El Auto del Supremo en el que plantea la cuestión prejudicial sobre qué hacer cuando una cláusula de vencimiento anticipado es abusiva

Dibujo OCRE @lecheconhiel

De la cuestión nos hemos ocupado ampliamente en esta entrada. Y hemos recogido aquí las numerosas entradas que hemos escrito sobre estos temas (y, amplísimamente, en este Capítulo IV hemos explicado la integración del contrato con cláusulas abusivas una vez eliminadas éstas.

Ahora queremos destacar algunos párrafos del Auto que nos parecen dignos de comentario. Recuérdese que el problema más arduo es el de si la jurisprudencia del TJUE obliga al juez que declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado a sobreseer la ejecución hipotecaria porque, sin la cláusula, el ejecutante carece de título ejecutivo. Esta es la tesis de Miquel, que la funda, sin embargo, no en el Derecho europeo sino en el Derecho español. Considera Miquel que

si procede la ejecución cuando es nula la cláusula del titulo ejecutivo en que se fundamenta la ejecución por el todo pendiente de vencer… no es (una cuestión) de Derecho de la Unión, es de Derecho español y la respuesta es evidente: no procede la ejecución por deudas no vencidas. En el procedimiento de ejecución no se puede decidir un vencimiento que no conste en el titulo ejecutivo… La doctrina del Supremo (viola)…  las reglas del procedimiento ejecutivo, provoca indefensión del deudor, no respeta el art. 24 CE. Para más INRI, lo hace (en la argumentación del Supremo) en favor del deudor. El deudor es árbitro de su interés, no tiene por qué oponerse y el juez no puede apreciar de oficio la nulidad en contra del deudor

Según Miquel, además, la cuestión de la integración del contrato (la prohibición de la reducción conservadora de la validez) se plantea de forma diferente en el ámbito de un juicio ejecutivo.

Miquel considera – como nosotros – que la doctrina del TJUE es incorrecta, al menos en cuanto lo referido a sus taxativas afirmaciones acerca de que la cláusula abusiva se elimina y no se sustituye por ninguna otra regulación. Tal afirmación, sin matiz alguno, conduce al disparate, por ejemplo, de que si la cláusula sobre resolución del contrato por incumplimiento es abusiva, el predisponente no podría resolver el contrato aunque el consumidor incumpliese absolutamente y mostrase una voluntad rebelde a cumplir. O, si es abusiva la cláusula que regula los plazos de entrega, no habría plazo de entrega o, si es abusiva la cláusula que regula el tribunal competente, no podríamos saber dónde presentar la demanda porque la cláusula abusiva no puede sustituirse por ninguna otra. Estos resultados absurdos los corrige el profesor Miquel diciendo – como nosotros – que la cuestión es si la eliminación de las cláusula abusiva genera una laguna en el contrato. Si la respuesta es afirmativa (hay una laguna), el juez ha de aplicar el art. 1258 CC y cubrir la laguna recurriendo al derecho supletorio, esto es, a la norma que sería aplicable si las partes no hubieran pactado nada al respecto. Esta solución es la más conforme con la historia legislativa de la Directiva 13/93 y es perfectamente coherente con la prohibición de la reducción conservadora de la validez.

La tesis de Miquel es que la necesidad de que el predisponente no se beneficie de haber incluido una cláusula abusiva en el contrato obliga, en caso de que el juez la declare nula, a que no se aplique el iura novit curia, de manera que el juez no debe aplicar el derecho supletorio (una vez declarada nula la cláusula abusiva).

Si en un declarativo se pide el vencimiento anticipado sin fundar la demanda en la cláusula del contrato que sería abusiva, sino en las reglas generales del derecho dispositivo, no me parece que el juez deba desestimarla. El empresario, al proceder así, no trata de obtener una ventaja de la cláusula nula y, en su defecto, la del derecho supletorio. El juez lo que no puede hacer es si se le pide en base a la cláusula nula, conceder lo que el empresario tendría derecho según la norma supletoria. Esto es, lo que se quiere decir es que aquí no funciona la llamada teoría de la sustanciación, en virtud de la que el juez aplica a los hechos y al petitum la norma pertinente, aunque la invocada por el demandante sea otra. En este ámbito, el juez no debe “integrar” en este sentido- lo que propiamente no es integrar el contrato- , es decir, no debe ayudar al empresario que invoca la cláusula nula, aplicando la norma dispositiva. Es la otra cara del apoyo que debe prestar al consumidor apreciando de oficio la nulidad de la cláusula abusiva. .

O sea, que en un juicio declarativo, (por ejemplo, el predisponente pide la resolución del contrato por incumplimiento del consumidor), si el predisponente no quiere ver desestimada la demanda, no debe alegar la cláusula de resolución del contrato por incumplimiento del consumidor que sea abusiva, aunque, los hechos alegados por el demandante – justifiquen la resolución. Supongamos por ejemplo, que la cláusula predispuesta dice que el vendedor podrá resolver el contrato de compraventa a plazos por cualquier incumplimiento del comprador-consumidor. Esta cláusula es abusiva porque muchos incumplimientos no tienen alcance resolutorio y, por tanto, la cláusula se desvía del “modelo” del art. 1124 CC tal como ha sido interpretado jurisprudencialmente.

En consecuencia, si – en el ejemplo – el consumidor ha dejado de pagar 3 plazos consecutivos que representan el 5 % de la deuda y el contrato era de una duración superior a 3 años, y el empresario ha requerido de pago al consumidor, le ha dado un plazo para que pague y le ha ofrecido reorganizar los pagos y presenta su demanda alegando todo esto y sin hacer referencia a la cláusula abusiva, en la posición de Miquel, el juez debería estimar la demanda. Pero si se limita a probar esos mismos datos y alega la cláusula del contrato que es abusiva, entonces el juez debería desestimar la demanda porque, anulada la cláusula del contrato, el juez no puede “trabajar” para el predisponente aplicando el parágrafo 498 del Código civil alemán que contiene lo que podriamos considerar una regulación equilibrada del vencimiento anticipado en un contrato de préstamo que se paga por cuotas. El empresario debería volver a presentar la demanda, en esta ocasión, sin alegar la cláusula.

A mi juicio, esta conclusión de Miquel es excesiva. La ratio que justifica que prohibamos la reducción conservadora de la validez no exige ir tan lejos. Más bien, lo que exige es que el predisponente fundamente su demanda de resolución – vencimiento anticipado – del contrato en unos hechos que, por sí solos (esto es, de acuerdo con las reglas que serían aplicables si la cláusula abusiva no existiera), justifican el vencimiento anticipado sea cual sea la regulación legal o contractual aplicable. Es decir, para conseguir la estimación de su demanda, es irrelevante la alegación o no de la cláusula abusiva por el prestamista en este caso. Lo relevante es que los hechos en los que fundamente su pretensión (lo digo con dudas, porque ya saben ustedes que no sé Derecho Procesal) se correspondan con la norma que justificaría tal pretensión, esto es, una norma como la del parágrafo 498 del Código civil alemán. Quizá es esto lo que quiere decir Miquel y, simplemente, es que no lo hemos entendido correctamente.

En el caso del juicio ejecutivo, dice Miquel que la cuestión se plantea en términos distintos porque, tratándose de un juicio ejecutivo, simplemente, el ejecutante carece de título ejecutivo ya que sólo puede amparar su pretensión de ejecución en el título – o sea, en el contrato de préstamo – y éste no contiene una regla como la del parágrafo 498 del Código civil alemán, sino una cláusula abusiva de vencimiento anticipado que el juez ha declarado nula y ha eliminado, sin más, del título. Dice Miquel que esta es una cuestión de Derecho español, no de Derecho de la Unión.

Si Miquel tiene razón, entonces el Tribunal de Justicia debería contestar al Supremo que el Derecho de la Unión no determina lo que deba hacer el juez de la ejecución. Debe limitarse – este juez – a no aplicar la cláusula y examinar qué es lo que dice el Derecho español sobre las consecuencias de la eliminación de la cláusula del título ejecutivo sobre el procedimiento ejecutivo. Por tanto, si Miquel estuviera en Luxemburgo, habría contestado al juez de Santander que planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a la Sentencia de 26 de enero de 2017 (una de las peores sentencias del TJUE que hemos leído en bastante tiempo) que compruebe qué es lo que dice el Derecho español al respecto.

Qué dice el Derecho español, según Miquel, ya lo sabemos: el ejecutante carece de título ejecutivo y, por tanto, el juez español debe sobreseer el procedimiento de ejecución. Al respecto, el Supremo discrepa y considera que la protección del ejecutado en estos casos y la incuria del legislador exigen a la jurisprudencia actuar como “legislador intersticial” y completar la regulación legal del juicio ejecutivo examinando si, de no tratarse de un juicio ejecutivo, esto es, si el prestamista hubiera presentado una demanda declarativa de la resolución y de condena a la devolución de todo el capital con intereses, el juez habría estimado la demanda porque el ejecutante – demandante funde su pretensión en hechos que justificarían suficientemente el vencimiento anticipado desde cualquier punto de vista razonable y, singularmente, desde los parámetros del parágrafo 498 del Código civil alemán que hemos tomado como modelo. El Tribunal Supremo podría basar esa conclusión, por un lado, en que el legislador español ha considerado válido el pacto (pacto, no cláusula predispuesta) de vencimiento anticipado tras el impago de tres cuotas, en el caso de un préstamo con garantía hipotecaria. Pero, sobre todo, el Supremo basa su decisión en que sobreseer la ejecución y remitir al prestamista a un juicio declarativo perjudica materialmente al consumidor. Dice el Supremo que no puede afirmarse incondicionalmente y en todos los casos

la decisión de proseguir la ejecución hipotecaria sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución hipotecaria para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

Aparte de la pérdida de estas ventajas, la apertura de un juicio declarativo para declarar vencido o resuelto el préstamo hipotecario por incumplimiento del deudor, conforme al art. 1124 del Código Civil (facultad legal, no contractual), conllevará dos efectos perjudiciales adicionales para el consumidor: la previsible acumulación de condenas al pago de las costas procesales en la fase declarativa y en la ejecutiva, y un incremento de los intereses de demora procesales por el tiempo de duración del procedimiento. Incluso en el supuesto hipotético de que la entidad acreedora esperase al tiempo completo de amortización pactado y no instase la resolución del contrato, la deuda por intereses de demora del deudor sería extraordinariamente cuantiosa, dados los largos plazos de amortización de estos contratos.

En consecuencia, no es correcta la afirmación de que en la ejecución hipotecaria el prestatario consumidor vaya a perder su vivienda en todo caso, y que la conservaría en caso de que se le reclamara en el juicio declarativo la resolución del contrato o el cumplimiento forzoso del contrato, ya que en estos supuestos también podría acabar perdiéndola, y además, no gozaría de las ventajas que antes se han expuesto que se le conceden en el proceso ejecutivo especial. Es más, no gozaría de la posibilidad de evitar la pérdida de la vivienda pagando solamente las cuotas impagadas, pues en el declarativo no tiene esa facultad, si se allana, y para evitar perder la vivienda, tendría que pagar todo.

Por eso, el sobreseimiento del proceso especial de ejecución hipotecaria en caso de apreciación de abusividad de una cláusula determinante del despacho de ejecución, que se prevé en el art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no supone en todo caso una mejor solución para el deudor consumidor, que se vería abocado al juicio declarativo, con las consecuencias ya expuestas

Miquel contestaría que la ley es la ley. Y que el principio de legalidad preside el juicio ejecutivo y que estas ponderaciones acerca de si el ejecutado resulta o no beneficiado no corresponden a los jueces, sino al propio ejecutado y, en su caso, al legislador. El ejecutado puede siempre – si considera que sale beneficiado – no oponerse a la ejecución.

La pregunta que surge a continuación es

• si resulta evidente cuál es el resultado final (ejecución pero tras un juicio declarativo en el que se declare que el prestatario ha incumplido gravemente el contrato y que éste queda resuelto, – vencida anticipadamente la obligación de devolver el capital más intereses – y que el prestamista puede proceder a ejecutar su garantía) porque – como decía el Supremo en su sentencia de 2015 – el incumplimiento del consumidor es “flagrante” y suficientemente grave y
• si no hay explicación para la oposición del ejecutado que no sea la oportunista de aumentar los costes del cumplimiento del contrato

¿es realmente contraria al Derecho español y al principio de legalidad la doctrina sostenida por el Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015?

La “hipoteca tranquilidad” no es intransparente

 

La volatilidad de los gastos de los consumidores es dañosa y el control de transparencia material y el control de abusividad tienen distinto ámbito de aplicación

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 14 de diciembre de 2016 resulta notable por el detallado análisis que realiza de la mayoría de las cuestiones que se han planteado hasta ahora en relación con las cláusulas predispuestas que afectan a los elementos esenciales del contrato. De su contenido, interesa destacar el análisis que hace el magistrado de la transparencia en sentido formal y en sentido material de la cláusula del contrato de crédito hipotecario que prevé un plazo variable de amortización del crédito. Es decir, se trata de asegurar al prestatario que siempre pagará la misma cuota mensual de modo que la amortización total del préstamo llevará más o menos tiempo en función de la variación que experimente el tipo de interés variable. Se trata, pues, de un préstamo a interés variable con plazo de amortización también variable.

¿Cómo se determina si una cláusula predispuesta es abusiva?

Foto: NASA

Lo hemos explicado varias veces y José María Miquel también y el Abogado General Wahl inmejorablemente.Pero se ve que con poco éxito porque incluso los expertos como Balluguera siguen diciendo cosas distintas. Para determinar si una cláusula es abusiva, esto es, si causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, hay que comprobar tres cosas.

• La primera es si se trata de una cláusula predispuesta (no negociada individualmente) de forma que se “impone” al adherente.
• La segunda, que el adherente sea un consumidor (esto es, alguien que contrata para satisfacer necesidades o deseos personales o familiares).
• La tercera es que podamos hacer una comparación entre la distribución de derechos u obligaciones que derivan de la cláusula y la distribución que resultaría en el caso de que la cláusula predispuesta no existiese.

Más cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2016.

Cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días,

tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

El Tribunal discute que fuera un uso. la verdad es que sería irrelevante, porque se trataría de un uso contra legem. Pero es que, además, y a los efectos de los artículos 2 y 50 C de c, no pueden considerarse usos normativos – equivalentes a una norma de derecho supletorio legal – los elaborados y aplicados sólo por una de las partes de una relación contractual.

Pero, en materia bancaria, lo de los usos es muy peculiar. El Tribunal explica la “historia” remitiéndose a las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (el único negociado del Banco de España al que los bancos privados toman por el pito de un sereno)

Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009. Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: «[…] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un “uso bancario”, establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio. Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que “la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario”. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos.

La Audiencia asemeja esta cláusula a las de redondeo al alza que ya han sido consideradas abusivas.

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011,

Pero, es que además, son contrarias a las normas reglamentarias sobre transparencia

Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que "los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no".

La conclusión

Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de 5 transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula.

Cláusula que prohíbe al prestatario hipotecar, gravar, vender o arrendar el inmueble sin el consentimiento del prestamista

Las partes alegaron

Alega la parte apelante que tal prohibición es claramente una limitación al principio de propiedad, que es una restricción a la libertad de propiedad que no tiene razón de ser pues la hipoteca es un derecho real con eficacia erga omnes, por lo que no resulta afectado por la posible transmisión del bien. Y que lo mismo ocurre con las hipotecas posteriores, pues su ejecución no elimina o extingue la hipoteca anterior. También, conforme al art. 13 LAU, la ejecución hipotecaria provocará la extinción del arrendamiento. Cita en su favor la STS de 16 diciembre 2009. La parte apelada estima que tal cláusula no es contraria ni al art. 33 CE ni al art. 348 CC, y sin embargo tiene un sólido fundamento en el art. 219 RH, y en los arts. 1129 CC y 693.2 LEC, en cuanto la pérdida del beneficio del plazo y la posibilidad de pactar el vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, como es la disminución del patrimonio del deudor sobre el que se constituye la garantía oportuna para la concesión del préstamo. Por otro lado señala que el art. 13.1 LAU, garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada los primeros cinco años del contrato en el caso de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, por lo que el acreedor hipotecario se ve perjudicado al reducirse posibles licitadores ante un arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta. Minusvaloración de la vivienda que disminuye, generalmente, la garantía de la hipoteca. También sostiene que el art. 219.2º RH recoge una modalidad específica de la acción de devastación del art. 117 LH.

El Tribunal considera

Debemos diferenciar la prohibición de arrendar sin consentimiento del acreedor, del resto de negocios que caen bajo la misma prohibición, hipotecar, gravar, vender o cualquier otro negocio que transmita la posesión a terceros de la finca hipotecada. Tal diferenciación obedece a que sobre el arrendamiento existen normas que justifican, en determinadas circunstancias, la validez y razonabilidad de dicha cláusula.

Efectivamente, en una interpretación sistemática del art. 1129 CC en relación con el art. 219 RH, se pone en evidencia que el valor de la finca puede verse disminuido por un arrendamiento (que según la STS 16 diciembre 2009 debe limitarse a los arrendamientos de vivienda) en ocasión o circunstancias que revelen como finalidad primordial del arrendamiento causar la disminución de su valor, y establece a tal efecto una presunción que admite prueba en contrario…

Pero la que es sometida a consideración del tribunal es la que consta, sin ninguna limitación, en la cláusula 5.2.2.5 de la misma escritura, junto a la prohibición, también genérica y sin limitación o concreción alguna, de la prohibición al prestatario de hipotecar, gravar, vender o arrendar el inmueble sin el consentimiento del prestamista.

Ante esta generalidad y falta de limitación alguna, no sirven los argumentos esgrimidos por la parte apelada que sólo podían justificar su procedencia de una limitación a la facultad de arrendar en los términos expuestos, pero no de una forma total y absoluta. Esa prohibición o limitación a cualquier negocio que implique la transmisión de la posesión, incluyendo ahora también el arrendamiento en cualquier circunstancia, así como la facultad de hipotecar, gravar o enajenar, es tan genérica y absoluta, e implica una cercenación tan relevante de las facultades que integran el dominio que provoca, en beneficio exclusivo de la prestamista y en perjuicio exclusivo del prestatario, un claro desequilibrio en los derechos del prestatario. Este ve limitadas las facultades fundamentales de su derecho de propiedad, que además le impide prácticamente cualquier explotación económica la misma durante, nada más y nada menos, que casi 38 años. Y ello a fin de salvaguardar el valor económico del bien en beneficio de la prestamista para el caso de que hubiera que proceder a la realización de la hipoteca, cuando en realidad no resultaría prácticamente afectada pues cualquier gravamen o carga, incluyendo el arrendamiento tras la reforma del art. 13.1 LAU por la Ley 4/2013, de 4 de junio, se extinguiría con la realización de la dicha hipoteca.

La Sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusulas abusivas de intereses moratorios

El Supremo, en su Sentencia de 22 de abril de 2015, ha establecido que los intereses moratorios pueden ser controlados por los jueces en aplicación de las normas sobre control del contenido de las cláusulas predispuestas y, consecuentemente, declarados nulos cuando perjudiquen indebidamente al consumidor.

Clavería sobre cláusulas abusivas

L. Humberto Clavería ha publicado un breve trabajo sobre lo que el llama “la progresiva degradación de nuestro ordenamiento en materia de cláusulas contractuales abusivas” en Aranzadi Doctrinal, 2014 en el que pretende demostrar que la protección del consumidor frente a las cláusulas predispuestas (las redactadas con antelación a la celebración del contrato por una parte para ser incluida en una pluralidad de contratos) que le perjudican, se habría debilitado en las últimas décadas. Tras exponer el régimen jurídico y distinguir entre requisitos de incorporación al contrato de una cláusula predispuesta (que sean legibles, comprensibles y se facilite su texto al adherente a la celebración del contrato), reglas de interpretación (las dudas que genere su interpretación perjudican al predisponente) y requisitos de validez (las cláusulas predispuestas que perjudiquen indebidamente al adherente cuando éste es un consumidor, son nulas), enuncia en qué habría consistido esta degradación.

La Sentencia Aziz de la Audiencia Provincial de Barcelona

Soberbia sentencia, especialmente, para los que no sabemos Derecho Procesal. Hacía tiempo que no veíamos una tan elaborada sobre los temas procesales y sustantivos que generan las cláusulas abusivas en contratos con consumidores en un “entorno” especialmente complejo como el que deriva de la sucesión de un procedimiento ejecutivo (ejecución hipotecaria) y uno declarativo posterior con cambios en la legislación aplicable durante el proceso. Da gusto leerla porque encaja, como debe hacerse por los que practicamos la dogmática jurídica, las necesidades que debe satisfacer el Derecho con el imprescindible respeto de la idea de ordenamiento y el argumento sistemático en la interpretación de las normas. Las normas de protección de los consumidores y el respeto a los principios que rigen los procesos civiles tienen que ser coherentes entre sí. Estos últimos no pueden ser despreciados sin grave merma de la protección de los derechos fundamentales recogidos en el art. 24 CE y el respeto a la libertad y dignidad de los individuos (art. 10 CE).

¿Son consumidores los abogados que compran un local para alquilarlo cuando piden un crédito hipotecario para pagarlo?

La Audiencia de Pontevedra dicta una sentencia “modelo” de análisis de las cláusulas-suelo, de vencimiento anticipado e intereses moratorios

En el caso, unos abogados habían comprado en común un local para destinarlo a alquiler. Es decir, no para utilizarlo en el marco de ejercicio de su profesión sino como una forma de invertir sus ahorros. Los “actos de inversión” de los particulares no encajan nítidamente en la definición de consumidor que se utiliza en el Derecho de los Consumidores. Normalmente no es un problema porque existen normas en el ámbito de los mercados de valores que protegen a los inversores “minoristas” y cuya aplicación no depende, pues, de que el inversor sea un consumidor en el sentido de alguien que adquiere bienes o servicios para satisfacer necesidades personales o familiares. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de diciembre de 2014 se plantea la cuestión de si eran de aplicación al caso las normas que protegen al adherente frente a cláusulas predispuestas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario que estos abogados solicitaron para comprar el local.

La Sentencia del Tribunal de Justicia sobre intereses moratorios fijados por Ley

De nuevo, el Tribunal de Justicia saca los colores al legislador español

En la Sentencia publicada hoy, el Tribunal de Justicia recuerda su doctrina sobre la interpretación de la Directiva 93/13 señalando que no cabe hacer una “reducción conservadora de la validez” de las cláusulas abusivas, que deben eliminarse in totum manteniendo la validez del contrato si puede sobrevivir sin la cláusula abusiva. Por tanto, y en el caso de cláusulas abusivas por “excesivas” (penales, intereses excesivos), el “juez nacional” no puede

La maleta no está incluida en el precio del billete

En una Economía de mercado, el Derecho no fija los precios. Los precios los fija la oferta y la demanda.

Una señora de Orense viaja a Amsterdam desde Coruña en Vueling

“Se trataba de cuatro billetes de ida y vuelta para viajar junto con otros tres acompañantes entre A Coruña (España) y Ámsterdam (Países Bajos), con salida el día 18 de octubre de 2010 y vuelta el 23 de octubre de ese mismo año. La Sra.XX facturó un total de dos maletas por los cuatro pasajeros y, como consecuencia de ello, Vueling Airlines añadió un recargo de 40 euros, es decir, 10 euros por equipaje y trayecto, al precio base de los billetes, que ascendía a 241,48 euros”

A la vuelta, presentó una reclamación ante el Instituto Gallego del Consumo considerando que la cláusula que le obligaba a pagar un recargo por facturar una maleta era abusiva y, por tanto, nula. El Tribunal de Justicia aplica el Reglamento nº 1008/2008 y contesta a la cuestión prejudicial mediante su Sentencia de 18 de septiembre de 2014 cohonestando el Reglamento con la Directiva de Cláusulas Abusivas.

Cláusulas abusivas y elementos esenciales del contrato

El Abogado General da la razón al Tribunal Supremo español en relación con el significado del requisito de que las cláusulas que se refieran al objeto del contrato tienen que estar redactadas de forma clara y comprensible y se la quita al Tribunal de Justicia en las consecuencias de la nulidad

El Abogado General da en la diana en las tres materias que aborda en sus Conclusiones. Y lo hace demostrando un notable respeto por la elaboración dogmática realizada en el seno de los Derechos nacionales. Este respeto es especialmente exigible al Tribunal de Justicia cuando se trata de interpretar normas de Derecho europeo “nacidas” en los Derechos nacionales y que procuran la armonización de éstos en una determinada materia. Si el legislador europeo quiso armonizar los Derechos nacionales, lo que se “dijo” y lo que se “pensó” por las comunidades jurídicas nacionales al respecto debería ser relevante y muy tenido en cuenta al interpretar las normas europeas. Recurrir, simplemente, a la finalidad de la norma y al proceso legislativo no es suficiente en materias con mucha carga dogmática y que han sido objeto de mucha elaboración doctrinal y jurisprudencial.

La cuestión prejudicial sobre intereses moratorios y vencimiento anticipado de un Juez de Santander

Un Juez de Santander (muy trabajador y estudioso) ha planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como veremos, los mismos temas fueron abordados recientemente por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid (y aquí) en el marco de una acción abstracta de impugnación de condiciones generales.

Las cuestiones de fondo relevantes son dos. La primera gira en torno a la llamada “reducción conservadora de la validez”. Se trata de decidir si, una vez declarada abusiva una cláusula – en el caso, la que prevé unos intereses moratorios del 20 %, mucho más elevados que los previstos en el art. 1108 CC – , el contrato debe integrarse aplicando el art. 1108 CC, no deben intereses moratorios o se deben intereses moratorios equivalentes a 3 veces el interés legal del dinero. La segunda gira en torno a la interpretación que proceda del art. 1.2 de la Directiva, que deja fuera de su ámbito de aplicación las cláusulas que reproduzcan normas legales.

La cláusula del BBVA decía lo siguiente

Cuando la Audiencia se somete al suelo del Supremo (II)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013 que hemos comentado en la entrada anterior se ocupa, además de la cláusula suelo, de dos tipos de cláusulas de condiciones generales que han provocado polémica y pronunciamientos del Tribunal de Justicia. Nos referimos a las cláusulas que fijan el interés moratorio y las cláusulas de vencimiento anticipado. En el blog nos hemos ocupado de las conclusiones de la Abogado General y de la Sentencia del Tribunal de Justicia al respecto.

La Audiencia considera que unos intereses moratorios del 19 % en un préstamo hipotecario son abusivos. (no directamente ilícitos por contrarios a lo dispuesto en la LCU). Comienza comparando este tipo con los que se encuentran en las normas que limitan los intereses moratorios y concluye, elocuentemente,

Siempre es duro separarse: Cláusulas de terminación y liquidación en las empresas conjuntas (joint-venture)

Piazza Armerina, Sicilia, foto de @juancla

En una entrada del año pasado explicábamos que, a pesar de que la división de las acciones o participaciones de una joint-venture al cincuenta por ciento es ineficiente, porque hace más difíciles de resolver las controversias y obliga a prever complejos mecanismos para deshacer los empates, su prevalencia se debía a que “la alternativa es peor”, es decir, la alternativa consiste en dar la mayoría a uno de los dos socios y exponer al minoritario a la explotación. Según el trabajo que citábamos en esa entrada, es el mayor coste de la explotación del socio minoritario por el mayoritario el que justifica la prevalencia de dicho reparto al 50 %. Obsérvese que es raro que los dos socios de una joint-venture aporten bienes o derechos del mismo valor por lo que la división de las ganancias y las participaciones al 50 % resulta aún más llamativa.

Sólo cuando la aportación de uno de los socios es claramente más valiosa que la del otro observamos repartos desiguales en el “interés del socio” en la compañía y en el reparto de las ganancias. Y la razón es obvia: en este caso, el riesgo de explotación del minoritario por parte del mayoritario es claramente una preocupación menor comparada con la efectiva explotación por parte del minoritario en perjuicio del mayoritario que ha aportado, obviamente, mucho más a la empresa común. Si observamos repartos al 50 % en estos casos es porque hay algo de liberalidad en el socio mayoritario o hay aportaciones de intangibles o tácitas por parte de uno de los socios (reputación, relaciones con terceros…).

Al mismo tiempo, el reparto del poder de decisión al 50 % obliga a los socios a ponerse de acuerdo cada vez que haya que tomar una decisión – que son muchas dado el carácter muy incompleto del contrato de sociedad – en la empresa común y, por lo tanto, ambas partes están “apostando fuerte” por el acuerdo ya que la alternativa es la liquidación de la empresa común.

La reforma de la reforma de la reforma de la Ley de Morosidad

El Real Decreto-Ley 4/2013 ha reformado la Ley de Morosidad. Lo ha hecho para incorporar al Derecho español la reforma de la Directiva de morosidad que se aprobó en 2011. Ya advertimos en el blog de que la reforma aprobada en 2010 – Ley 15/2010 – era contraria a la Directiva. Lo alucinante es que la reforma del sábado pasado no corrige la contradicción del Derecho español con la Directiva.

¿Es Derecho Europeo todo lo que aparece en una norma de Derecho Europeo?

Jürgen Basedow se plantea la siguiente cuestión: Según el art. 3.1 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, son nulas las cláusulas no negociadas que perjudiquen al consumidor en contra de las exigencias de la buena fe. El origen de la referencia a la buena  fe como criterio de enjuiciamiento de la validez de las cláusulas no negociadas se encuentra en el Derecho alemán que, antes de promulgar su ley de condiciones generales, utilizó la cláusula general del BGB (parágrafo 242) para controlar el contenido de las cláusulas predispuestas.

Al incorporarse a la Directiva, la “buena fe” se convierte en un concepto de Derecho Europeo sometido al monopolio interpretativo del Tribunal de Justicia. El Tribunal de Justicia, sin embargo, rehusó interpretar la cláusula general de buena fe en la Sentencia Freiburger Kommunalbauten

Mas sobre las Conclusiones de Kokkot: el problema de las cláusulas que imponen intereses moratorios elevados

En la entrada anterior, apenas nos ocupamos de dos aspectos muy relevantes de las Conclusiones de la Abogado General en el caso Aziz. Una se refiere a la fijación de intereses moratorios muy elevados mediante una cláusula predispuesta. Y, la otra, a la cláusula de vencimiento anticipado.

Para lo que sigue, la mejor doctrina es, como casi siempre, la de José María Miquel, esta vez, en estos comentarios. Y, naturalmente, la seguiremos. Debo aclarar que mi propia posición sobre alguno de estos temas ha cambiado gracias a la benéfica influencia de Miquel que, como no podía ser de otra forma, recoge también las aportaciones previas al análisis de esta cuestión.

Los procesos ejecutivos y la Directiva de cláusulas abusivas

La Abogado General Kokkot ha publicado sus conclusiones en el caso Aziz en el que se pregunta al Tribunal de Justicia si es compatible con la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores nuestro sistema de ejecución hipotecaria que limita las excepciones oponibles por el ejecutado y que excluye la posibilidad de suspender la ejecución en virtud de un proceso declarativo emprendido con la finalidad de oponerse a la reclamación del banco.

La Sentencia del TJ sobre la reducción conservadora de la validez de las cláusulas abusivas

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012 ha recogido íntegramente las conclusiones de la Abogado General (que criticamos en otra entrada) y ha mantenido los errores de aquéllas. Básicamente, la sentencia dice dos cosas. La primera es obvia a la luz de sus decisiones anteriores: que el Juez ha de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula predispuesta y ha de hacerlo con independencia del tipo de procedimiento en el que se ventile la cuestión. Por tanto, si las reglas que ordenan el procedimiento (el monitorio en este caso) lo impiden, son contrarias a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas.

La segunda, se refiere al tema de la reducción conservadora de la validez. Como explicamos en otra entrada, si los jueces se dedicaran a declarar abusivas unas cláusulas y, a continuación, a sustituirlas por la regulación que, no siendo abusiva, es la más favorable al predisponente, la función preventiva de la declaración de nulidad se perdería. Por tanto, la sentencia – como lo eran las conclusiones de la Abogada General – es correcta en este punto. Ahora bien, eso no quiere decir que

73      A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Porque el artículo 83 del TRLCU no permite al Juez realizar una “reducción conservadora de la validez” de la cláusula abusiva. Correctamente interpretado (a la luz de la Directiva, precisamente, pero también a la luz del Derecho previgente en España) el precepto ordena que se aplique el derecho supletorio para integrar el contrato del que ha desaparecido la cláusula declarada abusiva  (“con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 CC y al principio de buena fe objetiva”). Y, a continuación, que, a tal fin, el Juez podrá sustituir las cláusulas del contrato por las que procedan de acuerdo con la Ley, los usos y la Ley. Por eso, el párrafo II del 83.2 empieza diciendo

“A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

El legislador español podía haberse ahorrado lo de “dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes”, pero la voluntas legis está bien clara (“A estos efectos”). Cuando la cuestión regulada en la cláusula abusiva no está regulada en el derecho legal supletorio, los jueces tienen que “buscar” la regulación supletoria como la buscarían en un contrato que tienen que aplicar y que presenta una laguna. Eso es lo que quiso decir el legislador español.

Y, para decir lo que quiere decir, el Tribunal de Justicia no necesitaba declarar que el art. 83 TRLCU es contrario a la Directiva. Pero, ya se sabe, aquí no se corrige nada nunca. Así que el Gobierno tendrá que suprimir el precepto y los jueces tendrán que seguir haciendo lo que venían haciendo: integrar el contrato aplicando, en lugar de la cláusula abusiva, la regulación que resulte del Derecho supletorio, de los usos o de la buena fe (art. 1258 CC).

La arriesgada vida de una Abogado General: la reducción conservadora de la validez es contraria a la Directiva 13/93

Ayer se publicaron las conclusiones de la Abogado General Trstenjak en relación con una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona. El de Abogado General es un gran puesto, por un lado, pero una gran responsabilidad por otro. Ganan un buen sueldo y es un puesto de gran reputación pero están “solos ante el peligro” a diferencia de sus colegas que forman las Salas del Tribunal de Justicia. Ellos tienen que hablar los primeros y hacerlo “solitos”. Además, los Abogados Generales deberían ser, por regla general, más osados que sus colegas. Como sus Conclusiones no son sentencias, pueden arriesgar más y en esta menor aversión al riesgo se encuentra su contribución al Derecho Europeo al apuntar vías de desarrollo judicial.

Las conclusiones son larguísimas y no hace falta revisarlas en detalle. Básicamente, la Abogado General responde a dos cuestiones: si

(i) en un proceso monitorio el Juez ha de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula predispuesta y,
(ii) si el Juez ha de sustituir la cláusula declarada nula por otra regulación.

Es decir,  si ha de proceder a integrar el contrato. El caso es el de una demanda presentada por un banco que había dado un crédito al consumo a alguien para que se comprara un coche. El deudor no devuelve el préstamo y el banco reclama el principal, los intereses y los intereses moratorios de acuerdo con las cláusulas predispuestas incluidas en el contrato. Como los intereses moratorios eran del 29 %, el Juez pretende rebajarlos al 19 % y hacerlo de oficio porque el consumidor no se opuso a la demanda monitoria. Antes de hacerlo, pregunta al Tribunal de Justicia si puede o si viene obligado a hacerlo.

Trstenjak ya se había equivocado a nuestro juicio, en otras Conclusiones relacionadas con la Directiva sobre cláusulas abusivas. Dijo, y el Tribunal de Justicia la siguió, que la Directiva 13/93 no se oponía a una regulación nacional que permitiera el control judicial sobre los elementos esenciales del contrato (el precio y la prestación), porque la Directiva era una regulación de mínimos y los Estados podían incrementar la protección de los consumidores sometiendo a control precios y prestaciones. A nosotros eso nos parece una barbaridad inconstitucional ya que los jueces – como decía la doctrina alemana en los ochenta – no pueden ser “Comisarios de precios”.

Respecto de su primera conclusión, no nos pronunciaremos porque no sabemos Derecho Procesal suficiente como para opinar con seguridad. Viene a decir la Abogado General que el Juez no puede venir obligado a apreciar de oficio la nulidad de una cláusula abusiva si la demanda se ha producido en un proceso monitorio, porque este es un proceso que sólo se vuelve contradictorio si se opone el reclamado de pago. El problema que se nos plantea es que, si el Juez no puede apreciar de oficio en un proceso así el carácter abusivo de una cláusula y la reclamación efectuada por el demandante se basa, precisamente, en la cláusula abusiva, y el consumidor no se opone (de forma que el proceso devenga contradictorio), el Juez estaría “ejecutando” una cláusula abusiva. Lo cual es poco compatible con la apreciación de oficio del carácter abusivo – y, por tanto, nulo – de las cláusulas que ha sido afirmado por la jurisprudencia europea como una exigencia del mandato de protección de la Directiva.

Respecto de la segunda conclusión, la Abogado General analiza si el Juez puede y debe sustituir la cláusula declarada abusiva por otra o si deben dejar el contrato sin integrar. Veremos que el resultado de su razonamiento es correcto pero el proceso a través del que llega a dicho resultado es erróneo.

85…. debe señalarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva preceptúa que, una vez declarado el carácter no vinculante de una cláusula abusiva, el contrato «[seguirá] siendo obligatorio para las partes en los mismos términos», si puede subsistir sin las cláusulas abusivas. El vigesimoprimer considerando establece, en este sentido, que «el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos». Por tanto, la norma del artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe entenderse en el sentido de que el contrato, una vez eliminadas las cláusulas abusivas, debe subsistir con las cláusulas restantes en los mismos términos, siempre que ello sea jurídicamente posible, lo cual conceptualmente ya excluye toda sustitución de cláusulas o integración del contrato.

Cuando un juez declara nula una cláusula predispuesta por su carácter abusivo, lo que ha de hacer es decidir sobre el asunto que se ha traído a su conocimiento como sí la cláusula no existiese. Por tanto, si se trata de una cláusula de intereses moratorios abusiva, ha de decidir como si no se hubiesen pactado intereses moratorios. Lo que no puede hacer – y ahí tiene razón la Abogado General – es sustituir la cláusula abusiva por una regulación que se aproxime lo más posible a la declarada nula pero que no pueda ser calificada como abusiva. En nuestro caso, como el art. 20.4 de la Ley de Contratos de crédito al Consumo establece que, en caso de descubiertos, el interés moratorio máximo que puede cargarse lícitamente es 2,5 veces el interés legal del dinero, declarada nula la cláusula que fijaba los intereses moratorios en el 29 %, habría que sustituirla por unos intereses moratorios del 15 % (suponiendo que el interés legal del dinero fuera – que no lo sé – del 6 %).

Esto es correcto. Si el Juez hiciera tal cosa estaría haciendo lo que los alemanes llaman geltungserhaltende Reduktion o reducción conservadora de la validez. (cita esta doctrina en la nota 105 de sus Conclusiones). Y estarían haciendo un flaco favor a la “integridad” de la norma infringida (Canaris). En efecto, como la propia Abogado General señala, si los jueces hicieran tal cosa, los predisponentes carecerían de incentivos para ajustar sus clausulados a la Ley porque si se exceden, pueden contar con que el Juez les proporcionará la cláusula más favorable para sus intereses dentro de la legalidad. Frente a esa solución, la otra disponible es aplicar el art. 314 C de C que dice que si no se han pactado por escrito, los préstamos no devengan intereses. Como la cláusula correspondiente es nula, la aplicación del Derecho Supletorio conduce a considerar que el consumidor no debe intereses moratorios.

Ahora bien, una cosa es rechazar la reducción conservadora de la validez de las cláusulas  que el contrato que incluye condiciones generales abusivas y otra cosa decir que el Juez no debe integrar el contrato. Muy al contrario. Viene obligado por la la Ley a hacerlo. Piénsese en una cláusula que establece un plazo de entrega del producto al consumidor muy largo, excesivo. Si anulamos la cláusula ¿no hay plazo de entrega?. O una cláusula que limite la garantía a 15 días. Una vez eliminada ¿a qué garantía tiene derecho el comprador? Naturalmente, a la de la Ley. Una cláusula dice que el comprador de un coche no tiene derecho a que se lo entreguen con ruedas. Eliminada la cláusula ¿a qué tiene derecho el consumidor? Obviamente, a un coche con ruedas, porque eso es lo usual cuando uno compra un coche.

Eso es lo que dispone el art. 10.2 LCGC, (es reproducción del parágrafo 306 BGB) y lo mismo que dispone el art. 83 LCU. Lo que pasa es que la integración del contrato (rellenar la “laguna” que deja la cláusula declarada nula) ha de hacerse aplicando el Derecho supletorio, los usos o la buena fe (lo que dos contratantes honrados habrían pactado si hubieran previsto la cuestión), o sea, como dicen el art. 10.2 LCGC y el art. 83 LCGC, aplicando el art. 1258 CC. La Abogado General pretende que estas normas son contrarias a Derecho Europeo aunque inmediatamente afirma que cabe una interpretación de la norma española conforme con la Directiva.

el artículo 6, apartado 1, de la Directiva se opone a una norma nacional como la del artículo 83 del RDL 1/2007, que permite al juez nacional sustituir una cláusula contractual abusiva por otra que no lo sea. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional interpretar y aplicar esta norma nacional de manera conforme con la Directiva. Al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretar ese Derecho, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de esa Directiva para alcanzar el resultado que ésta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 CE, párrafo tercero.

Todo esto lo hemos explicado muy ampliamente en el capítulo V de nuestro libro.

La Abogado General haría bien en limitar sus afirmaciones generales. Su conclusión está mal formulada. La Directiva 13/93 no se opone a que el Juez integre el contrato una vez declarada nula una cláusula predispuesta por abusiva. Se opone a que sustituya la cláusula declarada nula por otra que se aproxime lo más posible a la declarada nula pero esté dentro de la legalidad. O sea, es contraria a la Directiva – y lo era ya al Derecho español y al Derecho alemán, por lo menos – la llamada reducción conservadora de la validez.