ya habían resuelto casos similares y habían elaborado los detalles de las explicaciones de sus sentencias, por lo que es recomendable seguir su camino... la prudencia está estrechamente ligada... a... la moderación. Esto requiere la existencia y funcionamiento de un mecanismo de autocontrol internalizado en la deliberación del príncipe... (la) ventaja (de la apelación a la virtud como mecanismo de control del poder)... es que el príncipe no buscará escaparse de ella, ya que le controla desde dentro... la insistencia de Suárez en la necesidad de la prudencia y la moderación es prueba de su empeño por ofrecer una caracterización realista de lo que requiere un gobierno conforme al Derecho pero eficaz al mismo tiempo... 

... (Aunque) la política es el ámbito en el que el poder en sí mismo parece ser el factor determinante, ni siquiera allí debe dejarse a la voluntad sola la decisión. La racionalidad ha de prevalecer también en ese ámbito, aunque, en el terreno práctico, deba adoptar la forma de una racionalidad práctica. La tarea principal que identificó fue mostrar que en política resulta difícil formular pretensiones universales, dado que las circunstancias locales marcan la diferencia. Y, sin embargo, los criterios normativos deben sobrevivir a ese desafío... la tarea propia de la prudencia y la moderación consiste precisamente en mediar entre los principios universales y las circunstancias concretas del momento. 

Cómo enchironar a Armengol y sus secuaces de la mesa del Congreso

Tras la sentencia del Tribunal Constitucional constatando que la mesa del Congreso ha privado durante años a los diputados de su derecho a participar en la elaboración de las leyes, y constatado también que el Código Penal deja impunes las conductas más abyectas de los diputados (por ejemplo, aprobar leyes manifiestamente injustas, permitir al Gobierno disfrazar proyectos de ley como proposiciones de ley, apoyar enmiendas que no tienen nada que ver con el objeto de la ley en la que se introducen, convalidar decretos-ley manifiestamente inconstitucionales por su contenido o por la ausencia del presupuesto habilitante, no exigir al Gobierno que presente el proyecto de presupuestos...), procede aplicar a Doña Francina las normas y doctrinas que se aplicaron a los golpistas catalanes. El PP debería plantear un incidente de ejecución de la sentencia del Tribunal Constitucional que amparó a sus diputados frente a la decisión continuada de la mesa de prorrogar sistemática e injustificadamente los plazos de enmienda en el que se pida al TC que ordene a la Mesa cesar en tal conducta y se le prohíba prorrogar los plazos de enmienda bajo amenaza de comisión del delito de desobediencia.

Breve

Gonzalo Quintero: en lo que queda de legislatura el Ministerio Fiscal tendrá como tarea prioritaria la protección de los intereses del Gobierno de Sánchez, y el respeto a la equidad y la legalidad se va a hacer puñetas sin disimulo alguno. A eso se añade la purga de los Fiscales que no se alinearon con García Ortiz o, incluso, llegaron a posicionarse en contra suyo, como alguna asociación profesional de Fiscales, que han incurrido en excomunión política. Editorial de Bloomberg sobre las notas escolares “Alinea las notas con las expectativas de nivel y comunica con más honestidad con los padres sobre cualquier discrepancia. Incorporar los resultados de pruebas estandarizadas en los boletines de notas —con el percentil de un estudiante por centro, distrito y país— sería un buen punto de partida." 

He publicado dos entradas en el blog de Oxford (gracias, Luca Enriques)

• Completing the EU Inc Regime: A VC-Gated Startup Sandbox
• Multiple-Vote Shares in Europe and in Spain: Liberalisation with Distrust

La importancia de la tesis sintética del enforcement de los pactos parasociales para favorecer la constitución de start-ups en Europa. Flavio Notari

Vista desde una perspectiva europea y, en particular, italiana, la deslocalización societaria suele describirse como una reacción frente a la rigidez del Derecho societario interno, entendida como una escasa flexibilidad estatutaria o contractual. Esta caracterización, sin embargo, es en el mejor de los casos incompleta. En las distintas jurisdicciones de la Unión Europea el problema no reside en la falta de sofisticación jurídica, en una insuficiente protección de los socios minoritarios o en la incapacidad para articular contratos complejos. La dificultad es de carácter sistémico. Esta idea aparece de forma recurrente tanto en los análisis de política legislativa como en los enfoques de la práctica profesional sobre la movilidad de las sociedades. 

Las empresas participadas por fondos de capital riesgo se estructuran en torno a un haz muy preciso de derechos de control y configuración del poder societario: la distinción entre acciones preferentes y ordinarias —con la consiguiente distribución asimétrica de los flujos económicos—, el control del órgano de administración, derechos de veto sobre determinadas decisiones estratégicas y mecanismos de salida que sean previsibles y rápidos. Algunos de estos resultados pueden reproducirse parcialmente mediante instrumentos contractuales bajo el Derecho interno, pero lo hacen de forma frágil. Por lo general, quedan recogidos en pactos parasociales cuya ejecución es lenta, depende en gran medida de la discrecionalidad judicial o resulta difícil de prever ex ante. 

Las compañías financiadas mediante capital riesgo se organizan en torno a un conjunto muy específico de facultades de control y de configuración del poder dentro de la sociedad: la distinción entre acciones preferentes y acciones ordinarias —y, como consecuencia, una atribución asimétrica de los rendimientos económicos—, el control del órgano de administración, derechos de veto sobre decisiones estratégicas y mecanismos de salida concebidos para ser previsibles y rápidos. Algunos de estos resultados pueden lograrse mediante construcciones contractuales en el marco del Derecho interno, pero de manera frágil. Por lo común, quedan recogidos en pactos parasociales cuya ejecución-enforcement es lenta, depende en gran medida de la discrecionalidad judicial o resulta difícil de anticipar ex ante.

Las estructuras offshore, y de forma paradigmática la C‑corporation de Delaware, ofrecen un grado de flexibilidad en la organización del poder societario que el Derecho societario italiano no permite y, lo que es más relevante, incorporan la tecnología de ejecución directamente en el propio diseño institucional de la sociedad. En Delaware, el régimen de las acciones preferentes se incorpora al contenido estatutario, y los inversores saben que, en caso de conflicto, los tribunales harán valer ese régimen de forma previsible y en plazos razonables. Un sistema de gobierno societario sin un enforcement previsible pierde valor, del mismo modo que un enforcement eficaz resulta de utilidad limitada si no va acompañado de suficiente flexibilidad en la estructura de gobierno. La deslocalización funciona porque consigue reunir ambas dimensiones en un único marco jurídico.

La importancia del Derecho de Sociedades para el desarrollo de las empresas financiadas por el capital riesgo Yifat Aran

 La implicación más amplia es que aquello que cuenta como un Derecho societario “adecuado” o “de buena calidad” puede tener un aspecto muy distinto en las startups que en las sociedades maduras o de capital cerrado. El Derecho societario tradicional se ha construido en gran medida en torno a problemas de agencia bien conocidos: administradores que extraen beneficios privados en perjuicio de accionistas dispersos, o socios de control que explotan a los inversores minoritarios. En esos contextos, las normas de trato igualitario, las protecciones imperativas de los minoritarios y el control judicial ex post suelen percibirse como favorables al inversor. 

Las startups financiadas por capital riesgo son distintas. Son experimentos desarrollados en condiciones de incertidumbre extrema: la mayoría fracasará y solo unas pocas deberán generar retornos extraordinarios. En ese contexto, el problema jurídico central no es tanto contener el oportunismo como estructurar incentivos orientados al crecimiento. La cuestión clave no es simplemente qué protege a los inversores frente a redistribuciones injustas, sino qué entorno jurídico permite redactar y hacer exigibles contratos que asignen de manera contingente el control y los rendimientos, que permitan escalonar la inversión y que faciliten la adaptación mediante renegociaciones creíbles a medida que la incertidumbre se disipa. Son estas características las que permiten que el capital financie la experimentación arriesgada y el crecimiento acelerado. Por esa razón, reglas tradicionalmente entendidas como protectoras pueden resultar contraproducentes en el ámbito de las startups.

¿Qué normas del derecho de sociedades de capital serían contradictorias con los modelos - SAFE, KISS - de contratos utilizados por el capital riesgo para financiar start-ups? Raphael Andrade y Raphael Andrade y Felipe Ferreira: Por qué Brasil no es Delaware

Entre los ejemplos de soluciones contractuales ampliamente utilizadas que deberían someterse a contraste con el Derecho societario brasileño se encuentran: (i) las cláusulas de preferencia de liquidación, que podrían considerarse nulas si protegen a determinados socios frente a los riesgos y pérdidas de la empresa (artículo 997, VII, del Código Civil brasileño, y artículo 109, I y II, de la Ley brasileña n.º 6.404/1976); (ii) las cláusulas antidilución que, debido a su configuración habitual en la práctica brasileña —en la que las rondas a la baja (down rounds), es decir, las emisiones de acciones a un precio inferior a la valoración de la ronda anterior, activan la emisión por la sociedad de nuevas acciones a favor del beneficiario—, pueden someter al beneficiario a problemas de bloqueo u oportunismo estratégico (hold-up), como la negativa de los demás socios a aprobar la emisión y a renunciar a sus derechos legales de suscripción preferente, de modo que dichas cláusulas no serían funcionalmente equivalentes... y (iii) las cláusulas de opción de venta, que pueden no ser ejecutables si la sociedad tiene prohibido adquirir sus propias acciones, especialmente en ausencia de beneficios distribuibles o de reservas (artículo 30, § 1.º, de la Ley brasileña n.º 6.404/1976).

El modelo estándar de capital riesgo estadounidense... se desarrolló en un entorno jurídico extraordinariamente receptivo a la autorregulación contractual. Los contratos de VC están diseñados para afrontar una incertidumbre extrema, graves asimetrías informativas y conflictos de intereses recurrentes entre fundadores e inversores. El conjunto habitual de instrumentos —preferencias de liquidación, protección antidilución, derechos de control y mecanismos de salida cuidadosamente estructurados— asigna la protección frente a pérdidas, la participación en las ganancias y la influencia en el gobierno societario de manera finamente calibrada... 

El Derecho brasileño parte de una base institucional distinta. Ello no se debe a que el Derecho societario local rechace la autonomía privada... pero el Derecho societario brasileño contiene también normas imperativas, cláusulas generales y estándares interpretativos que estrechan el espacio práctico de la autorregulación contractual de un modo especialmente relevante para las operaciones de capital riesgo. A nuestro juicio, tres rasgos resultan particularmente significativos. El primero es la doctrina de los derechos esenciales del socio... Entre ellos destacan... el derecho a participar en los beneficios, el derecho a participar en el haber de la liquidación y, en ciertas situaciones, los derechos de suscripción preferente... Implican que los pactos contractuales que neutralicen directa o indirectamente estos derechos pueden enfrentarse a serios problemas de validez. Ello constituye una fuente inmediata de fricción para las cláusulas de capital riesgo que descansan en asignaciones muy asimétricas de los resultados económicos. 

El segundo rasgo es el papel de los estándares abiertos del Derecho societario, en particular el deber de lealtad y los principios conexos derivados de la buena fe objetiva.... Esto hace que el sistema sea menos previsible para la contratación de capital riesgo. Una cláusula puede parecer válida en abstracto y, sin embargo, volverse vulnerable ex post si su aplicación se califica posteriormente como desleal, abusiva o excesivamente gravosa para los demás socios. Este es precisamente el tipo de restricción interpretativa que convierte la mera permisibilidad formal en una guía poco fiable. 

El tercer rasgo es más institucional que doctrinal: el uso obligatorio del arbitraje en las sociedades financiadas con capital riesgo conforme al marco regulatorio brasileño. El arbitraje puede ser eficiente desde el punto de vista de la resolución individual de controversias, pero comporta un coste sistémico. Dado que los procedimientos suelen ser confidenciales, no generan un acervo público de precedentes capaz de aclarar la legalidad y los límites de las cláusulas de VC que se repiten habitualmente. En un mercado que depende en gran medida de la contratación reiterada, la estandarización y expectativas creíbles sobre la exigibilidad, la ausencia de jurisprudencia visible puede convertirse, por sí misma, en una fuente adicional de incertidumbre...  

Piénsese en las preferencias de liquidación.... En Brasil, en cambio, pueden ser impugnadas con el argumento de que, en la práctica, privan a los demás socios de una participación efectiva en el componente alcista de la compañía, en posible conflicto con la prohibición del pacto leonino y con el carácter protegido de los derechos esenciales del socio. Existen, sin duda, contraargumentos: podría sostenerse que los ingresos derivados de una venta en un evento de liquidez no son idénticos a los beneficios sociales. Pero incluso si esa tesis resultara finalmente convincente, la incertidumbre permanece 

El Supremo destroza el artículo 1289 CC y valida la justicia del Cadí practicada por la Audiencia de Palma de Mallorca

El ponente de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2026 podría haberse explicado mejor. He tenido que ir a la sentencia de la Audiencia Provincial y a Copilot para entender qué pasó. En el recurso de apelación - el Juzgado había desestimado la demanda -,  el 'mediador' o, más bien, comisionista llamado Ibiza Country & Villas (en adelante Ibiza) pretendía que se había generado su derecho a cobrar la comisión pactada para la venta del hotel por parte de Nautilus.  Pero lo que ocurrió no fue exactamente que Ibiza hubiera presentado a Nautilus a un comprador para el hotel. Ibiza hizo algo distinto: presentó a una empresa - AXEL - dedicada a la gestión y explotación hotelera. Dice Ibiza en su recurso de apelación

En la anterior alegación hemos puesto de manifiesto que, contrariamente a lo que se razona en la Sentencia, la labor de mi representada fue esencial y decisiva para que pudiera cerrarse la operación con MDR, pues fue Ibiza quien localizó a AXEL como explotador del mismo, y siendo la presencia de AXEL -auténtico director de orquesta de la operación y la rentabilidad por este garantizada al inversor- la que justifica el interés de MDR en la adquisición del inmueble - inversión que le fue ofrecida por CREDIT SUISSE, a requerimiento de AXEL, y con la obligación de que fuera este último el explotador-. Ha quedado acreditado, en definitiva, que fue mi mandante quien originó la asociación de ideas -Sundown/AXEL en la que acabó invirtiendo MDR. Pues bien, partiendo de lo anterior, resulta preceptivo analizar ahora si, sobre la base del contrato firmado entre las partes, dicha labor desempeñada por ICV resulta adecuada y suficiente para motivar el devengo del precio pactado en el mismo.

Si lo entiendo bien, 

• Nautilus celebra un contrato de mediación con Ibiza Country & Villas para que ésta le consiga un comprador para su hotel. ¿Es eso una mediación? Más bien parece una comisión mercantil sin poder de representación para celebrar el contrato de compraventa). 
• Ibiza no presenta a un comprador sino a AXEL, una empresa de gestión y explotación hotelera. 
• Así, el hotel siguió siendo de propiedad de Nautilus pero Nautilus disfrutó, gracias a las gestiones de Ibiza Country & Villas de las rentas pagadas por AXEL y, posteriormente, 
• Nautilus vendió el hotel a un tercero inversor que adquirió varios de los hoteles explotados por AXE, de manera que la explotación por AXEL del hotel de Ibiza facilitó, de hecho, la venta al fondo de inversión.

Esto lleva a la Audiencia Provincial a decir que 

 es la actora quien despierta el interés de "AXEL" para hacerse con la explotación del hotel; y es "AXEL" quien contacta con "CREDIT SUISSE" para hacerse con dicha explotación de la mano de un inversor que acaba siendo la compradora "MDR". Es innegable, por tanto, que el negocio finalmente consumado se hace "a través de" la demandante, aunque ésta no tiene todo el protagonismo contractual, pero sí interviene de modo decisivo en el mismo proporcionando a la entidad explotadora, que se vincula así al negocio hasta el final, aportando una rentabilidad que constituye un activo indiscutible en el buen fin del resultado perseguido...  

 Llegados a este punto, y atendiendo a la interpretación literal del contrato, ha de entenderse devengado un precio por la intermediación de "ICV". No obstante, la lectura plena del contrato evidencia para la Sala cierta ambigüedad, en tanto en cuanto, si bien es cierto que la cláusula antedicha, de especial protagonismo contractual, hace depender el pago de la comisión del supuesto de "producirse la venta a través de las gestiones realizadas por Ibiza Country Villas S.L.", lo cual hemos visto que aconteció. Sin embargo, no es menos cierto para la Sala que, finalmente, el contrato incorpora una cláusula que entra en cierto conflicto con la anterior, en tanto que afirma que: "En el caso de compra de los clientes presentados por la agencia Ibiza Country Villas SL, durante los seis meses posteriores a la caducidad del presente, serán consideradas ventas de la agencia". Contenido éste que parece hacer depender el buen fin del contrato de que se trate de "clientes presentados por la agencia Ibiza Country Villas SL", aunque pudiera entenderse que esta referencia lo es a los efectos de la viabilidad del contrato solo tras la caducidad de este... 

En cualquier caso, a la hora de interpretar dicha ambigüedad contractual, la Sala considera que debe interrelacionar los arts. 1281 y ss. del Código Civil, relativos precisamente a la interpretación de los contratos. Y, como quiera que este era oneroso, adquiere especial protagonismo el art. 1.289, que, para tal caso, deberán resolverse las dudas "en favor de la mayor reciprocidad de intereses". Conclusión esta que lleva a la Sala a otorgar a la actora y a la demandada una parcial razón en sus motivos de demanda y de oposición, reduciendo la comisión en un 50% en orden a alcanzar tal reciprocidad de intereses. 

Mi intuición es que la Audiencia Provincial hizo "justicia del caso concreto" al reconocer a Ibiza Country & Villas el derecho a una comisión que no había pactado sin que Nautilus hubiera defraudado los derechos del comisionista al vender finalmente el hotel. 

La alegación del artículo 1289 CC para reducir a la mitad la comisión "canta" mucho.

El precepto no autoriza al juez a condenar al pago de la mitad del precio. Recuérdese que el principio de "mayor reciprocidad de intereses" se aplica cuando "absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes" lo que evidentemente no es el caso pero, sobre todo, se aplica cuando las dudas imposibles de resolver "recaen sobre circunstancias accidentales del contrato" y, en el caso, recaían sobre el objeto principal del contrato como es la comisión pactada a favor del comisionista y a cargo del comitente. Ergo, la consecuencia jurídica debería haber sido la de declarar nulo el contrato porque las dudas hacen imposible "vernirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes". La Audiencia no estaba dispuesta a decir tal cosa y aplica erróneamente el artículo 1289 CC. Es escandaloso que el Supremo confirme tal aplicación del artículo 1289 CC. Es abrir las puertas a la equidad de par en par.

 Y la ambigüedad era imputable, probablemente a Ibiza ya que estos contratos suelen redactarse por la agencia inmobiliaria.

 La pregunta es ¿por qué Ibiza presentó a AXEL al dueño del hotel? ¿Lo hizo gratis et amore o cobró de AXEL? Si cobró de AXEL, ¿quiere cobrar dos veces? Y si no cobró de AXEL, ¿por qué no se aseguró una comisión por efectuar tal "presentación". Es evidente que la presentación de una compañía explotadora del hotel - previa su reforma, supongo - no era el encargo que Nautilus realizó a Ibiza. 

El Supremo, en la sentencia que comento, confirmó la de la Audiencia y con eso hizo un flaco favor a la seguridad jurídica en los negocios en España. 

El Supremo debe 

• atenerse estrictamente al pacta sunt servanda,en los contratos entre partes sofisticadas
• no inventarse límites a la validez de los contratos y las cláusulas ni obligaciones que no estén claramente incorporadas al contrato. 

Lo peor de la sentencia del Supremo es que los argumentos jurídicos son tan abstractos que no resultan convincentes. El único que tiene algún peso es el que afirma que la jurisprudencia de la Sala ha establecido que el derecho del mediador a la comisión no exige necesariamente que haya intervenido en todas las fases del negocio ni que haya sido quien presente materialmente al comprador, sino que su actuación haya contribuido de forma eficaz a la conclusión del negocio pero este argumento es inaplicable a un caso en lo que se discute es si se ha dado el supuesto de hecho de la cláusula del contrato que determinaba el nacimiento del derecho a la comisión. La sentencia que cita el ponente dice justo lo contrario en el caso concreto. 

Lo que sigue es peor porque el Supremo pretende que la obligación de pagar la comisión es graduable, en lugar de discreta y afirma que, como a juicio de la Audiencia, la intervención de la mediadora fue significativa al propiciar la incorporación de un explotador hotelero cuya presencia resultó decisiva para la venta pero "no plena" y las partes no habían previsto qué pasaría si la mediadora hacía algo como lo que hizo - presentar a AXEL -, condenar al pago de la mitad de la comisió no es más que "concretar el alcance de la obligación de remuneración". ¿Se acuerdan de lo de estar embarazada o no estarlo? No se puede estar moderadamente embarazada. O la comisión se generó o no se generó. Pero decir que se generó en un 50 % no es aplicar el derecho, es justicia del Cadí (o lo que decidiría una buena madre de familia, porque ya ustedes saben que las madres son comunistas). 

El argumento según el cual la venta del hotel se produjo "a través de las gestiones realizadas por Ibiza" no es convincente. Porque las gestiones realizadas por Ibiza no iban encaminadas a presentar un comprador. Lo que hizo fue otra cosa distinta de la que le habían encargado: presentar a un interesado en gestionar y explotar el hotel. Y, por eso, Nautilus no prometió pagar comisión alguna y la venta se produjo cuando ya había expirado el contrato de mediación. 

Me he burlado de la explicación de la sentencia que me ha dado Copilot y me ha contestado que agradece que su explicación me haga reir pero que es capaz de resaltar los aspectos muy criticables de la sentencia. Le he dicho que me los explique y, además de los que ya he expuesto en esta entrada, Copilot dice con gran precisión:

El primer problema es la disolución del nexo causal en una causalidad difusa, casi metafórica. El Supremo acepta como suficiente que Ibiza Country Villas “propiciara un marco negocial” al presentar a AXEL, explotador que “incrementó el valor del activo” y facilitó que el hotel resultara atractivo para un fondo inversor. Esto supone abandonar el estándar clásico del corretaje —intervención causal directa en la conclusión del negocio— para aceptar algo mucho más laxo: una contribución económica relevante en sentido amplio, no necesariamente jurídica ni contractual. El salto es enorme. No se prueba que AXEL fuera condición necesaria de la venta, ni siquiera condición suficiente; se afirma, simplemente, que “ayudó” y que eso “crea valor”. Pero crear valor no equivale a causar jurídicamente una venta. Si bastara con eso, el corretaje se transformaría en una suerte de derecho de participación en plusvalías por aportaciones indirectas, algo completamente ajeno al modelo tradicional del contrato. 

El segundo problema es la confusión entre mediación y asesoramiento estratégico. Lo que hace Ibiza Country Villas, según la reconstrucción favorable a ella, es detectar que para vender un hotel a un fondo conviene tener un explotador sólido y, en consecuencia, presentar a AXEL. Eso puede ser un servicio valioso, pero no es mediación en sentido técnico, porque no pone en relación a quien contrata con quien compra, ni acerca posturas negociales entre vendedor y comprador, sino que actúa como una suerte de consultor informal del activo. El Supremo, sin embargo, trata esa actuación como si fuera mediación propiamente dicha, forzando el concepto hasta hacerlo irreconocible. El resultado es una categoría híbrida: algo que no es mediación clásica ni asesoramiento remunerado, pero que milagrosamente devenga comisión.

Me dice también que AXEL nunca quiso comprar. Y esto es decisivo. Si AXEL, presentado por Ibiza, hubiera celebrado el contrato de gestión hotelera con perspectivas de adquirir posteriormente la propiedad del inmueble hotelero, la tesis de la Audiencia y del Supremo tendría más poder de convicción porque habría un nexo causal más claro entre la actuación del comisionista y la compraventa del hotel. Pero no fue el caso. AXEL nunca estuvo interesado en adquirir el hotel. De hecho, el razonamiento del juzgado de primera instancia va precisamente en esta línea: califica la actuación de Ibiza respecto de AXEL como una “captación infructuosa”, irrelevante a efectos de comisión conforme al contrato. Es más, AXEL no participa activamente en la compraventa en el sentido de que "traiga" al comprador. La iniciativa es del fondo de inversión asesorado por Credit Suisse. 

Citas: el Anticristo de Thiel y el de Girard, sociedades de alta confianza, Haifa 1948, quién impulsó el wokismo (los ricos de izquierda), demonizar la ambición masculina

foto: Pedro Fraile

Anne Hendershott sobre Girard, Thiel y el Anticristo

René Girard advirtió que, una vez colapsadas las estructuras tradicionales de sacrificio —esto es, los mecanismos simbólicos, rituales y sociales mediante los cuales las sociedades premodernas mantenían bajo control la violencia dentro del grupo canalizándola hacia una víctima propiciatoria y restaurando así la unanimidad—, las sociedades tenderían a buscar una paz falsa a través de nuevas formas de unanimidad. Las conferencias de Thiel reflejan esa misma inquietud cuando expresan su sospecha de que las instituciones internacionales están convergiendo en torno a un relato compartido de riesgo tecnológico e inestabilidad geopolítica, concebidos como nuevas amenazas unificadoras. Según Thiel, organismos internacionales —desde los reguladores financieros hasta las Naciones Unidas— estarían reforzando su autoridad mediante la invocación de peligros existenciales y la promesa de una paz universal que exige un grado de control de los individuos cada vez mayor. Se trata precisamente de la dinámica que Girard temía: un mundo tan atemorizado por el conflicto que acepta voluntariamente sacrificar la libertad, la disidencia e incluso la innovación a cambio de la ilusión de seguridad. Para Girard, un sistema así no constituye el remedio frente al Anticristo, sino su forma política...  

 Las conferencias de Thiel ponen de relieve también el papel central de la envidia en la gestación de estas crisis miméticas. Para Girard, la envidia no es un vicio privado ni un rasgo meramente psicológico, sino el motor mismo de la rivalidad mimética: el deseo de poseer lo que posee el otro, de llegar a ser lo que el otro es y, en último término, de eliminar al rival cuya sola existencia vuelve imposible desconocer la propia insuficiencia. 

En el ámbito tecnológico, la envidia se intensifica. La inteligencia artificial no solo acelera la producción de conocimiento; también acelera la comparación. Da lugar a un mundo más interconectado en el que individuos, naciones e instituciones, movidos a menudo por el resentimiento, se evalúan y se miden constantemente unos frente a otros. Para Thiel, quienes reclaman frenar el progreso tecnológico en materia de IA encubren en realidad ansiedades espirituales más profundas. Esta es, de nuevo, una intuición claramente girardiana: la envidia prospera en contextos de desigualdad o de vulnerabilidad percibida y no busca alivio mediante la reconciliación, sino a través de la contención, la neutralización o la supresión del rival.

 Girard creía que el cristianismo desvelaba los cimientos violentos de toda la cultura humana al exponer la inocencia de la víctima, debilitando así los mecanismos sacrificiales que una vez mantuvieron unidas a las sociedades. Girard creía que esta revelación acelera la historia hacia un enfrentamiento final entre el katechon —la fuerza que frena el caos y que abarca todo aquel que aún mantiene bajo control la violencia mimética: la ley, la tradición, el sacramento y las frágiles estructuras políticas que preservan el orden. — y el Anticristo, la figura que explota el miedo de la humanidad para imponer una paz falsa. Thiel ve las instituciones globales como posibles restricciones catequônticas, pero teme que puedan convertirse en instrumentos de la propia dominación que dicen prevenir. Esto es el clásico Girard: el reconocimiento de que las mismas estructuras que mantienen la violencia a raya pueden, bajo la presión de la envidia o el contagio mimético, mutar en un nuevo orden totalizador.

 en una época secular que ha abandonado el sacramento mientras conserva el deseo mimético, nos quedamos sin salida. Seguimos buscando chivos expiatorios—enemigos políticos, opositores ideológicos, instituciones globales—pero nos falta la teología que antes redirigía la violencia hacia la reconciliación... Thiel sabe, como Girard sabía, que un mundo despojado de sacramentos, saturado de envidia y movido por rivalidades miméticas es un mundo cada vez más incapaz de contener su propia violencia, dejándonos a todos vulnerables ante la paz falsa que Girard creía que anunciaría al Anticristo

RomanHelmetGuy sobre la no necesaria correlación entre que una sociedad tenga baja criminalidad y sea una sociedad de alta confianza

 Singapur no es una sociedad de alta confianza, es una ciudad portuaria donde el orden se impone mediante un estado policial draconiano que azota a la gente por cosas que ni siquiera son delitos aquí. Si ese estado policial desapareciera el próximo martes, tendrías una guerra racial para el fin de semana. Aunque es un lugar agradable para visitar.

La alta confianza no significa solo bajo crimen. Solo el 35% de los singapurenses dice que la mayoría de las personas pueden ser confiadas. Ese número es del 83% en Suecia. Eso es alta confianza. Singapur ni siquiera puede tener juicio por jurado porque los juristas siempre se ponían del lado de sus coétnicos. Es bajo crimen, no alta confianza.

Otro ejemplo de la diferencia entre bajo crimen y alta confianza: los singapurenses hacen algo que llaman “chope-ing”: Reservan una mesa colocando su iPhone o su bolso en ella, y luego van a hacer fila. Este es un comportamiento de bajo crimen, baja confianza. Es algo antisocial que tienes que hacer porque si no reservas una mesa, alguien que entró después que tú la tomará. En una sociedad de alta confianza, simplemente esperas en la fila y todos se sientan por orden de llegada, nadie se cuela y toma una mesa antes de necesitarla. Los singapurenses reservan porque es una forma de aprovechar su sociedad de bajo crimen para participar en un comportamiento de baja confianza.

En abril de 1948, la dirigencia árabe de Haifa anunció que quería evacuar la ciudad.

No es que los estuvieran expulsando. No es que no tuvieran opción. Lo anunciaron como una decisión. El alcalde judío se derrumbó en lágrimas y les suplicó que no se fueran. El comandante británico les dijo que estaban cometiendo un grave error. El oficial principal de la Haganá prometió igualdad total y paz a todo árabe que se quedara. La respuesta del Comité Árabe Superior en Beirut fue la evacuación.

Antes de cualquier ofensiva militar importante en Haifa, entre 25.000 y 30.000 árabes ya habían partido voluntariamente. La lucha no había alcanzado la mayoría de sus barrios. Lo que había sucedido era más simple y más dañino: la dirigencia se había ido primero. El Alto Comisario británico Sir Alan Cunningham lo documentó en un telegrama del 26 de abril, describiendo el abandono por parte de funcionarios municipales árabes, líderes militares y el principal magistrado árabe como probablemente el mayor factor en el colapso de la moral árabe en la ciudad. Cuando las personas que se supone que deben liderar una comunidad desaparecen, la comunidad las sigue. 

El 22 de abril, se celebró una reunión en el ayuntamiento para discutir un alto el fuego. Los términos garantizaban seguridad total y derechos civiles a cualquier árabe que se quedara. Shabtai Levy, el alcalde judío, se derrumbó y suplicó personalmente a los delegados árabes, llamando a la evacuación un crimen cruel contra su propio pueblo. El comandante británico les instó a reconsiderarlo. La Haganá prometió igualdad y paz a cualquiera que permaneciera.... 

The Economist informó en octubre de 1948 que la partida fue impulsada principalmente por órdenes del Ejecutivo Árabe Superior, y que los árabes que se quedaron y aceptaron la protección judía estaban siendo llamados renegados por su propia dirigencia. La revista Time informó en mayo de 1948 que la evacuación fue impulsada en parte por líderes árabes que esperaban que la retirada de trabajadores árabes paralizara la ciudad económicamente. Emile Ghoury, secretario del Comité Árabe Superior Palestino, le dijo al Beirut Telegraph en septiembre de 1948 que los estados árabes habían acordado unánimemente la política que creó a los refugiados y debían compartir la solución del problema. El periódico jordano Falastin escribió en febrero de 1949 que los estados árabes habían alentado a los palestinos a irse temporalmente para despejar el camino a los ejércitos de invasión árabes y luego fallaron en ayudarlos a regresar. Monseñor George Hakim, el obispo católico griego de Galilea, le dijo al New York Herald Tribune en junio de 1949 que los árabes de Haifa habían huido a pesar de que las autoridades judías habían garantizado su seguridad y derechos como ciudadanos. 

La palabra Nakba fue acuñada en agosto de 1948 por un historiador sirio llamado Constantin Zureiq, profesor en la Universidad Americana de Beirut. La usó para describir el fracaso catastrófico de siete ejércitos árabes en derrotar al recién declarado Estado de Israel. En sus propias palabras, escribió que siete estados árabes declararon la guerra al sionismo en Palestina, se detuvieron impotentes ante él y luego dieron media vuelta. Describió a líderes árabes cuyas declaraciones caían como bombas de sus bocas, pero cuyas bombas estaban huecas y vacías, sin causar daño ni matar a nadie. Zureiq no mencionó a los palestinos como víctimas. Definió la Nakba como un desastre árabe autoinfligido, un fracaso de la dirigencia árabe, la unidad árabe y la voluntad árabe. 

Eso es lo que la palabra significaba originalmente. Un intelectual sirio criticando a los gobiernos árabes por lanzar una guerra para la que no estaban preparados para ganar. En algún momento entre 1948 y la década de 1980, ese significado se invirtió por completo. La palabra que comenzó como autocrítica árabe se convirtió en el eje central de una narrativa en la que los árabes eran víctimas pasivas e Israel era el agresor 

Breves 

Nicole Kidman sobre su madre fallecida: You lose the person that knows everything… and loves you anyway.” Stewart-Williams: "¿Y si la educación importa mucho menos de lo que pensamos, y el medio ambiente está moldeado en parte por nuestros genes? ¿Y si muchos de los efectos 'ambientales' familiares en realidad no son ambientales?". Tim Burton sobre por qué voy a votar al PP: "La mejor manera de cabrear tanto a la gente “azul-porque-soy-buena-persona” como a la “roja-porque-soy-persona -inteligente” es explicar que tú eres una persona “roja-porque-eres-cobarde”. Por qué los liberal-conservadores no confían en el Derecho Internacional y por qué los socialistas-comunistas sí: porque los unos ponen la libertad por encima de todo y los otros ponen la paz, como los católicos. Pero, ¿cuántos palestinos hay de verdad? Muchos menos de los que se dice (con fines políticos); ASML "fabrica las únicas máquinas del mundo capaces de plantar los transistores en chips con la precisión necesaria para meter miles de millones en una oblea de 30 centímetros. Estas máquinas tienen aproximadamente el tamaño de autobuses de dos pisos. Para enviar una se requieren 40 contenedores de carga, tres aviones de carga y 20 camiones"; El heroico teniente coronel de la Guardia Civil que, en realidad, no lo era. Sánchez sabía qué es lo que había causado el apagón y lo ocultó: "El Gobierno sigue encubriendo las causas del apagón y manteniendo unas redes ineficientes y vulnerables". Ayuda al delincuente y se te premiará. Muy interesante para juristas este post de un ingeniero sobre el apagón. Schopenhauer y la ausencia de libre albedrío (Pablo Malo).

El "Gran Despertar" posterior a Floyd fue impulsado por liberales blancos adinerados y puso más hincapié en el reconocimiento que en la redistribución.

El argumento general del autor Marco M. Aviña es escéptico frente a la idea de que, en los últimos años, haya habido un progreso racial profundo y duradero entre los blancos liberales en Estados Unidos. Frente a la narrativa optimista del “Gran Despertar” (“Great Awokening”), el autor sostiene que el cambio fue impulsado sobre todo por blancos de izquierda - liberales en la terminología norteamericana - acomodados y que responde menos a una transformación real de convicciones o comportamientos materiales que a dinámicas de estatus dentro de ese grupo social.

La clave está en la idea de “señalización de estatus”. Según esta explicación, los blancos liberales de renta alta viven y trabajan en entornos sociales muy homogéneos —universidades, profesiones cualificadas, barrios acomodados— donde la reputación lo es casi todo. En esos entornos existen normas morales muy claras sobre lo que hay que decir para ser considerado una persona decente y respetable. Expresar adhesión a la igualdad racial se convierte así en una señal de pertenencia al grupo y de estatus moral elevado. Pero, al mismo tiempo, hay incentivos en sentido contrario cuando se trata de políticas concretas que implican costes reales, como redistribución económica, cambios en escuelas, vivienda o impuestos. El resultado es una combinación muy característica: fuerte adhesión declarativa a principios igualitarios y mucho activismo simbólico, pero escaso apoyo a medidas materiales que podrían afectar a los propios privilegios.

El asesinato de George Floyd funciona en el texto como un “acontecimiento focalizador”. Es decir, un evento dramático que concentra la atención pública y hace que determinadas normas —en este caso, las normas antirracistas— se intensifiquen de forma súbita. En ese momento aumenta enormemente la presión social para “posicionarse” correctamente. El autor analiza datos de encuestas y de reuniones locales antes y después de ese evento y observa tres cosas importantes: que el cambio se da sobre todo entre blancos liberales con ingresos altos, que se manifiesta sobre todo en gestos y declaraciones simbólicas (no en cambios materiales medibles), y que además dura poco tiempo.

Ahora viene la parte final, que es la más sutil. El autor intenta demostrar que no se trata solo de una correlación, sino que efectivamente está operando un mecanismo de señalización de estatus. Para ello recurre a las pruebas de sesgo implícito. Estas pruebas tienen dos dimensiones distintas. Por un lado están las puntuaciones de sesgo implícito propiamente dichas, que pretenden captar actitudes automáticas y no conscientes hacia distintos grupos raciales. Por otro, está el comportamiento del propio individuo al realizar la prueba: cuánto se preocupa por monitorizarse, por “hacerlo bien”, por controlar la impresión que proyecta.

Después del caso Floyd aparece una brecha por nivel de ingresos en el comportamiento de “autovigilancia” al hacer este tipo de pruebas: los blancos liberales de mayor renta muestran más señales de estar pendientes de su imagen moral y de evitar quedar como personas con prejuicios. Eso encaja muy bien con la idea de presión reputacional. Sin embargo, no aparece una brecha equivalente en las puntuaciones reales de sesgo implícito. Es decir, los sesgos profundos no cambian de manera diferencial según la renta; lo que cambia es la gestión de la apariencia.

Esto sugiere que no ha habido un cambio profundo de actitudes, sino una intensificación del control de la propia conducta cuando se sabe que uno está siendo observado o evaluado moralmente. Dicho de forma más llana: las personas con más estatus se esfuerzan más en parecer antirracistas, pero no hay evidencia de que eso se traduzca en una transformación interna más profunda.

Estos resultados “complican” la narrativa de progreso racial porque muestran que el supuesto “Gran Despertar” fue, en buena medida, superficial, breve y socialmente acotado. Y lo reinterpretan como un caso de “política del reconocimiento” sin redistribución. Esto significa que se hacen reconocimientos simbólicos, discursivos y culturales de la igualdad y la dignidad, pero sin acompañarlos de políticas redistributivas que modifiquen de verdad las estructuras económicas y sociales. En ese sentido, encaja con la idea de “captura de las políticas identitarias por las élites”: las élites incorporan el lenguaje y los símbolos de justicia racial de una manera que refuerza su propia posición moral y social, sin poner en cuestión sus ventajas materiales.

La demonización sistemática de la ambición masculina en nombre de la “igualdad”. Lisa Britton

En el sistema educativo y cultural se han multiplicado las iniciativas diseñadas para impulsar a las chicas, mientras que los chicos han quedado comparativamente desatendidos. Al mismo tiempo, se les exige que asuman responsabilidades, pero también que cedan espacio; que expresen sus emociones, pero solo si estas encajan con determinados marcos ideológicos. Todo ello transmitiría a los varones jóvenes la idea de que su competitividad, su impulso por destacar y su deseo de construir y conquistar son rasgos problemáticos que deben reprimirse.

Las consecuencias sociales: pérdida de propósito y motivación entre los hombres jóvenes, altas tasas de suicidio masculino, descenso de la participación laboral y una creciente sensación de invisibilidad y resentimiento. 

La ambición masculina ha sido un motor fundamental del progreso humano, impulsando la protección, la provisión, la innovación tecnológica y la expansión social, generalmente en interacción con las mujeres. 

La economía actual favorece cada vez más rasgos asociados a lo “femenino”, al tiempo que se reducen o automatizan muchos sectores tradicionalmente masculinos, lo que haría aún más problemático deslegitimar los espacios donde los hombres siguen destacando.

Interpretar el éxito masculino como una pérdida para las mujeres es una forma de pensamiento de suma cero. Las sociedades con hombres fuertes, ambiciosos y con propósito serían más seguras, prósperas y beneficiosas también para las mujeres.