Cómo razonamos (mal): cláusula estatutaria que limita la representación a accionistas

Trabajando en temas de representación del accionista en la junta (si pueden evitarlo, evítenlo) me he encontrado con una Resolución de la DGRN, la de 25 de septiembre de 1997 que se ocupó del siguiente caso (no del siguiente “supuesto de hecho”).

Una sociedad anónima pretendió inscribir una reforma estatutaria a través de la cual había modificado el art. 11.2 dándole la siguiente redacción: “

“La representación para asistir a las juntas generales sólo podrá ser conferida a otro accionista” 

Usaban así los socios de la libertad estatutaria expresamente otorgada, en este punto, por el actual art. 184.1 LSC in fine que dice que los estatutos pueden limitar – pero no eliminar – la posibilidad de hacerse representar en las juntas. Ya se pueden imaginar que la curiosidad se despierta cuando uno se pregunta, inmediatamente, por qué tuvo que plantearse un recurso ante la DGRN en un caso así. ¿Qué podría haber llevado al registrador a denegar la inscripción?. El Registador, con esa verborrea que les caracteriza se limitó a decir que el art. 11.2 de los estatutos era “contrario a lo dispuesto en los artículos 106 y 108 LSA” (ahora 184, 186 y 187 LSC, por cierto, que el cambio legislativo ha provocado algunos problemas interesantes, reflejados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2015).

La DGRN se explaya un poco más y nos dice que “la libertad estatutaria (para restringir quién puede ser representante de un accionista) tenía como límite los supuestos en que la representación la ostentaran” familiares, tal como dispone el art. 187 LSC.

La pregunta inmediata es por qué no puede integrarse la cláusula estatutaria con la regulación legal y entender que la limitación estatutaria no se aplica cuando el representante sea un familiar del accionista. Eso es lo que había dicho la DGRN en resoluciones anteriores de 1994. Pero, no sabemos por qué, la DGRN decide distinguir y afirma que esa doctina suya anterior, tan sensata, no excluía el examen de si realmente los estatutos se limitaban a “olvidarse” de la Ley (porque no hacen referencia a que la cláusula no se aplica cuando el representante sea un familiar), en cuyo caso, la cláusula sería inscribible o si los malvados accionistas habían pretendido derogar la norma legal, lo que, obviamente, no podrían hacer si la norma era imperativa. No me lo estoy inventando. Lo dice así

“pero sin excluir con ello la necesidad de su examen para comprobar si realmente los mismos se limitaban a silenciarla, sin pretendeer excluir con ello su aplicabilidad o, por el contrario, la libertad de pacto pretendía llevarse al punto de sobreponerse a la voluntad del legislador”

¿Adivinan como interpreta la DGRN la inocua cláusula estatutaria? En el sentido de que la voluntad de los socios era la de “sobreponerse a la voluntad del legislador” que había querido, a su vez, garantizar que un accionista siempre pueda hacerse representar por un familiar.

El argumento de la DGRN es el siguiente: los estatutos incluyen la palabra “sólo”. “Sólo” tiene un “sentido excluyente”, es decir, si dicen “sólo puede hacerse representar por otro accionista” está excluyendo que el accionista pueda hacerse representar por cualquier otro que no sea accionista, aunque sea su padre, su cónyuge o su hijo, de manera que la voluntad de los socios interpretada objetivamente conduce a concluir que estaban tratando de sobreponerse a la voluntad del legislador.

El colofón es también “marca de la casa”:

“dada la presunción de validez que de su inscripción se deriva… aquellas de sus determinaciones que de entrada susciten graves dudas sobre su legalidad” no deben tener acceso al Registro Mercantil”

Ignoro si esta doctrina ha quedado superada por resoluciones posteriores. No importa a los efectos de esta entrada.

Obsérvese que no estamos ante un problema de preeminencia de la interpretación subjetiva (determinar la voluntad de las partes concretas que celebraron el negocio jurídico) sobre la interpretación objetiva (el significado del negocio jurídico celebrado para cualquier tercero que “observe” el negocio). Estamos ante una forma de razonar perversa porque prescinde

1. del carácter contractual de los estatutos sociales – de un negocio jurídico entre particulares –;
2. del deber de integrar los negocios jurídicos con las normas legales aplicables aunque no exista una declaración de las partes en el sentido de que, además de sus pactos, deben aplicarse las normas legales y consuetudinarias cuyo supuesto de hecho coincida con el de la cláusula (art. 1258 CC)

y lo hace justificándose en una concepción del Registro Mercantil que hemos criticado muchas veces aquí y que lo equipara a un registro de derechos – como el de la propiedad – en lugar de reconocerlo como un registro de los contratos y actos que realiza una persona jurídica.

Sin las orejeras de la analogía entre el registro de la propiedad y el registro mercantil, la DGRN habría resuelto el caso como resolvió los de 1994. Admitiendo la inscribibilidad de la cláusula y recordando que, si en un caso concreto, en esa sociedad, se planteaba un problema porque un día, un accionista se hiciese representar por su madre que no es socia y el presidente de la junta le denegara la participación en la misma, el accionista siempre podría impugnar judicialmente los acuerdos sociales correspondientes y, entonces, un juez decidiría cuál es la interpretación de la cláusula estatutaria más razonable y, a lo mejor, concluía que la norma del art. 187 LSC no es imperativa, de modo que lo más conforme con la voluntad de las partes expresada en una regla estatutaria como el art. 11.2 de esos estatutos es que sólo puedan asistir a la junta personas que sean accionistas, bien por sí mismos, bien otorgando su representación a otro accionista. Y que los accionistas quisieron excluir a la madre y al hijo de cualquiera de los accionistas porque, especialmente los cónyuges, suelen ser muy pesados y enfollonar mucho las discusiones en la junta. Y si lo aprueban por unanimidad, probablemente, el juez acabaría diciendo que el art. 187 LSC está bien “derogado” por los estatutos sociales. O, a lo mejor, acaba diciendo que ese precepto es imperativo y que la cláusula del art. 11.2 de los estatutos ha de interpretarse (art. 1284 CC) en el sentido más favorable a que produzca efectos que, en este caso, conduciría a entender que la restricción del derecho de representación no es aplicable a la representación familiar.

Pero todo ese abanico de posibilidades nos lo hemos perdido porque la cláusula no se incluyó en los estatutos finalmente. Con ello, la DGRN se arrogó unas facultades que no debería tener: resolver conflictos entre particulares fundados en la interpretación – discrepante – de las normas jurídicas y de los contratos.

Elementos constitutivos de una organización: intensa cooperación y control de conflictos

there is a kind of cooperation that we tend to forget because the cooperators have become so intimate as to blur their boundaries

Queller

Queller/Strassmann

No me he enterado ni del 20 % de lo que he leído de estos tres trabajos que se citan más adelante. Pero ese 20 % “me vale” para lo que es de mi interés. Mi interés se centra en explicar las organizaciones sociales. La estructura y éxito de la sociedad anónima, por ejemplo, o las ventajas comparativas de la fundación en relación con una sociedad cooperativa o con una mutua; las de las sociedades de personas o las de las asociaciones, las de la copropiedad y las de la personalidad jurídica. Las distintas formas de organización que han inventado los humanos para aprovechar las economías de escala en la producción y en la asunción de riesgos deben poder explicarse en términos evolutivos. Hoy sabemos que Europa logró una gran ventaja comparativa con el mundo musulmán gracias a la corporación y se ha argumentado que el retraso económico del mundo musulmán se debe, en alguna medida, a que su “Derecho” no incluía la utilización de personas jurídicas de estructura corporativa para la realización de actividades económicas. Las diferencias fundamentales entre las sociedades de personas y las corporaciones incluyen la sustitución de la copropiedad sobre los activos que se ponen en común para producir bienes o servicios que se intercambiarán en el mercado por la personalidad jurídica. Esta transición de la copropiedad a la personalidad jurídica puede analizarse en términos de incremento de la complejidad. Pasamos de la multiplicidad de organismos (los seres unicelulares que cooperan entre sí) al organismo (individuo) que ha integrado los organismos de nivel inferior (el individuo pluricelular). Del mismo modo, la persona jurídica es un “organismo” más complejo que la copropiedad que supone que los individuos mantienen su individualidad – la copropiedad implica que varios individuos se relacionan entre sí respecto de un bien –. Las reglas de la persona jurídica (propiedad individual) tienen que garantizar la irreversibilidad de la agregación de los individuos que, antes de su constitución, eran individuos separados. Así, por ejemplo, todas las reglas que – en la terminología de Hansmann y Kraakmann – garantizan la entity shielding y el owners shielding, esto es, la regla que prohibe a los socios retirar su aportación, la que prohíbe a los socios utilizar su aportación (la gestión está concentrada en los administradores de la persona jurídica), la que impide a los acreedores de los socios embargar los bienes de la persona jurídica o la regla de la responsabilidad limitada de los socios que impide a los acreedores de la persona jurídica embargar los bienes personales (no aportados) de los socios.

Cuando la cooperación entre las unidades del nivel inferior (David C. Queller and Joan E. Strassmann Beyond society: the evolution of organismality) se vuelve muy estrecha y el nivel de conflicto entre dichas unidades se mantiene suficientemente bajo, el resultado es un nuevo “individuo” que evoluciona con arreglo a pautas propias, es decir, sobre el que actúa la selección natural. El control del conflicto es condición necesaria para que podamos hablar de transición hacia un organismo de nivel superior pero no es suficiente, hace falta que exista un elevado grado de cooperación entre las unidades inferiores y, cuanto más intensa la cooperación, mayor será el grado de conflicto que el organismo puede soportar sin destruirse (piénsese en el cáncer) al margen de que muchos comportamientos egoistas por parte de las unidades inferiores no perturban la funcionalidad (la adaptación) del organismo, de manera que la selección natural opera a los dos niveles.

Los comerciantes medievales cooperaban entre sí – mutualismo – a través de los gremios o consulados, donde centralizaban la “producción” de bienes accesorios a su actividad comercial, que desarrollaban individualmente. En un momento dado – cuando se constituyen la VOC y la EIC – el gremio recibe, como derecho, el de explotar una determinada ruta comercial. La cooperación entre los comerciantes que forman parte del riesgo se intensifica, en consecuencia, porque ya no explotarán la ruta individualmente sirviéndose de los bienes colectivos creados por el grupo. Será el grupo el que explotará la ruta comercial y, con ello, el grupo se convierte en un individuo, en un organismo más complejo que las unidades de nivel inferior que son los comerciantes individuales que “sufre” adaptaciones que le permiten maximizar el fin común, esto es, las ganancias derivadas de la explotación de la ruta comercial. En esa transformación han de incluirse los “modificantes”, o sea, las reglas que garanticen que el nuevo individuo no se desintegrará a la primera de cambio o, en los términos de  estos autores, que el conflicto entre las unidades inferiores se mantenga a niveles bajos y no afecte – no disrumpa – a la unidad superior, al organismo. La corporación, al hacer fungibles a los miembros de la persona jurídica, permitir la libre transmisión de las acciones, impedir a los accionistas y a sus acreedores el acceso a los activos sociales y a los administradores y acreedores de la corporación el acceso a los bienes de los accionistas, impide que el conflicto entre accionistas o entre éstos y sus acreedores afecte a la corporación, a la unidad superior, al organismo. A mayor complejidad, mayores ganancias de la cooperación y mayores costes del conflicto y, por tanto, también más probabilidad de que se produzcan adaptaciones que reduzcan éste.

La conclusión es que las explicaciones de los biólogos acerca de la "unidad" sobre la que actúa la selección natural pueden aprovecharse para explicar la evolución de las organizaciones sociales. La selección cultural (vía aprendizaje, imitación y selección por efecto de la competencia) actúa igualmente sobre las unidades de nivel superior, unidades que resultan de la integración de elementos de nivel inferior. En el caso de la sociedad anónima, por ejemplo, como resultado de la integración de la commenda y el condominio naval con las corporaciones medievales. Esta combinación da lugar a una nueva organización distinta de las sociedades de personas y de la copropiedad, esto es, nace la sociedad anónima con personalidad jurídica como forma de estructurar las relaciones entre los titulares de los activos que dejan de ser propietarios para convertirse en miembros de la organización. A partir de la constitución de las primeras sociedades anónimas, la evolución cultural actúa sobre ésta y nacen las corporaciones cerradas (las sociedades limitadas), por un lado, por la extensión de la estructura corporativa a los grupos que anteriormente se organizaban como sociedades de personas, y, por otro, se desarrollan los mercados de capitales, a partir de los mercados de deuda. En los mismos lugares donde se intercambiaban títulos de deuda, se empiezan a intercambiar participaciones en las nuevas sociedades anónimas.

Resumimos, a continuación, los trabajos que hemos leído sobre las transiciones.

Básicamente, los autores (Richard E. Michod and Denis Roze, A Multi-level Selection Theory of Evolutionary Transitions in Individuality) dicen que la selección natural (reproducción y variación) puede explicar la formación de organismos a partir de niveles inferiores (por ejemplo, seres pluricelulares a partir de células individuales) y que, alcanzado el nivel superior, la selección natural puede operar a ese nivel. El organismo se entiende

“como algo más que un grupo de células que cooperan entre sí o un grupo de células que cooperan entre sí y que descienden de un ancestro común… un organismo tiene que tener funciones que mantengan su integridad y su individualidad”, de manera que, una vez “constituido”, la selección natural pueda operar a ese nivel.

Los autores reconocen que suponer que las relaciones entre las células – a cuyo nivel se produce la selección – son también de cooperación, no es suficiente para explicar la existencia de selección natural al nivel superior. Para explicar esta, asumen la existencia de “modificantes”, es decir, genes que “reducen el conflicto entre células”, “por ejemplo, segregando una línea tempranamente (y reduciendo el volumen de mutaciones con lo que se reduce, a su vez, la selección al nivel de la célula o reduciendo la tasa de proliferación de la célula que contiene la mutación) o vigilando las tendencias egoistas de las células” o provocando la muerte de células que “no cooperan”.

“Cuando tales modificadores del desarrollo y cambio dentro de un organismo aumentan en número dentro de la población, el nivel de cooperación aumenta y también lo hace la heredabilidad de la adaptación al nivel de grupo”.

Lo interesante:

“los organismos requieren adaptaciones que regulen los conflictos internos… En otro caso, su evolución continuada se frustra por la creación de variación y conflicto en el seno del organismo. La evolución de los modificantes del cambio en el seno del organismo son un presupuesto necesario para la emergencia de la individualidad y el bienestar estable del organismo”

En definitiva, para que el organismo de nivel superior se convierta en un “individuo” sobre el que pueda operar la selección natural, es necesario que la cooperación entre los elementos inferiores que componen dicho organismo se cemente y, por lo que sabemos, el comportamiento egoista de esas partes inferiores haría imposible el éxito de la cooperación. De ahí que sea razonable suponer que existan esos “modificantes” que reducen el conflicto y facilitan la constitución del organismo superior aprovechando las mutaciones cooperativas y reduciendo la tasa de reproducción de las “egoistas”.

Queller nos recuerda que el rasgo más definitorio de los organismos es la adaptación:

“la aparente orientación a conseguir unos objetivos es lo que diferencia a los organismos de los meros entes físicos…. las adaptaciones tienden a estar enlazadas entre sí en lo que llamamos organismos… cada organismo tiene numerosas adaptaciones, todas dirigidas al crecimiento, desarrollo y reproducción de ese organismo (y a veces, de los de su linaje)… la esencia de la organismalidad (organismality) se encuentra en el fin común; las partes colaboran para el todo integrado, con alto nivel de cooperación y bajo nivel de conflictos… el organismo tiene adaptaciones y no se ve perturbado por las adaptaciones en los niveles inferiores”.

En un trabajo reciente, (Eörs Szathmáry,Toward major evolutionary transitions theory 2.0) se resumen las teorías formuladas por los biólogos para explicar la transición hacia organismos de mayor complejidad. La clave es que hay rasgos comunes a todos esos procesos. El principal – desde el punto de vista de los requisitos para que exista selección natural – es que los “replicadores” independientes se unen para formar unidades más grandes, es decir, dejan de replicarse autónomamente: “para que la transición (p. ej., de un organismo unicelular a uno pluricelular) sea exitosa, la evolución al nivel más bajo debe quedar constreñida, en algún sentido, por el nivel más alto”. Es decir, si la transición no es irreversible, la degradación será siempre un riesgo presente. De ahí que pueda hablarse de tres fases en la creación de un grupo social (o de una unidad de nivel superior): formación, mantenimiento y transformación.

Primer requisito es que el grupo social pueda hacer algo que no pueden hacer individualmente las unidades del nivel inferior “Si dos o más individuos pueden cooperar y conseguir algo que un número similar de individuos aislados no pueden lograr, existe una precondición (para la aparición de una unidad de nivel superior)… pero los peligros del conflicto intragenómico permanecen” ergo, deben exisitir mecanismos que reduzcan o supriman tales conflictos. Las ventajas en adaptación al medio se contienen en la especialización y división del trabajo. A mayor nivel de complejidad, mayores ganancias en términos adaptativos porque se pueden aprovechar esas economías.

Otra tendencia observada en la evolución es la que va de la “heredabilidad limitada” a la “heredabilidad completa”. En la limitada, “sólo algunos tipos, típicamente muy por debajo del número de individuos, pueden propagarse”. Cuando el mecanismo de propagación se generaliza, las combinaciones posibles se vuelven “hiperastronómicamente elevadas”, de manera que las oportunidades para la evolución se multiplican y “la evolución progresó desde la heredabilidad limitada a la ilimitad en el ámbito genético, epigenético y lingüístico”.

¿Cómo se produce la transición desde las unidades de menor a mayor complejidad? Los autores citan a Queller que identifica dos tipos de transición: fraternal e igualitaria.

La fraternal junta a unidades iguales que pueden obtener así economías de escala y, progresivamente, las ventajas de la división del trabajo mediante la diferenciación (los hermanos se especializan y se diferencian).

En la igualitaria, las unidades que se juntan no son idénticas y las ventajas de la unión son las de la complementariedad (la unidad superior puede hacer “más cosas” que las unidades inferiores por separado). Ejemplo evolutivo de transición fraternal serían los organismos pluricelulares mientras que la célula eucariota sería un ejemplo de la transición igualitaria. Los “modificantes” necesarios para una y otra son también distintos: en el caso de la transición fraternal, el linaje (kinship) favorece la cooperación mientras que la lealtad, mutualidad o buena fe (fairness) explica la posibilidad de transición igualitaria.

“Si observamos, incluso en forma rudimentaria, que unidades reproductivas originalmente independentes se juntan: que existen sinergias funcionales entre las unidades y que hay algún tipo de novedad en el sistema hereditario, entonces la población esté en camino, con toda seguridad, hacia una transición fundamental”

De acuerdo con análisis más recientes, la formación de organismos (sobre los que actuaría la selección natural) a partir de unidades de menor nivel no necesitaría de "modificantes" sino de un entorno ambiental que promoviera la integración de las unidades de menor nivel. Una vez producida la integración, "entidades a distintos niveles jerárquicos podrían ser, en principio, unidades evolutivas en la medida en que puedan tener variaciones heredables más o menos adaptadas al medio". Lo que se discute es la fuerza con la que el proceso evolutivo actuaría sobre cada uno de esos niveles. Pero ¿cómo se forman esos distintos niveles en la jerarquía de organismos de menor a mayor complejidad? Eso es lo que trata de explicar la teoría de la transición. 

"Antes de que se produzca la transición, las unidades de la evolución son las partículas, en el sentido de que tienen las propiedades de variación heredable en su adaptación, propiedades que los colectivos o los grupos de partículas-individuos no tienen. Tras producirse la transición, los colectivos (formados por partículas) son las unidades de la evolución en el sentido de que poseen las propiedades de variación heredable en su adaptación e, idealmente, las partículas dejan de tenerlas". 

¿Qué factores externos conducen a que se produzcan las transiciones? O, ¿en qué medida las transiciones resultan de adaptaciones de las partículas al medio? Parece obvio que, cuanto menor sea el conflicto entre las partículas (entre su interés "egoista" en relación con su compatibilidad para cooperar) más fácilmente será que ese elemento externo conduzca a la consumación de la transición y a la aparición de un organismo de nivel superior. Pero - dicen estos autores - eso supone una petición de principio: "porque invoca lo que es un producto de un proceso evolutivo a nivel colectivo para explicar cómo el nivel colectivo se convirtió en un nivel en el que opera el proceso evolutivo". De ahí que los autores intenten una explicación que conduzca a las partículas a integrarse en un nivel de complejidad superior (a formar un organismo) basado en un factor externo que actúe sobre las partículas. A este factor externo lo llaman "nicho social", es decir, un factor ambiental que induce a las partículas a "cooperar" en lugar de a comportarse egoistamente (lo que mantendría las presiones evolutivas sobre las partículas). Lo que hace este factor externo es "alinear los intereses adaptativos de las partículas", en la medida en que estos se hacen comunes, se reduce el valor adaptativo de las variaciones individuales, "todas las partículas en un colectivo están igualmente adaptadas" y las ventajas adaptativas se derivan cada vez más de la medida en la que las partículas cooperan lo que, a su vez, incrementa la extensión en la que "se produce heredabilidad al nivel colectivo" al suprimirse el cambio dentro de las unidades que forman el colectivo. Se van creando así las condiciones para que el colectivo se la unidad de evolución.

Hacer de la necesidad virtud

Tim Harford ha dado una entretenida charla en TED sobre cómo vencer dificultades nos hace más fuertes, mejora nuestra capacidad para resolver problemas y nos ayuda, en definitiva, a superarnos y a dar lo mejor de nosotros mismos. Es un argumento que se utilizó para desprestigiar a los cineastas y escritores de los inicios de la democracia. La censura incentivaba a los autores que escribían o creaban bajo el franquismo a ser más ingeniosos, a redoblar sus esfuerzos para enviar su mensaje superando el filtro del censor. Del mismo modo, atribuimos más mérito al que es capaz de producir algo útil, bello o atractivo con mayor economía de medios o prescindiendo de las herramientas con las que cualquier persona podría obtener un resultado semejante. Hacer de la necesidad, virtud. Aprovechar al máximo las posibilidades de un instrumento “pobre”.

Generalizando, Harford hace una llamada a que no busquemos excusas cuando nos enfrentamos a un problema difícil. Y que, si no lo hacemos, si no encontramos a alguien o a algo para echarle la culpa de que no hayamos dado lo mejor de nosotros (o, simplemente, no reconozcamos que carecemos de talento) podemos encontrar premios de una envergadura inesperada. Nadie resuelve problemas que no se le presentan y que no está obligado a resolver. “Preferiría no hacerlo” es igual q decir, “preferiría no fracasar a tener una oportunidad de triunfar estrepitosamente.

Los políticos son un buen ejemplo del que resuelve problemas sin constricción alguna. Supongamos que tenemos un abrelatas para cada “lata” que podamos conseguir. Eso son, a menudo, las promesas electorales. No hay constricciones. Se puede acabar con el paro, distribuir igualitariamente el producto del trabajo de los ciudadanos y se puede incentivar a los ciudadanos a trabajar duro; se puede acabar con la corrupción y se puede conseguir que todos los niños del país saquen notas por encima de la media en matemáticas y en lenguaje; se puede mantener a todos los que quieren ser periodistas o estudiar metafísica y se puede conseguir que nadie le pegue a su mujer. No hay trade offs. Podemos conseguir que los coches no emitan CO2 pero que tampoco emitan NO2. Y que los gorrones y los cizañeros no destrocen la cooperación social.

Keith Jarret, nos cuenta Harford, podía permitirse el lujo de no tocar aquella noche porque el piano era terrible. Pero la imagen de la organizadora del concierto, medio llorando bajo la lluvia le hizo cambiar de opinión y dio el concierto de su vida. Porque era un ser humano capaz de sacrificarse por el bienestar de un semejante y porque era un extraordinario músico, capaz de descubrir que hasta el peor de los pianos puede producir la mejor música. Sólo hay que saber adaptarse y, adaptarse, requiere mucha creatividad.

Tweet largo: una nueva sección en Almacén de Derecho

Al ver citado el artículo de Pedro Cruz Villalón “El jurista persa”, se me ha ocurrido que sería de gran interés, incluir en el Almacén de Derecho una nueva sección titulada: trabajos memorables. Se trataría de colgar en libre acceso los trabajos de nuestra doctrina jurídica que han resistido bien el paso del tiempo y que merecen difusión y ser leídos mucho tiempo después de cuando se escribieron. Pero ponerlos en “abierto” no aportaría gran cosa a su difusión. El objetivo debería ser más ambicioso: que algún profesor en activo escribiera una entrada explicando la relevancia actual del trabajo correspondiente.

Tweet largo: los asuntos de honor e intimidad no deberían tener acceso a casación

Acabo de colgar la estupenda entrada del profesor Damián sobre el recurso de casación y el de infracción procesal. Yo no estudié nunca Procesal (la mala suerte en la lotería de profesores se concentró en los que tuve de Procesal) pero siempre me sorprendió la abundancia de sentencias del Supremo sobre honor, intimidad y derecho a la propia imagen. Al leer la entrada, me he dado cuenta que la LEC da acceso a la casación a todos los asuntos sobre estas cuestiones. La ratio de la norma está clara: como se trata de derechos fundamentales, se considera que debe poder decidir, en última instancia, el Tribunal Supremo.

Pero, mirado desde el punto de vista del sentido de la casación – que el profesor Damián explica con la claridad que le caracteriza – que el Supremo se ocupe de estos casos carece de sentido. ¿Por qué? Por las mismas razones que la Sala III del Supremo tampoco deberían ocuparse de asuntos de marcas. Porque son dos ámbitos donde no hay criterios normativos estrictos para decidir los casos. Los jueces deciden en esas materias como podría decir cualquier persona sensata. Y si las partes han sometido el asunto a dos personas sensatas – juez de primera instancia y audiencia provincial – pues ya vale. Si se produce una infracción del derecho fundamental, las partes siempre podrán recurrir al Tribunal Constitucional en amparo.

Lean cualquiera de las centenares de sentencias que ha dictado la Sala Primera en esta materia en los últimos años. Verán que todas son iguales. El ponente reproduce la doctrina al respecto – que elaboró primorosamente Xiol hace algunos años – y, en el último fundamento jurídico, el Juez decide (no aplica una norma, decide) que, en el caso concreto, prevalece la libertad de expresión o prevalece el derecho al honor o a la intimidad. Y esa sentencia no le sirve para nada a los jueces de instancia. Porque éstos ya disponen de los criterios para resolver el conflicto y las sucesivas sentencias del Supremo no añaden nada a ese respecto. Eso sí, colapsan la Sala 1ª. Por tanto, estos pleitos deberían someterse a las mismas reglas para acceder a casación que los que versan sobre cualquier otra cuestión. Cuando haya interés casacional, porque se discuta un extremo sobre el que no hay doctrina jurisprudencial clara o hay contradicción entre las audiencias, debe admitirse.

En relación con las marcas, se aplica el mismo razonamiento. Me refiero a los pleitos que versan sobre si dos marcas son confundibles o no.

El mes de enero en el Almacén de Derecho

Que el representante vote “según su leal saber y entender” cumple con los requisitos del art. 186 LSC

En una junta de una sociedad anónima se aprobó destituir a dos administradores – que eran socios –. Estos socios lo vieron como una encerrona del presidente de la junta y del consejo de administración e impugnan los acuerdos sociales aduciendo que había habido solicitud pública de representación y que las tarjetas de asistencia no cumplían con los requisitos del ahora art. 186 LSC. El Juzgado y la Audiencia desestiman la demanda. En cuanto al fondo, porque la destitución de administraores y ni siquiera ha de constar en el orden del día. En cuanto a los requisitos de validez de la representación solicitada públicamente, el art. 186 LSC exige que

el documento en que conste el poder (contenga)… el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas.

Pues bien, dice la Audiencia de Álava:

Ya en relación con los concretos requisitos legales que debe reunir la representación, el recurso denuncia que las tarjetas de solicitud de representación adolecen de dos defectos o vicios. El primer vicio que denuncia el recurso es la generalidad de los términos de la redacción de las tarjetas ya que dice que no dan posibilidad de votar en contra de unos acuerdos y a favor de otros, ni facilitan la determinación de la voluntad individualizada del accionista representado. Sin embargo, del examen de las tarjetas se comprueba que las mismas contienen claramente tres líneas marcadas a rellenar por el accionista que delega su representación, líneas que vienen marcadas inmediatamente después de decir las tarjetas que 4 la delegación se hacía para que el representante votara en la Junta a su mejor leal saber y entender, sin limitación alguna, respecto de los asuntos incluidos en el orden del día y respecto de cualesquiera otros que se debatan en el curso de la misma " con, en su caso, las siguientes salvedades (instrucciones para el ejercicio del derecho de voto): "; con lo que ha de entenderse que las tarjetas solicitaban claramente instrucciones para el ejercicio del derecho de voto tanto respecto de los asuntos incluidos en el orden del día como respecto de cualesquiera otros que se debatan en el curso de la misma, dando la posibilidad de indicar el voto en contra de unos acuerdos y a favor de otros, así como facilitando la determinación de la voluntad individualizada del accionista representado.

En el presente supuesto ocurre que ninguno de los representados rellenó las tres líneas así marcadas, es decir, ninguno dio instrucciones al representante para el ejercicio del derecho de voto que vinieran a salvar la delegación que hacían. Así, el segundo vicio que denuncia el recurso es el de que las tarjetas no indican la línea de actuación que pretende seguir el representante. El art. 107.1 LSA exigía a los administradores de la sociedad anónima -igual que lo hace el art. 186.1 de la Ley de Sociedades de Capital -, que para solicitar la representación para sí el documento en que conste el poder deberá contener, además del orden del día y de la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto, " la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas ", y la Sala entiende con la Sentencia apelada y en contra de lo que sostiene el recurso, que dicha indicación sí la cumplen las tarjetas cuando dicen que el representante votará " a su mejor leal saber y entender " y " sin limitación alguna " respecto de los asuntos incluidos en el orden del día " y cualesquiera otros " que se debatan en el curso de la Junta; visto que los representados no impartieron instrucciones precisas que salvaran la plena libertad de la indicación del sentido del voto del representante, y no impartieron instrucciones precisas siquiera para salvar genéricamente la plena libertad del representante con relación a los asuntos que se debatieran en la Junta que no estuviesen incluidos en el orden del día; y, … Consecuentemente, no se aprecia que en el presente supuesto concurran en las tarjetas de solicitud pública de representación los defectos formales que según el recurso vician de nulidad la representación,

Es discutible a la vista del tenor del art. 186 LSC. Si el legislador ha obligado al que hace la solicitud pública a solicitar instrucciones y a indicar cómo votará en caso de que no se le den instrucciones precisas y, además, si el art. 186.2 LSC añade que el representante podrá separarse de las instrucciones cuando concurran circunstancias sobrevenidas, parece que los representados deben saber, cuando otorgan el poder de representación cómo va a votar el representante respecto de cada uno de los puntos del orden del día. Todo el sentido de las restrictivas reglas sobre la solicitud pública de representación consiste en “atar más corto” al representante para asegurar que no utilizará la representación en interés propio.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 21 de junio de 2011

Póliza de aval otorgada por el banco para cubrir obligaciones del promotor y ausencia de avales individuales

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015

Los bancos no se salvan ni una vez de devolver las cantidades entregadas a cuenta del precio de los pisos. En este caso, el promotor había contratado una línea de avales con un banco pero no se habían emitido los avales individuales. Da igual, dice el Supremo. El banco es garante de las cantidades entregadas a cuenta que el promotor no puede devolver:

En el presente caso, consta que la promotora concertó con SGRCV una póliza colectiva de afianzamiento, cuya suma máxima de cobertura se fue ampliando, y con BBV dos pólizas colectivas de afianzamiento por el mismo importe máximo de 1.000.000 euros… pero no llegó a emitirse por SGRCV y BBV una póliza individualizada a favor de los compradores. La controversia suscitada es si en el presente supuesto, en que se han resuelto los contratos de compraventa por incumplimiento de la promotora, aunque mediante una transacción, los compradores tienen derecho a reclamar de SGRCV y BBV la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor, sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con estas dos entidades, y sin que éstas hubieran llegado a extender a favor de los compradores un aval individualizado.

Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva.

Simulación y negocio en fraude de acreedores

Alicante

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015. Obsérvese que la respuesta que da el Supremo tiene interés para los casos de contratos colusorios, esto es, celebrados en perjuicio de terceros, como son los cárteles o algunos tipos de derivados que parecen no tener más causa que obtener una posición privilegiada del acreedor en caso de concurso del deudor.

La cuestión jurídica que se plantea en estos dos motivos del recurso de casación es si el fraude de acreedores puede ser esgrimido como fundamento del ejercicio de diversas acciones encaminadas a obtener la declaración de ineficacia del negocio o acto jurídico, o si solo puede servir de fundamento a la acción rescisoria por fraude de acreedores (o a la acción de nulidad por simulación, admite también Indesur). 

La respuesta a esta cuestión debe ser que el fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado pero con la finalidad de defraudar a los acreedores de alguno de los contratantes, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual, cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores. También puede fundamentar la acción de nulidad por causa ilícita.

Enriquecimiento injusto por inversión

Un constructor contrata con una promotora la construcción de un edificio de viviendas sobre un terreno propiedad de los padres del administrador de la sociedad promotora. La promotora no paga el precio y el constructor demanda a la promotora, al administrador y a los padres de éste y dueños del terreno. Pierde en dos instancias pero el Supremo estima su recurso en relación con el motivo de “enriquecimiento injusto” y condena a los padres a pagar el precio de la obra. El Supremo aclara, en primer lugar, que no estamos ante un caso en el que haya que aplicar la doctrina del levantamiento del velo. Y que tampoco procede aplicar las normas sobre la accesión (superficies solo cedit) porque constaba que la construcción se hizo a ciencia y paciencia – y con el consentimiento – del dueño del terreno. Y concluye que se dan todos los requisitos del enriquecimiento injusto por inversión. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015

Pues bien, aun dando por supuesto que la edificación en suelo ajeno que se cuestiona no está sujeta al régimen del artículo 361 del Código Civil por no ser caso de accesión aquel en que el dueño del terreno la conoce y autoriza, como ocurrió en este caso, es evidente que partiendo de que los requisitos que condicionan la viabilidad del enriquecimiento injusto o torticero son: empobrecimiento del actor, representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; correlativo aumento del patrimonio del demandado; falta de causa que lo justifique e inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación de este principio, y teniendo en cuenta, además, como síntesis de los apuntados requisitos, que la noción "sin causa" es la primordial y definitiva en la teoría del enriquecimiento injusto, pues mediante ella se pretende corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas, es decir, contrarias a la Ley ( SSTS de 30 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990 , 4 de junio 1993 entre otras), el motivo debe ser estimado, al concurrir en el presente caso los expresados requisitos.

En efecto, sobre la finca propiedad del matrimonio Raimundo - Sofía se construyeron tres bloques de edificios con el conocimiento de los mismos, de los que disfrutan. La edificación de estos inmuebles se ha llevado a cabo directamente y a costa, patrimonio, recursos y actividad de la demandante. Como consecuencia, los primeros se quedan con la obra, es decir, obtienen un beneficio efectivo por el incumplimiento contractual de la sociedad codemandada, mientras que la segunda queda empobrecida, no por el impago del crédito por BEDIA MONTES, SL, sino por esa correlativa concurrencia de creación de riqueza sobre suelo ajeno y la dinámica sobrevenida en la mercantil promotora, vinculada familiarmente con los dueños del suelo, desaparecida del tráfico. El nexo causal entre uno y otro fenómeno parece evidente; todo ello sin causa alguna que justifique la atribución patrimonial de los esposos demandados.

Sorprende que las dos instancias desestimaran la demanda. En especial, la argumentación de la Audiencia Provincial de Santander acerca de que no se probó la implicación de los padres en el contrato de obra resulta difícil de aceptar. Nadie se queda quieto cuando alguien empieza a construir un edificio de cuatro plantas en el terreno de uno. Y que el promotor de la obra fuera el hijo de los dueños del terreno es una “seña mortal” de la aprobación por los padres de lo realizado por el hijo si guardaron silencio durante todo el tiempo de construcción. En fin, ya decimos que son estos casos difíciles de entender y para los que el Supremo es imprescindible.

La familia y la crisis

 

Ver también, aquí (pp 14 ss)

analizamos la naturaleza y magnitud de las ayudas que reciben los hijos de sus padres en España desde una perspectiva comparada… Identificar las características y magnitud de esos recursos entre generaciones permite calibrar la “fortaleza” del modelo familista de bienestar en un contexto de crisis económica.

España se encuadra en el grupo de países mediterráneos donde se supone que, en comparación con los del norte de Europa, los lazos familiares son más intensos y, en consecuencia, cabría esperar que las transferencias intergeneracionales son más importantes.

El énfasis en el papel de la familia no ha ido acompañado de políticas sociales de apoyo material a las familias. La centralidad de las familias en el sur de Europa ha servido para legitimar la inacción política y el escaso desarrollo de los sistemas de protección social públicos.

Pero…

España destaca por ser el país en que las transferencias a generaciones más jóvenes de tiempo de cuidado y de recursos económicos son menos frecuentes.De todos los países europeos incluidos en la encuesta SHARE de 2013, España es aquel en el que una menor proporción de personas de 50 o más años afirman haber cuidado de sus nietos: un 36,8 por ciento, frente a máximos en Dinamarca con un 55,9 por ciento, Suecia 53,7 por ciento y Holanda 52,9 por ciento. Aunque con valores ligeramente diferentes, los resultados de la misma encuesta realizada en 2006 evidencian que el porcentaje en España era ya de los más bajos de Europa, con un 30,6 por ciento (frente a los más elevados en Holanda con un 49,4 por ciento o Dinamarca 48,6 por ciento)… Un aspecto característico de nuestro país es que, cuando los padres ayudan a sus descendientes, tienden a hacerlo con más intensidad que en los países nórdicos, pero con menor frecuencia que en otros países mediterráneos… Según datos de SHARE 2006, las ayudas económicas a los hijos van desde un mínimo del 7 por ciento en España hasta el máximo del 31,3 por ciento en Suecia

A lo que hay que añadir que los hijos que se emancipan, en España, acaban viviendo próximos a sus padres.

cabe destacar que el modelo familista de los países del sur de Europa se caracteriza por la centralidad de la convivencia en el mismo hogar como estrategia de sostén económico. En comparación con otros países europeos, en Italia, Grecia y España un porcentaje muy elevado de jóvenes adultos y padres conviven en el mismo hogar. Al mismo tiempo, una proporción baja de hijos que no viven con sus padres reciben apoyo económico y de cuidado de sus padres. Ahora bien, cuando reciben ayuda, se benefician de transferencias de recursos de tiempo y dinero mucho más intensas que los jóvenes de Europa central o del norte

Frente al discurso efectista e insistente de los medios de comunicación que sugiere que los padres se están volcando en ayudar a sus hijos jóvenes, la evidencia cuantitativa obliga a la cautela. De acuerdo con los resultados de la encuesta SHARE, el familismo español (y tampoco el de otros países del sur de Europa) no se distingue precisamente por el apoyo económico que los hijos emancipados reciben de sus padres mediante trasferencias inter vivos… La ayuda económica de padres a hijos emancipados en España parece estar altamente condicionada por situaciones de exclusión laboral de los jóvenes sobrevenida por la crisis… los padres que están jubilados y cobran una pensión tienen una probabilidad más alta de ser donantes que los que no cumplen esa condición…

 

Paradójicamente, uno de los programas con mayor peso específico en la reducción de la pobreza infantil son las pensiones de jubilación. El efecto reductor que tienen las pensiones sobre la pobreza infantil es mayor que el de programas de asistencia social o, lo que es más significativo todavía, que el de los programas de transferencias para familias y niños.

Los autores subrayan la relevancia de la convivencia entre mayores y jóvenes adultos en un mismo domicilio como vía a través de la cual se producen las  transferencias intergeneracionales.

Marga Marí-Klose y Sandra Escapa Solanas

Solidaridad intergeneracional en época de crisis: ¿mito o realidad? Panorama Social, Un balance social de la crisis (2015), nº 22, enero 2016

Y este es el caladero de los votos de Podemos

En el trabajo que resumimos a continuación, los autores exploran la percepción subjetiva sobre su situación económica que tienen los españoles tras la crisis. Esta perspectiva es muy interesante porque, desde el punto de vista de la satisfacción personal, tan importante como la reducción objetiva de la capacidad de consumo es la percepción personal de haber pasado a ser “más pobre”, de haber quedado “desclasado”.

A mi juicio, da muchas pistas para explicar el enorme número de votos que ha conseguido Podemos. Este es el caladero de Podemos: los insatisfechos. Los que creen que los españoles no les reconocemos su identidad (“plurinacionalidad”); los que creen que merecen estar en la clase media alta y no lo están por culpa de los de “arriba” y los que han visto sus ingresos de clase media reducidos porque se dedicaron a “cosas” que, en una economía de mercado, tienen poco valor de intercambio. No es de extrañar que haya tanto universitario que apoya a Podemos y que haya tanto “intelectual” dedicado a las Humanidades y a los ámbitos menos rentables de las Ciencias Sociales que apoyen a Podemos. Pero esto es cosa mía. El trabajo puede resumirse como sigue:

En una crisis económica como la que ha atravesado nuestro país entre 2008 y 2014, no todo el mundo ha visto reducirse en la misma medida sus capacidades económicas. Como señalan diversos trabajos (OCDE, 2014; Marí-Klose y Marí- Klose, 2014; Martínez García, 2013), la crisis económica se ha cebado particularmente con los grupos más desfavorecidos, que han visto cómo su situación se deterioraba de forma dramática. Pero también bastante evidencia sugiere que, aunque buena parte de las clases medias y altas han permanecido relativamente blindadas frente a la crisis, se han producido situaciones de deterioro de condiciones de vida y movilidad descendente.

En situaciones de desigualdad creciente aparecen amenazas a la identidad social y miedos a ser infravalorado, que pueden desembocar en estrés e irritabilidad, e incluso dar lugar a respuestas destructivas y violentas (Scheff, 2003; Gilligan, 1996). Es más, diversos estudios han acreditado que estas amenazas socioevaluativas provocan alteraciones fisiológicas que pueden afectar a la salud de las personas (Dickerson y Kemeny, 2004).

Una de las mediciones más conocidas es la llamada línea de Deeleck, que utiliza la información proporcionada por la pregunta acerca de las dificultades de los hogares para llegar a fin de mes.

… El porcentaje de personas que llegan con dificultad o mucha dificultad a fin de mes ha pasado del 28 al 39,1 por ciento entre 2007 y 2014 (con mucha dificultad, del 11,1 por ciento al 17,5 por ciento). Este incremento (40 por ciento) es mucho más notable que el incremento de la tasa de riesgo de pobreza, que pasó del 19,7 al 23,5 por ciento (apenas un 19,7 por ciento).

El cambio más significativo es el de españoles que se sitúan en la antesala de la pobreza (valores 3-4 en la escala subjetiva): su proporción pasa de menos de un cuarto (22,5 por ciento) en 2007 a más de un tercio (36,9 por ciento) en 2013 (gráfico 2). En la serie, tampoco prácticamente nadie se identifica como “muy rico”. Ubicarse allí posiblemente contravenga predisposiciones normativas contra la ostentación. Lo cierto es que solo el 0,1-0,3 por ciento se sitúa en estas posiciones4. La mayoría de la población se sitúa en las posiciones intermedias (5-6). Durante los años de crisis, ese porcentaje ha disminuido algo más de diez puntos, coincidiendo con el aumento de las personas que se autoubican en los puntos más bajos de la escala.

Obsérvese como ha aumentado la proporción de los que se pasan a considerar clase media baja y clase baja y ha disminuido los que se consideran como de clase media o media alta.

Pau Marí-Klose, Laura Fernández Martínez-Losa y Albert Julià Cano,

La percepción subjetiva de la crisis: una aproximación alternativa a procesos de empobrecimiento y amenaza de desclasamiento

Panorama Social, Un balance social de la crisis (2015), nº 22, enero 2016

Nuestros pobres no son nuestros y, por tanto, tampoco de los partidos políticos

1. Vivir en un país rico te salva de la pobreza en términos de consumo. Cualquier persona en un país rico puede alimentarse, alojarse y vestirse sin grandes dificultades. Cuando se habla de pobreza en sociedades ricas, en realidad, se habla de falta de inclusión, o sea, de las personas que no pueden llevar una vida más o menos “plena” en el sentido de disfrutar de la “cesta” de bienes y servicios que están disponibles para la mayoría de los miembros de esa sociedad. No tener teléfono cuando casi nadie tiene teléfono no te impide participar en la vida social, realizarte como persona etc. No tenerlo cuando todo el mundo lo tiene te impide estar conectado a través de las vías de conexión social generalizadas. Por esta razón, son útiles los indicadores que miden la pobreza relativa.

2. En España, la crisis ha reforzado la pobreza infantil y juvenil. Y el Estado del bienestar no lo ha corregido, fundamentalmente, por el escaso volumen de las ayudas a las familias. Las mujeres han mejorado su posición relativa respecto de los varones como consecuencia del “colchón” de las pensiones que ha reducido la pobreza entre ancianos. Como hay muchas más mujeres ancianas que hombres ancianos (longevidad) y ha aumentado la pobreza entre jóvenes y niños, las proporciones relativas han cambiado. Como las clases acomodadas (cuatro décilas más altas) tienen mucho servicio doméstico en España, es posible que, entre los más pobres, los varones hayan perdido cualquier ingreso en mayor medida que las mujeres.

3. Los nacionales españoles no han visto empeorada su situación en términos de pobreza, lo que explicaría que los españoles seamos los menos xenófobos de Europa y los que menos consideramos a la inmigración como un grave problema.

“En cambio, entre las personas de nacionalidad extranjera (especialmente entre los ciudadanos de fuera de la Unión Europea), la crisis ha provocado un incremento extraordinario del riesgo de pobreza. Detrás de estos datos se adivina la frágil posición de la población inmigrante en el mercado de trabajo y su extremada vulnerabilidad cuando el desempleo ha hecho estragos, y estas poblaciones han carecido de suficiente protección pública frente a las situaciones de adversidad económica sobrevenida… La elevada concentración de la pobreza en ciertos colectivos sociodemográficos obedece al perfil peculiar de las políticas públicas, que protege poco y mal a ciertos colectivos ante situaciones de adversidad social.

En otro trabajo publicado en el mismo número de la Revista, se analiza en detalle el empobrecimiento de los inmigrantes y se puede leer que

Desde 2007 la tasa de riesgo de pobreza en la población extracomunitaria se ha incrementado en más de 25 puntos, mientras que entre la población autóctona ha aumentado en poco más de un punto porcentual.

 

 

4. El problema no es (aunque es el principal factor) sólo de desempleo. Es, también, de políticas públicas. Muchos pobres trabajan pero pocas horas y con salarios más bajos. Las ayudas públicas a los que no tienen trabajo son exiguas.

Nos hallamos ante una crisis que ha afectado desproporcionadamente a colectivos vulnerables sin que el Estado social acudiera a su rescate (o, al menos, lo hiciera de manera efectiva) mediante las grandes políticas de protección social diseñadas a tal efecto (principalmente las prestaciones y subsidios de desempleo) o políticas asistenciales de “última red” adecuadas.

5. La desigualdad en España se ha incrementado porque los pobres son mucho más pobres. No porque los ricos sean mucho más ricos. Los más pobres han perdido la mitad de sus ingresos en términos relativos. Como ya dijimos hace tiempo, el reproche más fuerte que puede dirigirse contra el PP es que se ha ocupado exclusivamente de cuidar de sus votantes (y, mucho más, de sus cuadros directivos permitiéndoles robar a mansalva) y no ha formulado y aplicado una política de lucha contra la pobreza. Ha preferido mantener contentos a los jubilados, donde se concentra la mayor parte de su voto. Pero la izquierda, que pesca en caladeros adyacentes, también se ha olvidado de los pobres. Si estos son, en buena parte, extranjeros, no votan, de manera que los partidos de izquierda tampoco tienen incentivos para reducir los servicios públicos generalizados (educación y sanidad) o las pensiones para destinar más fondos a proteger a los más vulnerables. La obsesión del PSOE con derogar la reforma laboral, que reduce la dualidad entre trabajadores fijos y temporales es buena muestra de ello. Y, lo que es peor, los fondos para asistencia social son los más fáciles de recortar cuando hay que reducir el gasto público. Los juristas sabemos por qué: en la medida en que no son derechos subjetivos, el Estado no tiene que incluirlos en sus presupuestos de forma obligatoria. Y eso es lo que ha hecho el gobierno.

Estos tres gráficos muestran quién ha perdido más durante la crisis. Obsérvese cómo las clases medias han mantenido su participación en los ingresos totales mientras que los más pobres han visto espantosamente reducida ésta. Y, dentro de los pobres, los más pobres son los que han visto reducida su participación en mayor proporción. Es más, dicen los autores, que los que están en las cuatro décilas superiores (clase claramente media y alta) no han caído en la pobreza. Han sido los de las décilas inferiores los que han visto empeorada su situación durante la crisis.

Es decir, podría afirmarse que la crisis ha provocado el “desclasamiento” de aproximadamente una cuarta parte de la clase media baja, pero apenas ha afectado a segmentos más acomodados. En consonancia con las evidencias presentadas en secciones anteriores, los datos sugieren que este “desclasamiento” ha sido más habitual en hogares con menores (el 22,5 por ciento) que en hogares en los que no están presentes (18,8 por ciento)

Estos gráficos justifican, por sí solos, la dimisión de Rajoy.

Pau Marí-Klose y Álvaro Martínez Pérez,

Empobrecimiento en tiempos de crisis: vulnerabilidad y (des)protección social en un contexto de adversidad,

Panorama Social, Un balance social de la crisis (2015), nº 22, enero 2016

Los peligros de los Management Buy Out

En la práctica, a menudo, el management de la compañía tiene un gran protagonismo en estas compras. Como su gestión aporta valor, cualquier interesado en adquirir el control tiene incentivos para asegurarse la permanencia del management tras la adquisición y está dispuesto a financiar la aquisición por parte de los ejecutivos de una parte significativa de las acciones, de manera que la compañía acaba controlada conjuntamente por los ejecutivos y por el financiador, a menudo un private equity. Los managers no disponen de los fondos necesarios para hacerse con el control, de manera que los MBO se realizan siempre con financiación ajena, normalmente, un inversor con forma de private equity que se asocia a los managers en la toma de control y queda como accionista de control junto a los gestores.

Esta estructura genera graves riesgos de expropiación para los accionistas que venden al management[1].

El riesgo principal es que el management acabe pagando un precio por las acciones inferior a su valor de mercado. Este riesgo existe porque el management se encuentra en un conflicto de intereses. En contra de la posición informativa normal en cualquier compraventa (el vendedor conoce mejor el bien que se vende que el comprador), cuando se “vende” una empresa de capital disperso a través de un MBO, los compradores conocen la empresa mejor que los vendedores (los accionistas dispersos) y esa información es, en buena medida, información privada, esto es, no conocida por el mercado y, por tanto, no incorporada al precio de cotización, de manera que los managers pueden hacer una oferta a los accionistas dispersos por encima del precio de cotización pero inferior al valor de mercado de las acciones, es decir, están en una posición conflictuada y obtienen beneficios a través de la formulación de la OPA[2].

En la práctica norteamericana, este riesgo de expropiación de los accionistas dispersos se conjura, normalmente, a través de la cláusula “go-shop” que se incluye en el contrato que la compañía target firma con los oferentes a través de una comisión especial que se constituye en el seno del consejo de administración y de la que no forman parte los administradores ejecutivos, es decir, los que van a hacerse con el control. En pocas palabras, la cláusula obliga a los administradores a realizar un “test de mercado” o a sacar a subasta la empresa para asegurarse de que la oferta realizada por los managers es la mejor disponible en el mercado. La simple “amenaza” de que aparezca un tercero que pague más inducirá a los insiders a realizar una oferta justa.

Pero Subramanian ha explicado que estas precauciones no resuelven el conflicto de interés y no protegen efectivamente a los accionistas. Por cuatro razones. La primera es que los managers y su financiador juegan con ventaja respecto de cualquier tercero potencialmente interesado en realizar una oferta por la compañía. Este tercero es un tercero informativamente “normal”, es decir, no dispone de la información privada de la que disponen los managers. Corren, además, el riesgo de sufrir la maldición del ganador. Si gana es porque nadie ha pagado más y si el que mejor conoce la empresa no ha ofrecido más, pudiendo hacerlo – porque tienen el derecho a igualar la oferta – lo más probable es que haya pagado demasiado[3]. El management conoce además los proyectos futuros de inversión de valor positivo y pueden ajustar la presentación de su oferta al momento en el que la cotización de la compañía esté más baja retrasando la implementación de esos proyectos hasta que se hayan hecho con el control[4]. La segunda – y esta es clave - es que hay que suponer que el éxito de la compañía (que despierta el interés del private equity en financiar la adquisición por los managers) se debe en parte al talento gestor, que no tiene por qué permanecer en la compañía si el que se hace con el control es un tercero, con lo que – en palabras de los economistas – lo que era una subasta con valor común (todos los postores tratan de hacerse con una compañía cuyo valor es igual para cualquiera de ellos) se convierte en una subasta con valores particulares (la compañía vale más para el oferente que sabe que se podrá hacer con los gestores). En tercer lugar, estos terceros no pueden “sobornar” al equipo gestor si éste va a comprar las acciones en la oferta, ya que lógicamente, el management querrá pagar el precio más bajo posible y no se comportarán con el mismo nivel de cooperación por su parte en relación con todos los oferentes. En cuarto lugar, “todos estos problemas se exacerban cuando el test de mercado se realiza tras la firma del acuerdo con el consejo de administración porque, en tales casos, los terceros tienen un plazo de tiempo muy limitado para realizar sus ofertas, lo que los hará especialmente aversos al riesgo de formular una oferta y perder (o ganar y sobrepagar). Descontando la peor situación de los terceros en la subasta, los insiders no tienen incentivos para realizar una oferta justa.

Para minimizar este riesgo de expropiación, hay que insistir – dice Subramanian – en las salvaguardas procedimentales. Las más importantes consisten en obligar a los managers a plantear su oferta al Consejo de Administración antes de haber hablado con el financiador de su oferta (o a los financiadores, antes de hablar con los managers), de manera que el Consejo pueda buscar posibles compradores para la empresa en un marco en el que todos los potenciales interesados estén en igualdad de condiciones, por ejemplo, de acceso a la información interna de la empresa de la que disponen los managers. Esto puede lograrse incluyendo la cláusula correspondiente en el contrato de administración con los ejecutivos, mucho antes de que se plantee ni siquiera la posibilidad de un MBO[5]. El Consejo puede incentivar la aparición de ofertas comprometiéndose con los terceros que las realicen a sufragar los gastos que origine la presentación de la oferta si, finalmente, es rechazada; negando al financiador del management cualquier derecho a igualar la oferta de un tercero y, sobre todo, realizando el test de mercado antes de firmar con el oferente preferido por el management[6]. Finalmente, la aprobación del acuerdo del consejo de administración con el oferente “ganador” por la junta de accionistas (con mayoría de los accionistas no conflictuados) es una salvaguardia potente.

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[1] Para los que sigue v., Subramanian, Guhan, Deal Process Design in Management Buyouts (December 2, 2015). Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2698352

[2] “You are actually in a position to know in detail what Dell is worth, as a whole and segment by segment. You know how changes will move earnings and how much a breakup and sale will yield, compared with the stock valuation at any given time. You can buy the whole company” tomado de Subramanian que cita un artículo de Barron http://www.barrons.com/articles/SB50001424052748704852604578298250396496498 y añade “Just as Person B would not want to bid against Person A for the contents of Person A’s wallet, no financial buyer would want to bid against a financial buyer working with management.” J. Russel Denton, Note, Stacked Deck: Go-Shops and Auction Theory, 60 STAN. L. REV. 1529, 1546 (2008).

[3] Por esta razón, las cláusulas que otorgan derechos de adquisición preferente de los activos de una empresa en caso de cambio de control son, en principio, contrarias al interés social. Y por esta misma razón, limitar la transmisibilidad de las acciones reconociendo a los antiguos accionistas un derecho de adquisición preferente reduce el valor de mercado de la compañía, aunque sean eficientes al proteger el valor idiosincrático de la empresa para sus actuales accionistas.

[4] Subramanian (Deal Process) cita el caso In Re Dole Food & Co., v., http://www.debevoise.com/~/media/files/insights/publications/2015/08/08282015_in_re_dole_foo_%20co_%20when_stockholders_deserve_a_fairer_price.pdf

[5] “On one hand, the special committee must keep management from partnering too closely with its favored partner, in order to leave the process open for full and robust competition. On the other hand, the special committee must allow PE sponsors to understand (and pay for) the value that management brings to the table”... “A better way to operationalize the principle that the board runs the process is through contractual provisions with management well before any MBO process begins. Top managers should agree, as part of their employment agreement, to gain permission from the board before initiating any discussions with PE firms about possible MBO transactions, and to promptly bring any inbound indications of interest from PE firms promptly to the board.In addition, top management should contractually agree not to give confidential information to any PE firms until and unless the PE firm signs a confidentiality agreement with the board. This would create incentives for management to go to the board early because only then will their PE partner receive confidential information”. Subramanian, Deal Process, texto sobre notas 157 y 153-154.

[6] Sobre los incentivos perversos del banco de inversión que asesora en este tipo de operaciones, v., Subramanian, Deal Process, texto sobre nota 170 y Alfaro, Jesús, Los conflictos de interés de los bancos de inversión y los deberes de los administradores, http://almacendederecho.org/los-conflictos-de-interes-de-los-bancos-de-inversion-y-los-deberes-de-los-administradores/

Innovaciones tóxicas

Si el mecanismo contractual funciona correctamente, ambas partes del contrato han de estar mejor celebrando el contrato que absteniéndose de hacerlo. Caso de que la ganancia de uno sea a costa del otro – que el contrato sea un juego de suma cero o resultado negativo – el contrato no se celebraría. El que va a salir perdiendo, simplemente, rechazaría la oferta.

El mecanismo contractual falla cuando existe una importante asimetría informativa (una de las partes conoce el valor de lo intercambiado mucho mejor que la otra) y el que dispone de menor información no-sabe-que-dispone-de-menos-información. Si lo supiera, simplemente, descontaría que la otra parte está intentando engañarle y se negaría a contratar u ofrecería un precio mucho más bajo que el demandado por el que sabe más, de modo que éste tendría incentivos para revelar toda la información relevante. En otro caso, tenemos un “mercado de limones” y el mercado colapsa.

En el sector financiero, los costes de información respecto de las características de los productos que se ofrecen son más elevados que en los intercambios de productos de consumo. La asimetría informativa es muy intensa porque, a menudo, el producto ha sido diseñado por una de las partes, se difunde en los mercados muy rápidamente y los que los adquieren confían en exceso en que sus asesores actúan como fiduciarios y, por tanto, velan por su interés. La extensión en los mercados de un producto dota al mismo de un áurea de inocuidad (si lo “vende” Goldman Sachs y el Santander, no puede ser un producto tóxico).

Las innovaciones financieras pueden ser, sin embargo, altamente tóxicas. Para que se extiendan en el mercado, sin embargo, los que las producen han de poder ocultar que su venta al que adquiere el producto no mejora la asignación de los recursos (no aumenta la riqueza de la Sociedad) porque no hay ninguna razón que justifique que el que adquiere el producto deba valorarlo más que el que lo vende. Ni el producto vale más en manos del que lo adquiere, ni el producto asigna los riesgos (diversifica) de manera que los asuma el que está en mejores condiciones de controlarlo o de prevenir el siniestro, ni la adquisición del producto genera sinergias de ningún tipo. La mayoría de los derivados – los que son puramente especulativos – no aumentan el bienestar social, son meras apuestas por lo que deberían prohibirse o considerar a los que los ponen en circulación como casas de apuestas sometidas a la regulación correspondiente.

¿Cómo engañan a los adquirentes los que ponen en circulación estos productos? Ocultando las características del producto “negativas”, esto es, aparentando que el coste-precio del producto es inferior al verdadero. ¿Por qué el “verdadero” es mayor? Porque estos productos asignan el riesgo a la contraparte pero ocultan tal asignación. Transfieren up front las ventajas (por ejemplo, permiten al cliente disponer libremente de una cantidad de dinero o generan ingresos para el cliente desde el momento de celebrar el contrato) y mantienen embalsados los riesgos hasta el final del contrato de modo que, si se convierten en siniestros, el cliente acaba sufriendo pérdidas que superan en mucho los beneficios que se le transfirieron al celebrar el contrato. Es claro, pues, que los que diseñan estos productos se aprovechan de los sesgos cognitivos de los humanos, singularmente, el descuento hiperbólico y se dirigen a los que tienen esos sesgos más marcados: los “superoptimistas” o a los que “disfrutan” de mayor discrecionalidad en el manejo del dinero de otros y cuyos contratos con sus principales no consiguen reducir los costes de agencia correspondientes (gestores de private equity o de fondos de inversión que adquieren estos productos porque los beneficios inmediatos son los determinantes de su remuneración).

En el caso de las innovaciones financieras tóxicas, el mercado competitivo no expulsa a los que ocultan el verdadero coste del producto. Al contrario, dado que el producto es fácilmente replicable (son créditos al fin y al cabo y, por lo tanto, puras cláusulas contractuales) su extensión en el mercado se produce inmediatamente porque todos los competidores tienen incentivos para imitar al pionero rápidamente, antes de que las pérdidas se revelen y los compradores puedan rechazarlos. Basta con que haya un número limitado de compradores superoptimistas que desprecien el riesgo para que el producto se extienda ante la consideración de que es una “oportunidad” que desaparecerá una vez que los mercados precien adecuadamente el producto.

Y lo que es peor, los competidores del innovador tóxico no tienen forma de revelar a los consumidores los verdaderos costes del producto, porque, si ofrecen el mismo producto sin el componente tóxico (el riesgo de pérdidas a la terminación del contrato), el precio “aparente” de su producto es mayor y, por tanto, los costes de informar a los consumidores también lo es, lo que conduce a los competidores a imitar al innovador.

Pongamos un ejemplo. Un banco ofrece a los consumidores un producto financiero denominado hipoteca inversa y consistente en un préstamo con garantía hipotecaria (un inmueble del cliente libre de cargas porque su precio ha sido completamente pagado) estructurado como sigue: el consumidor recibe el 25 % de la cantidad prestada en el momento de la celebración del contrato. El 75 % restante es invertido por el banco en productos financieros de terceros (bonos, acciones o derivados). Durante la vida del préstamo, el consumidor no paga ni intereses ni capital (Pik). Al vencimiento del préstamo, el consumidor ha de devolver el capital y los intereses. En términos efectivos, el consumidor no tendrá que devolver nada si los productos financieros adquiridos por el banco con el 75 % que no entregó al consumidor han ofrecido una rentabilidad suficiente como para cubrir el 25 % del capital que se entregó a la celebración del contrato y los intereses. En otro caso, el consumidor ha de pagar la diferencia entre la suma del capital y los intereses y el valor de la inversión realizada por el banco con el 75 % que retuvo. El producto financiero proporciona al consumidor una ventaja fiscal en relación con el impuesto de sucesiones.

¿Por qué este producto constituye una innovación tóxica? Porque transfiere el riesgo al que está en peor situación para valorarlo y diversificarlo. De manera que reduce el bienestar social.

En efecto, cuando alguien pide un préstamo con garantía hipotecaria, el bienestar social aumenta porque – si se destina a la compra de una vivienda – el comprador disfruta desde el primer día de la vivienda y el precio que paga – los intereses del préstamo – es inferior a la utilidad que extrae de poder utilizar la vivienda determinado por el coste de oportunidad de alquilar una vivienda. El consumidor, al determinar la cantidad que solicita a préstamo, realiza un cálculo del riesgo de no poder devolver el crédito porque sus ingresos futuros disminuyan. Es obvio que el consumidor puede calcular estos riesgos mejor que el banco ya que tiene los incentivos y la información más completa al respecto. Tiene incentivos para trabajar y obtener ingresos y tiene información sobre su capital humano y su capacidad para generar tales ingresos. El préstamo hipotecario permite al consumidor adelantar el consumo – como cualquier préstamo – y hacerlo respecto de una decisión de consumo que, en general, es racional porque se trata de un “consumo” – la adquisición de una vivienda que satisface una necesidad vital generalmente sentida y que contribuye a una “vida buena”. No tengo que explicar que el crédito hipotecario se vuelve ponzoñoso para el bienestar social en medio de una burbuja de los precios de la vivienda.

En el caso de la hipoteca inversa, sin embargo, la decisión de inversión del préstamo (el 75 %) no la adopta el consumidor, sino el banco que, fija, igualmente, el nivel de riesgo de la misma sin asumir, por el contrario, las consecuencias. Las consecuencias las soportará el consumidor. Para hacer más atractivo su producto, el banco tiene incentivos para maximizar el riesgo de la inversión ya que, a más riesgo, más rentabilidad, un mayor nivel de riesgo le permitirá aumentar la cantidad (el 25 %) que ofrece entregar inmediatamente al consumidor.

Y, además, el banco tiene incentivos para ocultar al consumidor el nivel de riesgo asumido en las inversiones del 75 %, ya que ese alto nivel de riesgo es una “mala cualidad” del producto y ya sabemos – desde Rubin al menos – que los productores nunca publicitan los rasgos de sus productos “negativos”. Así como Lotería Nacional no publicita la ínfima probabilidad de ganar un premio y los productores de huevos no hacen referencia al colesterol que contienen éstos, tampoco los que venden productos de inversión hacen referencia a que los activos adquiridos para su cliente son de un elevadísimo riesgo.

Para empeorar las cosas, el que recibe un préstamo con garantía hipotecaria sabe que, si no paga puntualmente las cuotas, perderá la casa y demás bienes (art. 1911 CC) que pasarán a manos del banco, de manera que tiene los incentivos adecuados para tomar decisiones económicas personales correctas. Por ejemplo, no ir de vacaciones al extranjero durante esos años o trabajar más horas o amortizar anticipadamente una parte del préstamo con ingresos inesperados para reducir el capital y los intereses futuros

Así pues, el producto financiero es una innovación tóxica porque provoca una asignación ineficiente de los riesgos sin mejorar sustancialmente la asignación del capital. Dado que la vivienda que sirve de garantía hipotecaria está libre de cargas, hay que suponer que el 25 % que se entrega al consumidor no se destina a pagar el precio de la vivienda, de manera que no podemos estar ni medianamente seguros de que “valga más” en manos del consumidor.

Y la competencia en el mercado no resuelve el problema. Los competidores del banco pionero no tienen incentivos para revelar el carácter tóxico del producto ni para ofrecer un producto similar pero sin sus peores rasgos – el alto grado de riesgo de la inversión del 75 % – porque si lo hicieran, su producto sería menos atractivo en su “precio inicial”, es decir, no podrían ofrecer un 25 %.

Si añadimos el atractivo fiscal (los herederos del prestatario heredan un inmueble con cargas y, por tanto, de menor valor) se comprende inmediatamente que estos productos deben prohibirse.

“Desde una consideración de sus efectos sobre el bienestar social, todos estos gastos son, naturalmente, un puro desperdicio. Y lo que es peor, las innovaciones tóxicas pueden permitir la extensión de estos engaños rentables en todo el sector en detrimento e los consumidores y, como son imprescindibles los costes adicionales elevados para inducir a los consumidores a comprar un producto tóxico, pueden facilitar la aparición de todo un sector en la Economía dedicado a la producción de bienes que despilfarran la riqueza… En el equilibrio inicial, el sector no realiza prácticas engañosas y una empresa inventa y empieza a ofrecer un producto con características ocultas. Como ni los consumidores ni los competidores conocen estas características ocultas (una cara protección frente a los descubiertos bancarios por ejemplo), la empresa innovadora empieza a ofrecer el producto. En este punto, los competidores deben decidir si desvelan los rasgos ocultos del producto o imitan al innovador. Nuestra teoría sugiere que la preferencia de los competidores es la de imitar el producto engañoso”

Heidhues, Paul, Botond Kőszegi, and Takeshi Murooka. 2016. "Exploitative Innovation." American Economic Journal: Microeconomics, 8(1): 1-23.