Rudolf Ihering contra John Stuart Mill

Dice John Stuart Mill en On Liberty

Hay cuestiones relativas a la intervención pública en el comercio que son esencialmente cuestiones de libertad; tales son: la prohibición de la importación del opio en China, la limitación señalada a la venta de los venenos y, en suma, todos los casos en que el objeto de la intervención es hacer difícil o imposible el comercio de ciertos productos. Estas intervenciones son reprensibles, como usurpaciones que son, no de la libertad del productor o del vendedor, sino de la del comprador

 Y contesta Ihering

“Qué susceptibilidad extraña la de la libertad cuando se trata del librecambio.¿Entonces el Gobierno chino no tiene el derecho de prohibir el comercio del opio? ¿Debe cruzarse de brazos, asistir impasible a la ruina física y moral del pueblo, y esto en virtud de un doctrinario respeto a la libertad a fin de no atentar al derecho primordial de todo chino a comprar lo que desee? ¿Extenderá Mill su censura al gobierno inglés cuando, para impedir el contagio del ganado nacional, prohíbe la importación del ganado procedente de una región donde hace estragos la epizootia? ¿El Emperador de la China no podrá hacer, en interés de su pueblo, lo que Inglaterra hace en favor de sus bueyes y sus terneras?… 

En el porvenir, como en el pasado, para imponer restricciones a la libertad personal, la legislación se inspirará, no en una doctrina abstracta, sino en las necesidades reveladas por la práctica. 

Ne liceat potentioribus patrocinium litigantibus praestare vel actiones in se transferre

 “¿Es menester demostrar que el valor de las cosas no depende únicamente de su utilidad real – de su fertilidad el del suelo, de su importe el de los bienes, los créditos etc. – sino muy esencialmente de la seguridad, de hecho y de derecho, de su posesión? Si de otro modo fuese, la propiedad inmueble en Turquía debería valer tanto como en nuestra nación; pero el turco sabe por qué, más que ser él mismo propietario de su inmueble, le conviene abandonarlo a la mezquita y tomarlo en feudo (vakouf) mediante una renta en dinero (canon anual). En Turquía sólo la mezquita tiene su derecho asegurado (en Turquía más de tres cuartas partes de la propiedad inmueble han sido colocadas así en manos de las mezquitas). Sabido es que en la Edad Media frecuentemente sucedían así las cosas entre nosotros. En los últimos tiempos del Imperio romano, un motivo idéntico provocaba que se cedieran a las altas personalidades los créditos litigiosos”   

 ¿Por qué el carácter del pueblo romano se ha desarrollado de un modo tan por completo distinto del de Turquía? No hay mas que una respuesta: es porque el pueblo romano ha sabido conquistar a tiempo la seguridad del derecho. No se alegue que eso es encerrarse en un círculo vicioso, haciendo del derecho la condición del carácter del pueblo, y de éste la condición del derecho. Aquí, como en el arte, hay reciprocidad de acción; el pueblo hace  el derecho y a su vez el derecho hace el pueblo. Allí donde falta la garantía objetiva del derecho, falta el sentimiento subjetivo de su seguridad y la ausencia de éste entorpece el desenvolvimiento del carácter… Los caracteres no pueden formarse allí donde la moral popular consiste en someterse, en plegarse, en practicar una política de sagacidad, de astucia y de sumisión rastrera. En un terreno semejante, sólo pueden nacer esclavos y servidores, y los que levantan la cabeza no son mas que lacayos disfrazados, arrogantes y brutales con los humildes, cobardes y serviles ante los poderosos. Para que su carácter pueda desarrollarse, los hombres deben poseer a tiempo el sentimiento de la inviolabilidad de su derecho. Este sentimiento subjetivo reclama una garantía exterior objetiva en la sociedad y aquella es el derecho quien la proporciona… Confianza invencible, tal es para mi la expresión exacta del sentimiento que inspira al hombre el Derecho y la Religión; el derecho en sus relaciones con sus semejantes, la religión en sus relaciones con Dios. La seguridad que uno y otro conceden, implica también una dependencia… la seguridad no es independencia,… sino dependencia legal. La seguridad es el anverso de la medalla, la dependencia es el reverso

Rudolf Ihering, El fin en el Derecho, 1877, p 239 ss 

Los mercados

“Todos los tesoros de Creso no habrían podido proporcionarle una taza de café ni un ejemplar de un periódico, si hubiese tenido que realizar por sí mismo todas las operaciones necesarias para su adquisición. El pobre, hoy en día, por algunas monedas de cobre, tiene más hombres a su servicio en todos los rincones de la tierra, de los que hubiese podido hallar Creso aún vaciando sus arcas”

Rudolph Ihering, El fin en el Derecho.

Adam Smith y la sociedad anónima

“A short History and, I presume, a full exposition of the Absurdity and hurtfulness of almost all our chartered trading companies.”

“An eminent French author, of great knowledge in matters of political oeconomy, the Abbé Morellet, gives a list of fifty-five joint stock companies for foreign trade, which have been established in different parts of Europe since the year 1600, and which, according to him, have all failed from mismanagement, notwithstanding they had exclusive privileges. He has been misinformed with regard to the history of two or three of them, which were not joint stock companies and have not failed. But, in compensation, there have been several joint stock companies which have failed, and which he has omitted.

Adam Smith

Fleckner publicó hace unos meses un interesante artículo sobre lo que Adam Smith dijo acerca de las sociedades anónimas (la parte más curiosa es la que dedica a averiguar qué libros y materiales pudo haber utilizado Smith para la tercera edición de La Riqueza de las Naciones que fue en la que añadió muchas páginas sobre las sociedades anónimas). En el blog incluimos una entrada hace un par de años sobre la East India Company. La conclusión que extraíamos era la de que Smith fue, como casi siempre, muy perspicaz y que, además de analizar correctamente el problema de la ineficiencia de los monopolios, comprendió perfectamente que las sociedades anónimas de su tiempo – básicamente las compañías de indias – no podían traer casi nada bueno ni a los países en los que operaban ni a los países donde se habían constituido. Fleckner nos recuerda, sin embargo, que las opiniones de Smith sobre la sociedad anónima han sido despreciadas, consideradas como equivocadas o analizadas en términos morales, es decir, considerando a Smith como un moralista que ponía en cuestión la decencia de estas organizaciones empresariales.

Fleckner comienza llamándonos la atención sobre el hecho de que Smith analiza las joint stock companies en el seno del análisis del gasto público, lo que nos da una pista muy relevante acerca de qué está hablando Smith. No está hablando de Aceros de Llodio SA. Está hablando de organizaciones semipúblicas y que realizaban funciones y tenían poderes sólo reconocidos a los Estados Soberanos (recuérdese a Grocio). Fleckner cita – extrañado – este paso de La Riqueza de las Naciones:

“En la mayor parte de los Estados comerciales de Europa, compañías privadas de comerciantes han conseguido persuadir a los legisladores para que les deleguen el ejercicio de poderes soberanos… Con el derecho de poseer fuertes y acuartelamientos en países distantes y bárbaros, se conecta necesariamente el derecho a hacer la paz y la guerra en tales países.

Smith entendió, también perfectamente, la distinción entre la antecesora de la sociedad annónima – la regulated company – y la joint-stock company

Las críticas a Adam Smith se basan – creo – en desconocer que, a finales del siglo XVIII apenas hay sociedades anónimas además de la East India Company y las creadas para explotar puentes o canales. De manera que las críticas de Smith son perfectamente explicables y convincentes si se entienden hechas a las que recibían el monopolio del comercio de un país con una zona del mundo como contrapeso a las enormes inversiones en seguridad que tal comercio trasatlántico exigía y que se convierten en soberanos de los territorios con los que comercian. Fleckner concluye de forma parecida “(Smith) concentró su atención en las dos compañías que produjeron la mayor indignación” en el siglo XVIII, es decir, la East India Company y la del infame John Law, South Sea Company.

Por tanto, hay dos aspectos de las sociedades anónimas que deben mantenerse separados en el análisis de Adam Smith: las ineficiencias de su estructura corporativa – los costes de agencia en terminología moderna – y sus incentivos para explotar inmisericordemente los territorios sobre los que ejercía el monopolio y los poderes soberanos “por delegación”. El segundo problema es específico de las sociedades anónimas dedicadas al “foreign trade” con “países bárbaros”, mientras que el primero es general para todas las sociedades que separan propiedad y control. Y, recuerda Fleckner, Smith sólo consideraba la sociedad anónima una forma societaria para el desarrollo de actividades en las que los costes de agencia fueran bajos, singularmente, los bancos y los seguros (¡ay los tiempos en que los seguros y la banca eran negocios aburridos que podían ser gestionados por aburridos burócratas!); la gestión de obras públicas tales como la explotación de canales y las empresas de suministros a pueblos y ciudades (agua). Smith comprendió que en ese tipo de negocios, las necesidades de capital son elevadas y su prestación competitiva no generaba grandes ganancias de eficiencia por el carácter de monopolios naturales de los dos últimos.

Fleckner justifica la pésima opinión de Adam Smith de las sociedades anónimas por su aversión al monopolio, a los proyectos supraindividuales y, sobre todo, a la especulación. Y considera que Smith se equivocó porque no puedo prever los avances tecnológicos y las necesidades de capital necesarias para aplicar esos avances a la producción en masa. Recuérdese que las dos primeras sociedades anónimas se constituyen para emprender una actividad – el comercio transoceánico – que requería enormes cantidades de capital y que la VOC – la Compañía de las Indias Holandesa – puede entenderse perfectamente como una sociedad comanditaria por acciones en la que los inversores no eran verdaderos socios, sino más bien prestamistas sin voz ni voto en el gobierno de la compañía.

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Créditos laborales derivados de la extinción del contrato de trabajo en el concurso

Los hechos

Diez trabajadores interpusieron una demanda de incidente concursal en la que, en lo que aquí interesa, solicitaban que en el concurso de Iban Hermanos, S.A. (en lo sucesivo, Iban Hermanos) se consideraran créditos contra la masa las indemnizaciones que diversos juzgados de lo social habían condenado a dicha sociedad a pagarles como consecuencia de haber declarado extinguidos los contratos de trabajo concertados por los demandantes, por incumplimiento grave del empleador, una sociedad del mismo grupo societario en el que estaba integrada Iban Hermanos, con base en el art. 50.1.b del Estatuto de los Trabajadores.

Estos procesos laborales se iniciaron antes de la declaración de concurso de Iban Hermanos, pero las sentencias se dictaron con posterioridad a dicha declaración de concurso.

Como la sentencia de la Audiencia Provincial ha estimado la pretensión de estos trabajadores y ha considerado que esas indemnizaciones tienen la consideración de créditos contra la masa, Iban Hermanos ha interpuesto un recurso de casación, basado en un motivo, alegando como causa justificativa del interés casacional que existen criterios divergentes en distintas audiencias provinciales.

La doctrina

Los créditos consistentes en indemnizaciones acordadas en sentencias dictadas con posterioridad a la declaración del concurso, por extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador en base a incumplimientos graves del empleador, prevista en el art. 49.1.j y 50 del Estatuto de los Trabajadores , no se devengan cuando se produce el 6 incumplimiento del empleador, ni siquiera cuando se interpone la demanda por el trabajador, sino cuando hay sentencia firme extintiva de la relación laboral, que tiene carácter constitutivo.

La relación jurídica laboral que da derecho a la indemnización se ha prolongado hasta el momento mismo de la sentencia extintiva, esto es, también con posterioridad a la declaración de concurso, como también hasta ese momento se ha prolongado el impago de los salarios que motiva la extinción del contrato. Y, como acertadamente declara la sentencia recurrida, por actividad profesional o empresarial, a efectos del art. 84.2 5º de la Ley Concursal , ha de entenderse no solo la actividad económica en sentido estricto, sino también la pervivencia de vínculos jurídicos de los que surgen obligaciones y derechos propios del ámbito de actividad empresarial o profesional, como es la obligación de pagar los salarios a los trabajadores, que pervive tras la declaración de concurso y hasta el momento mismo en que se dicta la sentencia extintiva de la relación laboral.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016. Que el contrato de trabajo no se haya extinguido hasta la sentencia del juez laboral me lo tienen que explicar.

La indemnización por daños por no respetar plazo de preaviso puede calcularse atendiendo a la clientela perdida por el distribuidor en esos meses

En primer lugar, debe señalarse que la indemnización de los daños contractuales y los criterios de su cálculo derivados del incumplimiento de un plazo razonable y no abusivo del preaviso ejercitado por el empresario en el marco de un contrato de distribución se rige, a falta de pacto expreso, por el régimen general dispuesto por el Código Civil para el resarcimiento de los daños contractuales, de acuerdo con las circunstancias del caso (artículos 1101 y 1106 , entre otros). Esto es, no cabe, pese a su proximidad, una reconducción directa o mera aplicación analógica del régimen indemnizatorio contemplado en la LCA. Sin embargo, una vez señalado lo anterior, debe precisarse, también como criterio general, que la determinación de los daños contractuales por este concepto guarda una cierta similitud con la función compensatoria que informa el derecho de indemnización por clientela, pues…un plazo de preaviso insuficiente puede acarrear… que el distribuidor no sólo no pueda acomodar sus recursos, con cierta antelación, a la nueva situación y liquidar ordenadamente las relaciones pendientes, sino también que el empresario o concedente se beneficie con el aprovechamiento de una clientela creada o incrementada por el distribuidor que, a su vez, la pierde de forma abrupta e injustificada.

De ahí que la sentencia de la Audiencia resulte correcta, pues no realiza una aplicación mimética o automática del artículo 28 LCA , tal y como denuncia la recurrente, sino que, conforme a la naturaleza resarcitoria que tiene la indemnización de los daños contractuales, integre la compensación por clientela dentro del marco del lucro cesante como criterio de cálculo de la indemnización resultante (1106 del Código Civil), esto es, como la ganancia frustrada o dejada de obtener como consecuencia de la insuficiencia del plazo de preaviso ejercitado por el empresario, todo ello atendiendo a la naturaleza y ejecución del contrato de distribución llevado a cabo y los dictámenes realizados para la concreción de la referida compensación.

Por su parte, la indemnización de los costes estructurales (pago de costes salariales y de seguridad social), que también son estimados por la sentencia de la Audiencia, tiene idéntico fundamento con base a los criterios legales que determinan el cálculo de la indemnización resultante (1101 y 1106 del Código Civil). En este supuesto como concreción de la pérdida sufrida o damnum emergens del distribuidor, es decir, respecto del mayor coste salarial y social realizado con vistas al cumplimiento del contrato de distribución, tal y como estaba proyectado, pudiéndose haber sido evitado si se hubiese producido su extinción con… un plazo de preaviso suficiente.

En segundo lugar, y en la línea de lo expuesto, con relación al periodo razonable del plazo de preaviso debe señalarse que tampoco procede una aplicación automática del artículo 25 LCA , que a estos efectos tiene un alcance orientativo o referencial, como también sucede con el artículo 16.3 de la Ley 3/1991 de Competencia desleal, de 10 de enero. En el presente caso, esto es en lo que acontece pues ambas instancias, de acuerdo con la naturaleza y ejecución del contrato de distribución llevado a cabo, particularmente de su duración indefinida, de su carácter de exclusiva y su prolongada ejecución, consideran una anualidad como periodo razonable y ajustado para valorar el plazo de preaviso que debió ser aplicado por el empresario o concedente.

Sin embargo, en el presente caso, y dentro del criterio señalado, a dicha anualidad se le debe descontar el tiempo que, aunque insuficiente, le fue concedido realmente al distribuidor, esto es, el plazo de dos meses, extremo que no ha sido contemplado por la sentencia recurrida y debe ser rectificado,

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016

Contratos de tracto sucesivo en el concurso

… el contrato de compraventa convenido por Carpol con Fadesa el 28 de diciembre de 2005, conllevaba para Fadesa la obligación de entregar una determinada parcela en una promoción que estaba desarrollando en Perbes-San Xoan de Vilanova, y para Carpol el pago de un precio total de 194.450 euros. La obligación de entrega de la parcela debía haberse cumplido en septiembre de 2006. Cuando fue declarado el concurso de acreedores (24 de julio de 2008), la obligación hacía tiempo que era exigible y no se había cumplido. De tal forma que, al tiempo de la declaración de concurso, este contrato de compraventa estaba pendiente de cumplimiento por ambas partes, …

… Conforme a lo prescrito en el art. 61.2 LC , … la obligación de entrega de la parcela debía realizarse con cargo a la masa. Escapa al ámbito de este recurso de casación juzgar si el contrato de compraventa fue correctamente resuelto o no. Lo que no cabe duda es que el incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso.

… la procedencia de la resolución del contrato resulta incontrovertida. Tan sólo se cuestionan los efectos de esta resolución. Debemos partir de que se solicitó, y el juzgado acordó, como consecuencia del allanamiento de la concursada, la resolución del contrato por incumplimiento de la concursada de su obligación de entrega de la vivienda. Acordada la resolución de un contrato por incumplimiento de la concursada, los efectos deberían ser los previstos en la norma específica.

En principio, esta norma es la contenida en el art. 62.4 LC , cuyo tenor literal es el siguiente: «Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda».

Pero esta norma, en realidad, regula los efectos de la resolución sobre los contratos de tracto sucesivo, en los que es posible distinguir entre las obligaciones pendientes de vencimiento y las vencidas, y dentro de estas últimas según el incumplimiento por parte del concursado fuera anterior o posterior a la declaración de concurso. La norma prevé los efectos liberatorio, liquidatorio de la relación jurídica contractual e indemnizatorio propios de la resolución de un contrato de tracto sucesivo.

Como ha explicado la doctrina, los contratos de tracto sucesivo requieren de modo esencial del tiempo para su cumplimiento, de tal forma que, una vez celebrado el contrato que sirve de marco para la relación contractual, nacen obligaciones para ambas partes de modo sucesivo, periódico o continuado. En estos periodos de tiempo, ambas partes de manera recíproca ven parcialmente satisfecho su interés, en cierto modo independiente de los demás periodos del contrato, ya que la obligación de una parte y su correlativa se circunscriben a un tiempo determinado, sin perjuicio de que en cada periodo nazcan de nuevo recíprocas obligaciones para ambos. Por eso la resolución del contrato no afecta a las obligaciones ya cumplidas por ambas partes, porque han sido ya recíprocamente correspondidas por la correlativa y han satisfecho el interés de ambas partes. Y de ahí que no tenga sentido un efecto restitutorio asociado a la resolución, pues la eficacia de la resolución es ex nunc y no ex tunc . Luego los efectos serán liberatorios, liquidatorios de la relación contractual y, en su caso, indemnizatorios. El efecto liberatorio de la resolución del contrato conlleva que los contratantes dejan de estar obligados a ejecutar las prestaciones pactadas pendientes de vencimiento. Respecto de las obligaciones ya vencidas, procede la liquidación de la relación jurídica. Para ello, partiendo de que el cumplimiento de la parte in bonis y el incumplimiento del concursado han justificado la resolución del contrato, el art. 62.4 LC reconoce a la parte in bonis su derecho de crédito a las prestaciones incumplidas por la concursada, pero atribuye a este crédito un distinto tratamiento según este incumplimiento 6 fuera anterior o posterior a la declaración de concurso.

Respecto de las obligaciones incumplidas antes de la declaración de concurso, la parte in bonis tiene un crédito concursal; mientas que respecto de las obligaciones incumplidas después de la declaración de concurso, el crédito de la parte in bonis debe satisfacerse con cargo a la masa.

Todo ello, sin perjuicio de que, en caso de que se acrediten daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la concursada, el tribunal pueda condenar, con cargo a la masa, a la indemnización de dichos daños y perjuicios.

Pero los efectos de la resolución de un contrato de tracto único, como es la compraventa objeto del presente caso, son diferentes. Como declaramos en la Sentencia 505/2013, de 24 de julio , «en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no». De modo que, en principio, un cumplimiento parcial de esta obligación no satisface el interés y la obligación correlativa de la contraparte. De ahí que, además del efecto liberatorio, la resolución en estos contratos traiga consigo, cuando alguna de las prestaciones hubiera sido ejecutada, un efecto ex tunc , restitutorio, debiendo ambas partes restituir lo recibido.

La doctrina justifica la procedencia de este efecto, en caso de resolución por incumplimiento contractual ex art. 1124 CC , en la aplicación de lo dispuesto en el art. 1123 CC para las genuinas condiciones resolutorias, que impone a los interesados la restitución de lo que hubieren percibido. Esta restitución será in natura , cuando pueda ser posible, y de no serlo, por equivalente. El que este efecto restitutorio no venga expresamente previsto en el art. 62.4 LC no significa que no resulte de aplicación en caso de resolución por incumplimiento contractual del concursado. Es connatural al carácter recíproco de las obligaciones y se acomoda mejor a la previsión contenida en el art. 61.2 LC , que para estos casos en que las obligaciones estaban pendientes de cumplimiento al tiempo de la declaración de concurso, califica como crédito contra la masa la obligación pendiente de cumplimiento por la concursada. Al margen de si debía o no resolverse el contrato, porque el incumplimiento era anterior, si se resuelve, el efecto restitutorio se aplica indistintamente a todos los contratos y el crédito restitutorio de la parte in bonis es contra la masa.

Pero lo anterior no significa que estimemos el recurso, porque, como muy bien razonó la Audiencia, Carpol está vinculada por su actuación dentro del concurso y en concreto porque hubiera comunicado su crédito a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta como crédito concursal contingente, en cuanto que dependería de una resolución del contrato. La administración concursal accedió a incluir este crédito en la lista de acreedores, con la consideración de crédito contingente, lo que, por no ser impugnado devino firme ( art. 97.1 LC ), y condiciona el resultado de la acción ahora ejercitada. Máxime si tenemos en cuenta que un tribunal distinto del que tramita el concurso carece de competencia para calificar un crédito como concursal o contra la masa. Respecto de los créditos concursales, esta función corresponde al juez del concurso mediante la aprobación de los textos definitivos de la lista de acreedores; y respecto de los créditos contra la masa mediante el preceptivo incidente concursal ( art. 84.4 LC ).

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016

Responsabilidad del socio único por deudas de la sociedad cuando no se ha publicado la unipersonalidad sobrevenida

Marino pasó a ser socio único de la entidad Hormigones Leflet, S.L. el 27 de marzo de 2002, cuando su hermano Francisco le transmitió la titularidad de las participaciones que hasta entonces tenía. Esta unipersonalidad sobrevenida de la sociedad Hormigones Leflet, S.L. no se inscribió en el Registro Mercantil ni se hizo constar en la documentación de la sociedad (correspondencia, notas, facturas...). Entre septiembre de 2007 y abril de 2008, Hormigones Leflet, S.L. generó las siguientes deudas: 3.746,80 euros frente a Andaluza de Morteros, S.A.U.; 74.638,95 euros frente a Áridos la Ventilla, S.L.; 1.969.850,03 euros frente a Áridos y Reforestación, S.A.U. y 31.673,72 euros frente a Sierra Traviesa, S.L. En el año 2008, Hormigones Leflet, S.L. fue declarada en concurso de acreedores. 2. En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, Andaluza de Morteros, S.A.U., Áridos La Ventilla, S.L., Áridos y Reforestación, S.A.U. y Sierra Traviesa, S.L. ejercitaron la acción de responsabilidad prevista en el art. 129 LSRL , frente al socio único de Hormigones Leflet, S.L. ( Marino ) y solicitaron su condena al pago de sus respectivos créditos. La justificación de la reclamación se basaba en que los créditos habían nacido en un periodo en que la sociedad deudora había devenido, desde hacía varios años, unipersonal, y está circunstancia no se había inscrito en el Registro Mercantil ni se había dejado constancia de ella en las facturas y demás documentación de la sociedad deudora.

El Supremo desestima el recurso de casación del socio único que había sido condenado a pagar las deudas de la sociedad generadas durante el período de unipersonalidad sin publicidad:

Se trata de un régimen propio de responsabilidad, respecto del que no resultan de aplicación los requisitos y principios de la responsabilidad por dolo o culpa grave, contractual o extracontractual, prevista con carácter general en el Código Civil y de forma particular, para los administradores sociales, en la Ley de Sociedades de Capital (antes, en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y en la Ley de Sociedades Anónimas). 5 Tan sólo existe una cierta analogía con la responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital por haber incumplido el deber de promover la disolución de la sociedad, estando esta incursa en causa de disolución, prevista en la actualidad en el art. 367 LSC ( art. 105.5 LSRL ). También en ese caso la responsabilidad solidaria del administrador respecto de las deudas sociales posteriores a la causa de disolución, es ex lege , viene impuesta por la ley en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. En contra de lo aducido en la formulación del motivo segundo, en uno y otro caso, no se exige relación de causalidad entre el incumplimiento de la deuda social respecto de la que se impone la responsabilidad, en un caso al socio único y en otro al administrador, y el incumplimiento del deber legal correspondiente, el de publicidad registral de la unipersonalidad para el socio único y el de promover la disolución para el administrador.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016.

Acción de cumplimiento de la compraventa de un inmueble: se puede ejercer siempre que sea posible, esté vencida y el comprador no haya, a su vez, incumplido

Si después de haber transcurrido más de dos años y medio desde que se terminaron las obras, el vendedor no había cumplido con su obligación de propiciar el cumplimiento del contrato y su formalización en escritura pública, la compradora demandante estaba legitimada para reclamarlo, esto es, para pedir la entrega de la vivienda y la elevación a público del contrato privado.

Estaba legitimada porque había cumplido con los pagos anticipados previstos en el contrato, y el resto del precio se había convenido que fuera pagado en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Aunque el incumplimiento del contrato por parte del vendedor, en este caso, no haber puesto a disposición de la compradora la vivienda con las preceptivas licencias administrativas, concede a la parte compradora legitimación para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, así como la indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1124 CC , esto no significa que para ejercitar la acción de cumplimiento contractual haya que acreditar un incumplimiento grave y esencial de las prestaciones del vendedor. Basta con que la obligación del vendedor sea exigible, que en este caso lo era, para que pueda pedirse, como se hizo en la demanda, el cumplimiento, sin perjuicio de que ello lleve consigo también, por parte del comprador, el pago de la parte del precio pendiente.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2016

Contrato de distribución: corresponde al distribuidor probar la aportación de clientela a efectos de la compensación por clientela

Los hechos

La entidad Saló 2000, S.L, declarada en concurso voluntario, interpuso demanda incidental de resolución de contrato y reclamación de cantidad frente a la entidad Cris Conf, S.P.A. En síntesis, los hechos en que se fundaba la demanda parten de la celebración de un contrato de distribución entre las partes por el que la demandante adquiría el compromiso de distribución para España, Portugal y Andorra de la marca comercial Pinko. La duración del contrato era por un periodo mínimo de cinco años, renovable por iguales periodos temporales, mientras no hubiera intención de dar por finalizada la relación mediante preaviso de seis meses. Saló 2000 se comprometía a no comercializar marcas distintas de la proporcionada por Cris Conf, relativas al mencionado grupo «Pinko». 3 En fecha 27 junio 2008, la entidad Cris Conf comunicó a Saló 2000 que no estaba cumpliendo con los objetivos de ventas mínimas acordadas, por lo que, tras un periodo de negociaciones entre las partes, en cuyo periodo se produjeron nuevas aperturas de puntos de venta por parte de la ahora demandante, Cris Conf, mediante carta remitida a Saló 2000 en fecha 7 agosto 2008, notificó a aquélla la extinción del acuerdo iniciado el 1 de julio de 2005 y, a la vez, procedió a nombrar un nuevo distribuidor para España, Portugal y Andorra en la persona jurídica de Vía Emilia, S.L. Frente a la demanda de resolución, la demandada formuló oposición y demanda reconvencional, solicitando que Saló 2000 le indemnizara por lucro cesante, por la pérdida de imagen por el cierre precipitado de las tiendas y por los beneficios dejados de percibir. Posteriormente desistió de dicha demanda reconvencional, extremo que fue aceptado en Auto de 25 de octubre de 2011. 3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Consideró ajustada a derecho la resolución unilateral de la demandada por estar en presencia de un contrato intuitu personae y de tracto sucesivo que permitía a Cris Conf su resolución unilateral por pérdida de confianza. Consecuencia de todo ello es que no podía resolverse lo que ya estaba resuelto y que la entidad demandante incurrió en incumplimiento previo. 4. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia estimó en parte el recurso de apelación, de forma que declaró la resolución del contrato de distribución de 2005 y condenó a la demandada al abono de la indemnización por clientela solicitada, esto es, 985.937,08 €; desestimando el resto de peticiones de la demandante. En síntesis, consideró que no se había acreditado el incumplimiento previo de la demandante (fundamento de derecho sexto) y que la demandada no cumplió con el plazo del preaviso de seis meses, pues al tercer mes de la resolución, sin acreditación de la causa justificativa alegada, ya había comunicado a la distribuidora su sustituto en la entidad Vía Emilia.

La doctrina del Tribunal Supremo

»En cualquier caso, [...] en esta jurisprudencia se afirma que el demandante que pretenda esta indemnización por clientela debe probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente ( Sentencias 652/2008, de 9 de julio ; 904/2008, de 15 de octubre ; 28/2009, de 21 de enero ; y 560/2012, de 2 de octubre ).

»Esta última exigencia responde a la idea de que, como se ha afirmado en otras ocasiones, no cabe presumir que la relación de distribución haya tenido que generar por sí una aportación de clientela a favor del comitente y que, con la resolución del contrato, esta clientela vaya a seguir siendo aprovechada por dicho comitente.

De ahí que se imponga la acreditación de estos dos presupuestos fácticos necesarios para que pueda surgir el derecho del distribuidor a una indemnización por clientela».

En el presente caso, como se desprende del contenido de la sentencia recurrida, la Audiencia, de forma incorrecta, concede la indemnización por clientela solicitada sin que haya quedado justificada la efectiva aportación de la misma por el distribuidor y su potencial aprovechamiento por el concedente, por lo que el motivo debe ser estimado.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2016

Identidad individual y grupal

Las organizaciones identitarias proporcionan un entorno en el que se forman y se refuerzan socialmente las identidades a través de dos vías: mediante la imposición de reglas de participación en actividades que generan identidad y excluyendo a los no-miembros de las interacciones societarias. La participación puede producir identidad de muchas formas. Los rezos en común, el estudio de las escrituras, el sacrificio religioso convierten a los individuos en creyentes de la doctrina de la organización religiosa. Donar a tu universidad fortalece tu identificación con la institución y te permite participar en su prestigio. Participar en una organización racista te permite cultivar tu sentimiento de superioridad racial. Meterse en una revolución violenta podría permitirte que te consideraran un héroe. Al excluir a los no-miembros, que no participan en esas actividades que generan identidad, una organización concentra la exposición de sus miembros a otros individuos que piensan y sienten lo mismo que ellos.

Como la formación de la identidad del grupo está basada en la exclusión de los no-miembros, la identidad puede verse como un activo de club (a club good excludable but partially non-rivalrous goods,allowing concurrent enjoyment from within the ownership group). lo que constituye uno de los temas centrales del estudio económico de las religiones. La formación de la identidad puede estudiarse como la producción competitiva de activos-club… la doctrina de una organización debe medirse por su capacidad para generar conductas altruistas – sacrificios – por parte de sus miembros y coordinar la acción colectiva.

Por ejemplo, ¿por qué no elevan todas las organizaciones religiosas las exigencias a sus miembros? ¿Por qué los episcopalianos no son tan exigentes con sus miembros como lo son los Testigos de Jehová?… Nuestro modelo muestra cómo el sistema de creencias de una organización puede determinar el nivel de exigencia que impone a sus miembros. No ser miembro es más costoso para un individuo que quiera adquirir… sentimientos religiosos que están allende del sistema generalizado de creencias (por ej., creer en el creacionismo en vez de en la evolución). De ahí que las organizaciones religiosas que cultivan sistemas de creencias más extremos sean, también, más exigentes en relación con sus miembros. Los episcopalianos no pueden elevar el nivel de exigencia a sus miembros porque las creencias generalmente extendidas en la Sociedad en su conjunto son un sustitutivo muy próximo de su propio sistema de creencias.

Jean-Paul Carvalho Identity-Based Organizations, American Economic Review: Papers & Proceedings 2016, 106(5): 410–414

“Definiré la verdadera acción colectiva de una forma diferente. Cuando los agentes llevan a cabo una auténtica acción colectiva no actúan de modo individualista. Por el contrario, están motivados para perseguir los fines del grupo. Definiré el pensamiento “tipo nosotros” (we thinking) como un modo de pensar en el que el individuo asume como propios los objetivos del grupo.

Hay innumerables ejemplos reales de situaciones en los que los individuos aparentan actuar de modo altruista: cuando lo hacen en interés de sus familias, de las empresas, de equipos, de partidos políticos o de sus países. Los psicólogos sociales hablan de <<cohesión por la tarea>> (task cohesion). Los psicólogos que estudian la milicia y los sociólogos han subrayado que los soldados que arriesgan sus vidas están motivados, típicamente, para lograr lo que sea mejor para el grupo.

… el orgullo del grupo facilita la acción colectiva porque, cuando el grupo es una fuente de orgullo para los agentes, éstos están más incentivados para pensar como si el grupo fuera un organismo (we thinking)… la identidad de grupo facilita la acción colectiva porque hace posible para los individuos que lo forman sentirse orgullosos de su pertenencia al grupo.

… cuando un agente piensa en términos de su “yo”, se preocupa por cuánto y cómo es apreciado como individuo: es decir, se preocupa por su autoestima y, quizá, por el aprecio que le tienen los otros agentes. Cuando un agente piensa en términos de “nosotros”, lo que le preocupa es la estima del grupo, cómo es considerado el grupo en sí y, por tanto, por el aprecio que él siente por el grupo y, quizá, el aprecio que terceros tienen por el grupo. Si el grupo es una fuente de orgullo para el individuo, tenderá a pensar en términos de “nosotros”…

… la identidad personal es quién cree uno que uno es. La identidad de grupo, análogamente, es la creencia de los miembros del grupo en relación con el tipo de grupo. En la literatura, se usa, a estos efectos, el término <<identificación>>, que puede definirse como la creencia en que uno comparte rasgos con otros individuos…

La identidad del grupo (que todos sus miembros compartan rasgos) es necesaria para que haya un orgullo de pertenencia a un grupo… Por ejemplo, cuando los Yankees ganan las World Series… es una fuente de orgullo para muchos neoyorkinos. Lo que explica ese sentimiento de orgullo es que los neoyorkinos aplican un principio según el cual juzgan a las ciudades sobre la base de los resultados deportivos de sus equipos. Los neoyorkinos están orgullosos de su ciudad porque, en términos de béisbol, su ciudad sale bien parada en comparación con otras ciudades. Para que puedan extraer orgullo de la pertenencia a la ciudad, los neoyorkinos tienen que creer que los habitantes de una ciudad comparten ciertos rasgos (en relación con el béisbol) y que el equipo de béisbol de la ciudad gane esté relacionado con esos rasgos. Pero lo decisivo es lo primero: para que un neoyorkino se sienta orgulloso del triunfo de su equipo de béisbol tiene que creer que su ciudad y otras ciudades comparables tienen identidades grupales diferentes.

Robert Akerlof  “We Thinking” and Its Consequences, American Economic Review: Papers & Proceedings 2016, 106(5): 415–419

Lo de Echenique

Ballesteros Efe

John Müller lo ha explicado perfectamente. Y Echenique ha dado todas las explicaciones que ha querido. A mí no me parece que haya cometido una infracción grave que merezca una multa. Me parece que su conducta entra dentro de los relajados estándares de cumplimiento de las reglas del español medio. Lo que me parece inaceptable es su hipocresía y su doble vara de medir.

1. Nos exige a los españoles, como Sociedad, unos deberes de solidaridad que sólo están al alcance de sociedades muy ricas con elevadísimos niveles de cumplimiento de las reglas por parte de todos;

2. Se proclama con derecho a que garanticemos, con nuestros impuestos, los más elevados niveles de bienestar para él y su familia,

3. Levanta el dedo acusador contra el potentísimo Estado del Bienestar español (aunque a él le parezca insuficiente, no hay ningún país en el mundo que, siendo más pobre que España, mantenga niveles de protección social mayores).

y rezuma una concepción de las relaciones sociales que subleva incluso mi cerebro socialdemócrata de cazador-recolector mediterráneo. Encuentro especialmente repugnante de sus explicaciones el siguiente paso:

estimo el coste de la asistencia que necesito para llevar a cabo las tareas de la vida cotidiana (levantarme, cambiarme, ducharme, etc.) en unos 2000€ al mes. Nuestro sistema obliga, por tanto, a que yo y cientos de miles de dependientes como yo, tengan que ser obligatoriamente asistidos por sus familiares, sin derechos y esencialmente gratis.

Echenique está en una silla de ruedas. No obstante, es científico del CSIC y ahora diputado. Tiene madre y esposa y gana un buenísimo sueldo para los estándares españoles. Más de 6000 euros netos al mes, lo que le permite subvenir a sus necesidades incluso las más elevadas consecuencia de su enfermedad física. ¿Por qué tenemos que destinar recursos escasos y que se extraen coactivamente de lo que los demás ganamos con nuestro trabajo a pagar un sueldo a su mujer o a su madre por cuidarle? Echenique decide libremente donar a un partido cuyos patrones morales son muy discutibles una parte importante de su sueldo y, a la vez, exige que parte de mi sueldo se entregue a su madre o a su mujer por cumplir con el deber que les impone el Código civil respecto de los miembros de su familia: los esposos deben socorrerse mutuamente y los padres tienen que cuidar de sus hijos. Estas son obligaciones prejurídicas recogidas por el Derecho. Nadie está obligado a dar más de lo que tiene pero ¿dar al que más tiene? A Echenique lo tienen que cuidar sus familiares obligatoriamente porque lo dicen las más elementales normas morales, no porque lo diga el Derecho. Y la Sociedad no tiene ninguna obligación de quitarle recursos a unos para ayudar a otros que pueden ayudarse a sí mismos.  Hemos perdido el sentido de la medida y de la solidaridad social. Y Echenique, al que se ha llenado la boca de acusaciones contra la injusta sociedad española, se limita a pedir privilegios que, si se generalizasen, destruirían el tejido social ("the breakdown of family structure in the United States is also substantiallycorrelated with generous state welfare policies") y llenarían nuestro país de aparcamientos para impedidos, eso sí, pagados con impuestos.

¡Caramba con la registradora!

Según el segundo de los defectos, existe una contradicción en el apartado segundo de las estipulaciones de la escritura otorgada el día 12 de febrero de 2016, en la que se hace constar que el balance de la sociedad ha sido cerrado «el día de ayer» y, sin embargo, el balance incorporado a la escritura está cerrado el día 1 de enero de 2016.

Esta objeción carece de entidad suficiente para impedir la inscripción solicitada. De la misma escritura resulta inequívocamente la fecha del balance que es aprobado por todos los socios e incorporado a aquélla. En efecto, en el expositivo II de dicho título se expresa que en la reunión del día 2 de enero de 2016 «aprobaron el balance de la sociedad y acordaron la transformación de la sociedad civil…»

RDGRN 23 de junio de 2016

… si en la escritura de transformación el administrador o persona competente para elevar a público el acuerdo de transformación manifiesta que se ha realizado la comunicación individual por escrito a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales, de existir según el tipo social de que se trate) que exige la norma legal, o se manifiesta -en dicha escritura o en el propio acuerdo de transformación- que no existen acreedores (ni titulares de derechos especiales, en su caso), no será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio de trasformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (artículo 14 de la Ley sobre modificaciones estructurales en sendos párrafos).Del balance firmado e incorporado resulta la inexistencia de acreedores…. Del balance firmado e incorporado resulta la inexistencia de acreedores.

Consejo de Administración incompleto

Amarillo @thefromthetree

Lucía Astarloa comenta la RDGRN de 14 de marzo de 2016 en el último número de la Revista de Sociedades:

En una sociedad anónima cuya administración está confiada a un consejo formado por tres miembros se produjo una vacante por la dimisión de uno de ellos que, además, era el presidente del consejo de administración. Y los dos vocales que permanecían en el cargo acordaron, por unanimidad, constituirse en consejo y, entre otros acuerdos, convocar una junta general extraordinaria cuyo orden del día preveía, no sólo la recomposición y renovación del consejo de administración, sino también la adopción de determinados acuerdos para llevar a cabo un aumento de capital de la sociedad

El Registrador denegó la inscripción de los acuerdos adoptados en la junta convocada (que se celebró con asistencia de todos los socios) y la DGRN revoca la resolución del registrador y establece la siguiente doctrina:

habiendo determinado la junta general que el número de consejeros miembros del consejo es de tres, la vacante producida por la renuncia de uno de ellos no impide su válida constitución ni la adopción de todo tipo de acuerdos por los dos consejeros que permanecen el cargo, siendo necesario, eso sí, que los acuerdos se adopten por unanimidad, por aplicación de la regla de la mayoría absoluta consagrada en el artículo 248.1 de la LSC

¿Devenga intereses un crédito capitalizado hasta la entrega efectiva de las acciones al acreedor-socio?

Tomás Rodríguez Peñamaría se plantea esta cuestión en el último número de la Revista de Sociedades

Una sociedad anónima (cuyas acciones son negociables y están representadas mediante anotaciones en cuenta) que adopta válidamente, en el seno de la Junta General y Ordinaria de Accionistas, un acuerdo de aumento de capital social por compensación de créditos recibe una reclamación por parte de uno de los acreedores cuyo crédito ha sido capitalizado, reclamando el pago de intereses vinculados al crédito capitalizado por el tiempo que ha mediado entre la fecha de la efectiva adopción del acuerdo de aumento de capital por parte de la Junta General y Ordinaria de Accionistas de la sociedad y la fecha en que las acciones emitidas han sido debidamente registradas, por la entidad encargada de su llevanza, en el registro contable de anotaciones en cuenta y por ende entregadas al acreedor en pago de su crédito. A partir de ello, se plantea la cuestión de si el crédito capitalizado, en virtud del acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos, se extingue de forma automática en el momento de adopción del acuerdo por parte de la Junta General y Ordinaria de Accionistas y por tanto el crédito en cuestión deja de devengar intereses al haberse extinguido o si, por el contrario, mientras no se realice la entrega efectiva, a través de la inscripción de las acciones emitidas en el registro contable de anotaciones en cuenta, de dichas acciones al acreedor cuyo crédito ha sido capitalizado, el crédito no se extingue y por tanto sigue devengando intereses.

La primera respuesta posible es la que resulta de una aplicación directa de la doctrina del título y el modo: el título-valor o la anotación en cuenta se constituyen con la entrega del documento o la inscripción contable, de modo que, hasta ese momento el crédito seguiría siendo del ahora accionista que tendría derecho a los intereses devengados por el crédito hasta ese momento.

el pago de la deuda derivada del crédito capitalizado no se produce hasta la inscripción, por parte de la entidad encargada de su llevanza, de las nuevas acciones emitidas en el registro contable correspondiente y por tanto la deuda derivada del crédito no se extingue mientras que dicha inscripción no se haya materializado y por tanto el crédito capitalizado continúa devengando intereses hasta ese momento, el de la inscripción, el de la entrega (modo).

La respuesta negativa (no se generan intereses) derivaría de la consideración del aumento de capital por compensación de créditos como una cesión del crédito, de manera que éste habría pasado – se habría transmitido – a la sociedad con el acuerdo de voluntades entre el socio y la sociedad, acuerdo expresado en la voluntad del socio de capitalizar su crédito y en el acuerdo social por el que se aumenta el capital. El autor opta por esta segunda.

A nuestro juicio, la respuesta correcta es la de entender que el crédito capitalizado no devenga intereses más allá de la fecha de la adopción del acuerdo de aumento de capital pero no porque – como sugiere el autor – en esa fecha se haya producido la transmisión del crédito a la sociedad y su contemporánea extinción por confusión, sino porque hay que entender implícita en el acuerdo social de aumentar el capital (cuando se establece el número de acciones y su valor nominal que se entregarán al socio a cambio de su aportación del crédito) una decisión de ambas partes al respecto. Es decir, el socio y la sociedad han acordado que su crédito se convierta en un número determinado de acciones de un determinado valor nominal. No es necesario, pues, preguntarnos acerca de si el crédito genera o no intereses. Aunque los generase, el acuerdo entre el ahora socio y la sociedad es que ésta “pague” el crédito con un determinado número de acciones.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la relación temporal entre el acuerdo de la junta de aumentar el capital por compensación de créditos y la voluntad del acreedor de aceptar la capitalización de su crédito puede ser la inversa de la que supone el autor. Es decir, la sociedad puede adoptar el acuerdo de aumentar el capital por compensación de créditos como su “oferta” dirigida al acreedor o acreedores de la sociedad para que suscriban las acciones correspondientes mediante la entrega de su crédito. En este caso, se ve bien cómo el problema de los intereses no es relevante: si el acreedor acude a la ampliación, estará aceptando las condiciones en las que se produce la conversión de su crédito en acciones y no habrá lugar a plantearse si puede exigir, además, que le paguen intereses.

¿Qué efecto tiene una reforma legal sobre los estatutos sociales que reflejan la regulación precedente?

Francisco Javier Arias Varona y Alina Martiniva se plantean esta cuestión en el último número de la Revista de Sociedades al hilo de la RDGRN de 30 de marzo de 2016, cuestión de la que ya nos hemos ocupado en el blog. Como se recordará, el tema está de actualidad porque, tras su reforma, el art. 285.2 LSC atribuye a los administradores la competencia para modificar el domicilio social dentro del territorio nacional, siendo así que, con anterioridad, tal competencia era de la junta salvo para los cambios dentro de un mismo municipio. El cambio legislativo ha provocado la duda de cómo deben interpretarse las cláusulas estatutarias que se limitaban a reproducir la norma legal en su versión previgente y decían que “La sociedad tiene su domicilio en Atarfe, calle (…). Los cambios de sede dentro del mismo municipio se realizaran por acuerdo del Consejo de Administración…ˮ.

Resumimos la posición de los autores:

1. Presunción de remisión dinámica: cuando los estatutos sociales se limitan a remitirse a un precepto legal (“las limitaciones a la transmisibilidad de las participaciones serán las previstas en los artículos 106 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital” o “las limitaciones a la transmisibilidad de las participaciones serán las previstas en la ley”) “puede razonablemente presumirse que las remisiones se hacen a las normas en vigor … cuando resulte necesario aplicar (los estatutos)”

Los autores añaden que esta presunción no impide “probar lo contrario” es decir, que la voluntad de los socios era otra y que querían hacer una remisión estática al contenido concreto de las normas legales a las que se hacía la remisión.

2. La cuestión no es tan clara en el caso de que los socios hayan reproducido en los estatutos el tenor literal de la norma, que es el caso del que se ocupa la RDGRN de 30 de marzo de 2016. Los socios no se remiten, simplemente, al art. 285.2 LSC sino que dicen en los estatutos que la competencia de los administradores para cambiar el domicilio social se limita a los cambios que tengan lugar dentro del municipio en el que la sociedad tenga su sede. Y – nos dicen los autores – la DGRN va más allá en su interpretación de que los estatutos contienen, en estos casos, una remisión dinámica a la ley vigente en cada momento porque

incluso en el caso de que los estatutos no reprodujeran literalmente un precepto legal, sino que se limitaran esencialmente a repetir su contenido, se presume por la DGRN que la cláusula estatutaria en cuestión es secundum legem y, por tanto, que «(...) al no manifestarse como expresión del poder de autonormación que se les confiere a los socios sino, más bien, como reflejo estatutario de la norma imperativa entonces vigente carece de fundamentos suficientes para pervivir después del cambio legislativo producido» (RDGRN de 26 de octubre de 1999).

Lo que califican de, por lo menos, arriesgado si se tiene en cuenta que es prácticamente obligatorio para los socios recoger en los estatutos regulaciones – sobre todo de órganos sociales – prácticamente idénticas a las recogidas en la ley. Y proponen que, en caso de reproducciones no literales, una modificación de la Ley que se reproduce no literalmente en los estatutos no afecta al contenido de estos y la sociedad seguirá rigiéndose por lo establecido en la cláusula estatutaria. El argumento que aducen es que, en otro caso, los socios tendrían muchas dificultades para expresar su voluntad de hacer una remisión estática, esto es, de “mostrar” que quieren el contenido de la Ley en la versión vigente en el momento en el que se redactaron los estatutos. 

Añaden que los administradores tienen el deber de promover la modificación estatutaria como consecuencia de la modificación legal y deshacer así las ambigüedades respecto del contenido de los Estatutos, pero no creemos que tal deber tenga mucho peso puesto que, razonablemente, los administradores pueden hacer un “cálculo coste-beneficio” de ambos extremos: el coste de modificar los estatutos (que implica convocar una junta, celebrarla, elevar a escritura pública los acuerdos e inscribirlos en el Registro Mercantil), los riesgos asociados (conseguir o no la mayoría para su modificación) y los beneficios en forma de reducción de la ambigüedad. Dado que, en general, la probabilidad del conflicto ex ante es muy pequeña, será casi siempre razonable que los administradores no propongan la modificación estatutaria, y, en consecuencia, en general, no podrá afirmarse que los administradores han actuado – por omisión – negligentemente en el desempeño de su cargo. En fin, dado que no hay ninguna consecuencia legal prevista para estos administradores que se comportan pasivamente, la referencia a la responsabilidad de los administradores tampoco tiene demasiada utilidad porque es difícil que se deriven daños para la sociedad de la falta de modificación de los estatutos. Y tampoco es útil la discusión acerca del acuerdo correspondiente que podría adoptar la junta y su posible impugnación, aunque no hay duda de que también un acuerdo que modifique la competencia para cambiar el domicilio social puede ser impugnado por contrario al interés social.

Tampoco estamos de acuerdo en que sea relevante, “el valor del contenido estatutario frente a los terceros, que cuentan con la veracidad de lo establecido en los estatutos sociales tal y como se desprende del Registro Mercantil”. Los terceros pueden confiar en que el domicilio social es el que figura en los estatutos inscritos, a efectos, por ejemplo, de dirigir comunicaciones a la sociedad o de demandarla. Pero los terceros no se ven afectados por el hecho de que los estatutos sean ambiguos respecto a quién tiene la competencia para modificar el domicilio social. Como hemos dicho varias veces, la inscripción registral de los estatutos no los hace “oponibles” a los terceros ni les perjudica en modo alguno.

Sobre la cuestión de fondo, a nuestro juicio, sólo puede decidirse caso por caso y será una cuestión de interpretación de los estatutos sociales. Las presunciones que los autores proponen son aceptables: presumir que si los socios se han limitado a remitirse a un precepto legal o han reproducido éste, están haciendo una remisión dinámica, esto es, a la norma legal que esté vigente en cada momento y deducir una voluntad contraria de los socios cuando, dentro del margen que la norma legal deje a la libertad de configuración estatutaria, pueda apreciarse que los socios han hecho suya la voluntad del legislador concretamente expresada en la norma legal en vigor en el momento en el que se redactaron los estatutos lo que conducirá, normalmente, a la conclusión de que los socios han optado por una remisión dinámica cuando la norma legal limite la libertad estatutaria y, por tanto, los socios no hayan tenido otra opción que reproducir en los estatutos la norma legal. Si, por una modificación legislativa, el marco de la libertad estatutaria se amplía – como sucede con la reforma del art. 285.2 LSC, y los socios habían reproducido la norma previgente para atribuir a los administradores la competencia para modificar el domicilio social dentro del municipio, puede entenderse que, si se amplía la competencia de los administradores al traslado del domicilio social a cualquier otro municipio nacional, la voluntad de los socios habría sido la de ampliar coherentemente la competencia de los administradores. La referencia del art. 285.2 LSC a “salvo disposición contraria en los estatutos” debe entenderse, pues, aplicable limitadamente a las cláusulas estatutarias que hubieran sido puestas en vigor con posterioridad a la reforma. En efecto, a los socios que redactan unos estatutos con anterioridad no puede imputárseles ninguna voluntad de derogar una norma legal que no estaba en vigor en el momento de la redacción de la cláusula estatutaria.

Cesión global de activo y pasivo a favor del socio mayoritario

En el último número de la Revista de Sociedades se ha publicado un trabajo titulado “El conflicto de intereses en la cesión global de activo y pasivo a favor del socio mayoritario de la sociedad cedente” de María Gállego Lanau. La autora ya había publicado en esa misma revista un trabajo sobre la cesión global de activo y pasivo.

Estas son las conclusiones

En la cesión global de activo y pasivo a favor del socio mayoritario de la sociedad cedente puede producirse una situación de conflicto de intereses. El socio mayoritario, reúna o no la condición de administrador, tiene un interés particular en que se apruebe la operación que puede ser contrario y opuesto al interés social. Pero no toda cesión global de activo realizada a favor del socio mayoritario de la sociedad cedente implica necesariamente que se produzca un daño al interés social. En ocasiones, esta operación puede constituir la única o la mejor opción, por ejemplo cuando la situación económica de la empresa sea complicada y la mejor forma de conservarla sea transmitirla a un tercero que esté interesado en su conservación y recuperación.

El legislador contempla dos técnicas diferentes para solucionar el conflicto de intereses que puede darse en una cesión global de activo y pasivo en la que el socio mayoritario de la sociedad cedente actúa como cesionario. La diferencia radica en si este socio mayoritario reúne a su vez la condición de administrador o no. Cuando el socio mayoritario sea administrador, el legislador ha optado por prohibir a priori todas las transacciones que pueden comportar un conflicto. Por tanto, no podrá realizarse una cesión global de activo y pasivo a favor del socio mayoritario cuando éste reúna también la condición de administrador, ni siquiera cuando la operación en concreto no suponga un daño para el interés social, salvo que la junta de socios le autorice. El socio-administrador en quien concurre la situación de conflicto no puede participar en la votación de la dispensa, quedando en manos de los socios minoritarios la valoración de si la realización de una cesión global resulta adecuada.

En el caso de que el socio mayoritario no reúna la condición de administrador, debe analizarse si el supuesto de hecho tiene cabida en alguno de los supuestos de conflicto de interés del artículo 190.1 LSC, que traen como consecuencia el deber de abstención en el voto del socio en conflicto. Aunque la mayoría de la doctrina que ha estudiado la figura de la cesión global de activo y pasivo consideran que al socio en conflicto debe aplicársele la exclusión de voto del artículo 190LSC, estimo que teniendo en cuenta la redacción de este precepto no puede defenderse dicha obligación entendiendo que la cesión global se incluye en el supuesto «concesión de un derecho». Este deber de abstención del socio en conflicto tampoco puede incluirse en los estatutos. Por tanto, los socios que estimen que la cesión global a favor del socio mayoritario ha dañado el interés social, únicamente tendrán la opción de impugnar el acuerdo de cesión global conforme a lo previsto en la LSC.

Algunas observaciones:

1. Es obvio que en el caso de que una sociedad ceda globalmente su activo y pasivo a uno de sus socios (típicamente cuando se liquida) hay intereses contrapuestos entre la sociedad y el socio cesionario. La primera querrá obtener el máximo precio por sus bienes y el cesionario, esto es, el socio adquirente de los bienes, querrá pagar el precio más bajo posible. Pero el legislador ha considerado, con razón, que es una operación legítima y útil para liquidar rápidamente compañías o para proceder a la transmisión de una empresa disfrutando de las ventajas de la sucesión universal. Por tanto, toca al jurista determinar cómo se conjura el riesgo de que la colisión de intereses se traduzca en un daño para los demás socios, es decir, para los socios no cesionarios que verán disminuida su cuota de liquidación – en el caso de una sociedad en liquidación – si el precio al que se cede el activo y pasivo es inferior a su valor de mercado.

2. Si la cesión global de activo y pasivo la acuerda la Junta de Socios, que tienen que aprobar el proyecto de cesión elaborado por los administradores y en el proyecto de cesión ha de figurar el cesionario o cesionarios, no vemos qué interés tiene estudiar el caso de un posible conflicto de interés entre el cesionario y la sociedad cedente cuando el cesionario es un socio mayoritario que, además, es administrador. En realidad, la condición de administrador es irrelevante porque la decisión de ceder el activo y pasivo no la toma el órgano de administración, sino la junta de socios (art. 87 Ley de Modificaciones Estructurales).

3. Si es así, lo interesante es estudiar, como hace la autora, cómo se lidia con el conflicto entre el socio – cesionario y la sociedad – cedente de los bienes. Que una sociedad de capital puede ceder globalmente su activo y pasivo a uno de sus socios es una obviedad que recoge expresamente el art. 81.1 LME cuando afirma que “Una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros”. La autora concluye, con razón, que el art. 190.1 LSC no es aplicable y, por tanto, que el socio-cesionario no tiene que abstenerse en la votación del acuerdo de cesión. Se basa en que la referencia de la letra c) de dicho precepto a “liberarle de una obligación o concederle un derecho” no se aplica a aquellas transacciones entre la sociedad y un socio en el que el socio es un tercero. Si el legislador hubiera querido incluirlas en la prohibición de votar habría dicho “autorizar la contratación entre el socio y la sociedad”.

4. Por tanto, estamos de acuerdo con la autora en que la cuestión debe resolverse mediante la impugnación del acuerdo de la junta que aprueba el proyecto de cesión. Pero en la impugnación, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 190.3 LSC. Dada la clara existencia de un conflicto de interés entre el socio mayoritario y la sociedad, corresponderá a la sociedad argumentar ante el juez que los términos de la cesión son conformes con “el interés social” lo que, en el caso de cesión global de activo y pasivo y como hemos dicho hace mucho tiempo para el caso de la liquidación mediante cesión de los activos sociales a favor del socio mayoritario, significa que debe asegurarse que el socio mayoritario ha pagado por los activos sociales el mayor precio alcanzable, razonablemente, en el mercado. Por tanto, si existían ofertas superiores (es posible que un socio minoritario esté interesado en adquirir los activos y pasivos sociales) o, simplemente, si los administradores no hicieron un “market test” para suscitar ofertas, el juez deberá anular el acuerdo de la junta y, en su caso, anular la cesión.

Riesgo e incertidumbre

La principal diferencia entre riesgo e incertidumbre es que la incertidumbre es la falta de fe en una situación mientras que el riesgo es ponerte en esa incierta situación

Kaushal Mahajan