Ni el control del contenido ni el control de transparencia material se aplican a las cláusulas predispuestas en contratos con empresarios

Jaén, Castillo de Santa Catalina, Foto de Manuel Ortega Aparicio

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2017 resume las reglas aplicables a los contratos de adhesión en los que el adherente es un empresario. Estas son las siguientes

Primera. No hay control del contenido de las cláusulas predispuestas – condiciones generales – en los contratos en los que el adherente es un empresario

Se remite a la sentencia de pleno de la misma sala de 3 de junio de 2016. Aunque no estamos de acuerdo con el vocabulario (“abuso de una posición dominante”), el fondo de la argumentación es correcto. El legislador español tomó la decisión de no someter a control del contenido las condiciones generales en la contratación entre empresarios y lo hizo conscientemente (en Alemania, cuya legislación era el modelo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, hay control del contenido de las condiciones generales empleadas en relaciones entre empresarios).

Por tanto, y de acuerdo con la LCGC, las condiciones generales, en contratos entre empresarios, se someten a las reglas generales del Código civil y de Comercio y al cumplimiento de los requisitos de incorporación de los artículos 5 y 7 LCGC que, básicamente, exigen que se “dé noticia” de la existencia y contenido de las cláusulas al adherente. Si las cláusulas son oscuras, se interpretarán contra proferentem y si son ilegibles o incomprensibles absolutamente, habrá que entender que no cumplen los requisitos de incorporación.

Segunda. El control de transparencia material (cualificado dice el Supremo) se aplica exclusivamente a las cláusulas que definen el objeto principal del contrato cuando el adherente es un consumidor.

Las razones son las mismas: la Directiva 13/93 (que incluye este control de transparencia cualificado o material en su art. 4.2) se aplica exclusivamente a adherentes – consumidores. En este punto, el ponente explica – remitiéndose a sentencias anteriores del TS - claramente el sentido del control de transparencia material:

tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen una alteración inopinada del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación

Pero, si esto es así, el Supremo tiene que revocar la sentencia de 9 de mayo de 2013 porque en ella dijo que podía declarar la intransparencia material o cualificada de una cláusula – suelo sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, esto es, sin tener en cuenta qué representación del contenido del contrato pudo hacerse el consumidor “en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación” del préstamo hipotecario en el que se incluyó la cláusula (compárese con la STS 24 de abril de 2015). De manera que, aunque no ha sido revocada expresamente (lo tendrá que hacer por efecto de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016), lo ha sido de hecho si leemos las sentencias del Supremo que se han dictado sobre este particular en los últimos cuatro años y que la que ahora comentamos reseña exhaustivamente.

Añade el Supremo – también correctamente – que el control de transparencia material o cualificada es más exigente que un vicio del consentimiento, esto es, que los requisitos para apreciar la falta de transparencia son menos exigentes que los que la doctrina establece para apreciar la existencia de error vicio por parte del consumidor. Esta apreciación es también correcta porque es la utilización de cláusulas predispuestas l que eleva la carga de transparencia y los deberes de información por parte del predisponente en relación con el consumidor, deberes que no están presupuestos en la regulación legal de los vicios del consentimiento, donde el principio caveat emptor y de autoprotección de los contratantes en igualdad de condiciones es central para explicar la regulación legal.

Y concluye:

En el caso que nos ocupa, y siendo evidente que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, la sentencia recurrida no considera probado que hubiera un déficit de información, ni que la prestataria diera su consentimiento de manera viciada. Por lo que no puede anularse la condición general controvertida por vicio del consentimiento. Como consecuencia de lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado.

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Aunque se ha sostenido con acierto que una “cláusula-suelo cero” no es una verdadera cláusula suelo, porque no limita la variación del tipo de interés, la DGRN ha dado la razón a los registradores que han exigido dicha expresión manuscrita también para la cláusula suelo 0. En realidad, esa cláusula es puramente declarativa. Aunque no se incluya en el contrato, es evidente que, en un préstamo, el prestamista no se obliga, en ningún caso, a pagar intereses al prestatario y, por tanto, aunque el tipo de referencia para determinar el tipo de interés variable que ha de pagar el prestatario sea cero o negativo, en ningún caso puede resultar obligado a pagar intereses el prestamista. Sin embargo, lean el primer comentario a esta entrada en el Almacén de Derecho, que aduce un argumento al que no le falta capacidad de convicción (el carácter negativo o positivo de los intereses debe medirse teniendo en cuenta la total duración del contrato). En todo caso, las RDGRN de 10 de noviembre de 2016, RDGRN 15 de julio de 2016 y RDGRN 20 de octubre de 2016  se fundan en un argumento formal: dado que se pretende inscribir la cláusula y la cláusula se refiere a la variabilidad de los tipos de interés, ha de cumplirse con el requisito de la declaración manuscrita.

Más demandas de competencia desleal contra empleados que se lo montan por su cuenta

Ya pueden imaginar el fallo. La cuestión está tan clara a estas alturas que nos sorprende que se sigan presentando este tipo de demandas y que la imposición de las costas, en las dos instancias, no disuada lo suficiente. Suprimir las tasas no ha sido una buena idea. Especialmente cuando las demandantes son empresas de servicios cuyas prestaciones dependen, en su práctica totalidad de poner a disposición de sus clientes la fuerza de trabajo de sus empleados, que no es ya que trabajen para los clientes de su empleador, sino que trabajan en la sede de los clientes. Que este tipo de empresas pretendan impedir que sus empleados prescindan del intermediario y ofrezcan directamente sus servicios al cliente final es contrario a los más elementales principios de un sistema competitivo de mercado que sea respetuoso con la libertad de ejercicio de las profesiones.

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La volatilidad de los gastos de los consumidores es dañosa y el control de transparencia material y el control de abusividad tienen distinto ámbito de aplicación

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 14 de diciembre de 2016 resulta notable por el detallado análisis que realiza de la mayoría de las cuestiones que se han planteado hasta ahora en relación con las cláusulas predispuestas que afectan a los elementos esenciales del contrato. De su contenido, interesa destacar el análisis que hace el magistrado de la transparencia en sentido formal y en sentido material de la cláusula del contrato de crédito hipotecario que prevé un plazo variable de amortización del crédito. Es decir, se trata de asegurar al prestatario que siempre pagará la misma cuota mensual de modo que la amortización total del préstamo llevará más o menos tiempo en función de la variación que experimente el tipo de interés variable. Se trata, pues, de un préstamo a interés variable con plazo de amortización también variable.

¿Es la acción social o la acción individual?

Estepona

 

Si los administradores hubieran gestionado leal y diligentemente la sociedad, el fiador no se habría visto obligado a pagar la deuda afianzada

La razón por la que la sentencia apelada desestimó la demanda entablada por Don Bruno no fue otra que la de que el daño patrimonial sufrido por dicho demandante al verse obligado a atender una deuda en calidad de avalista de la mercantil DONKASA CENTRO S.L. se habría originado, en su caso, por los actos de despatrimonialización llevados a cabo por los demandados, actos que habrían privado a dicha entidad de la liquidez necesaria para atender al pago de la deuda avalada,

En otras palabras, el fiador tuvo que pagar porque la deudora – la sociedad – no lo hizo y no lo hizo porque sus administradores la habían despatrimonializado. Cuando el fiador ejerce la acción de regreso o reembolso contra el deudor, se encuentra con que la sociedad es insolvente. En el “patrimonio” de la sociedad, sin embargo, se encuentra una acción contra los administradores sociales si ésta devino insolvente por su actuación negligente o desleal. Consecuentemente, si el fiador pretende que los administradores le dejen indemne, debe ejercer la acción social de responsabilidad (art. 240 LSC) y no la “llamada” acción individual de responsabilidad.

Carácter anticipado del pago y lesión de la par conditio creditorum a efectos de la rescisión concursal (art. 71.2 LC)

Santo Domingo 

... más allá de proporcionarnos un relato tan pormenorizado como prescindible acerca del mecanismo a través del que se instrumentó el pago pago controvertido (cargo en una cuenta compartida por la concursada con otra entidad consorciada que se creó para el desarrollo de un proyecto inversor en la República Dominicana), lo cierto es que, a la hora de justificar el carácter anticipado del mismo, la exposición de la Administración Concursal se torna confusa. Consta en autos (Documento 7 de la demanda) que el día 11 de noviembre de 2010 la concursada autorizó la realización del mencionado pago por corresponder a una posición deudora que ya mantenía con FORTIS BANK S.A. a fecha 3 de noviembre de 2010. Y, según la apelante nos refiere, dicho pago se hizo efectivo en fecha 3 de enero de 2011. Ahora bien, obvio es decir que para poder juzgar del carácter anticipado de un pago no basta con conocer la fecha en la que este se realiza sino que es menester también poder comparar esa fecha con la fecha en la que, una vez vencida la deuda, esta haya devenido exigible. Sin embargo, no vemos que la Administración Concursal nos facilite, ni siquiera en un plano puramente alegatorio y prescindiendo de la actividad probatoria, el dato en cuestión, es decir, la fecha en la que, desde su punto de vista, la obligación de satisfacer a FORTIS BANK S.A. la cantidad de 184.993,42 € habría vencido y sería, en consecuencia, exigible. 

Tweet largo: May debería aplazar la invocación del art. 50 TUE

Ya estamos viviendo “tiempos interesantes” para nuestra desgracia. Lo mejor que nos puede pasar es que volvamos al período de entreguerras. Lo peor es que se desate una guerra internacional. Trump va a debilitar el Estado de Derecho en los EE.UU. Y el Brexit prestará una gran contribución a que las cosas vayan peor para todos. Para los británicos y para el resto de los europeos. Para corregir los excesos de la globalización y la desregulación iniciada en los años ochenta estamos dispuestos a tirar al niño (la mayor creación de riqueza y reducción de la pobreza de la historia de la Humanidad) con el agua sucia de la bañera (el incremento de la desigualdad – en los países anglosajones especialmente – y el crecimiento desaforado del sector financiero que se ha apropiado de los beneficios de la cooperación sin crear y distribuir riqueza que es el resultado esperado de la mano invisible). En lugar de ajustar los mecanismos que se han desajustado, vamos a cargarnos la libertad de todos los que no son de nuestra tribu y negar el pan y la sal a los que no marchen, prietas las filas, de acuerdo con las indicaciones del líder.

Cámara, en InDret sobre la sentencia del TJUE sobre retroactividad de la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo

En su “tesis 3” dice Cámara que “el control de transparencia del art. 4.2 de la Directiva – cláusulas que definen el objeto principal del contrato - es idéntico al del art. 5, para todas las cláusulas no negociadas –. Y es correcto decir que el control ¡de transparencia! se basa en idénticas palabras de la Directiva “redactadas de forma clara y comprensible”. Pero como explicó perfectamente el Abogado General Wahl, el sentido del 4.2 y el de 5 de la Directiva obliga a interpretar el 4.2 de acuerdo con su finalidad mientras que basta una interpretación literal del art. 5 para que se logren los objetivos perseguidos por el legislador.

Más allá de esto, es una obviedad decir que una cláusula predispuesta que no forme parte del “objeto principal” del contrato no sólo ha de superar el control de transparencia en el sentido de legibilidad y comprensibilidad, sino que ha de ser sometida a un control de contenido ex art. 6 de la Directiva para comprobar que no perjudica al consumidor en la distribución de derechos u obligaciones. Por tanto, también es una obviedad que, si el juez declara que la cláusula no ha quedado incorporada al contrato porque no era legible o comprensible, no necesita hacer un control del contenido, porque la cláusula no habrá pasado a ser parte del contrato y, por tanto, no vincula al consumidor. Obviamente, otra cosa será que nos encontremos ante una acción colectiva en la que se pide la declaración de abusividad de la cláusula. En tal caso, el juez habrá de analizar si el contenido de la cláusula perjudica al consumidor.

¿Cómo se determina si una cláusula predispuesta es abusiva?

Foto: NASA

Lo hemos explicado varias veces y José María Miquel también y el Abogado General Wahl inmejorablemente.Pero se ve que con poco éxito porque incluso los expertos como Balluguera siguen diciendo cosas distintas. Para determinar si una cláusula es abusiva, esto es, si causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, hay que comprobar tres cosas.

• La primera es si se trata de una cláusula predispuesta (no negociada individualmente) de forma que se “impone” al adherente.
• La segunda, que el adherente sea un consumidor (esto es, alguien que contrata para satisfacer necesidades o deseos personales o familiares).
• La tercera es que podamos hacer una comparación entre la distribución de derechos u obligaciones que derivan de la cláusula y la distribución que resultaría en el caso de que la cláusula predispuesta no existiese.

El pragmatismo como salvación del capitalismo: Paul Collier en el TLS

A final proposition from Jonathan Tepperman is that leadership resolve is strengthened if the problems are so severe that they cannot be ignored.

Lo que sigue son algunos párrafos extraidos y traducidos del artículo que se cita al final

La globalización abarca dos actividades muy diferentes. Los flujos comerciales son impulsados ​​por la ventaja comparativa, mientras que los flujos de capital y mano de obra son impulsados ​​por la ventaja absoluta. Esta distinción tiene implicaciones importantes para la distribución de las ganancias. 

Aunque el comercio no beneficia a todos en cada país, beneficia a cada país lo suficiente como para que quien obtenga las ganancias pueda compensar totalmente a quienes pierden y aún así estar mejor. 

Lo que es verdad del comercio también se aplica al cambio tecnológico. Los economistas hacían mal en eludir la distinción entre “poder compensar” y “hacerlo efectivamente”: a menos que exista un mecanismo efectivo que garantice que las ganancias se utilicen efectivamente para compensar a los perdedores, no hay base analítica para aseverar a priori que el comercio y el cambio tecnológico son beneficiosos.

En cuanto al otro aspecto de la globalización, los flujos de capital y trabajo, no hay un equivalente a la presunción de que el comercio genera ganancias mutuas. Al contrario,

Transparencia e integridad en el deporte: el desafío de la corrupción

31 DE ENERO DE 2017

SALÓN DE GRADOS DE LA FACULTAD DE DERECHO

10,00 h. Presentación: Prof. Dra. Yolanda Valdeolivas García, Decana de la Facultad de Derecho.
10,15 h. “Políticas de prevención y sanción frente a la corrupción en el deporte”. Prof. Dr. Alberto Palomar Olmeda, Magistrado de lo Contencioso Administrativo. Profesor Titular de Derecho Administrativo (Universidad Carlos III de Madrid).
10,45 h. “La incorporación del fraude deportivo a nuestro Código Penal: ¿son sancionables las primas a terceros por ganar?”. Dña. Nefer Ruiz Crespo, Abogada del Despacho A-25, Miembro de la Comisión de Integridad en el Deporte (Transparencia Internacional – España).
11,15 h. Preguntas y debate.
12,00 h. Mesa redonda:
Prof. Dr. Liborio L. Hierro (Moderador), Catedrático de Filosofía del Derecho (UAM), Presidente del Comité Español de Disciplina Deportiva entre 2006 y 2014.
Prof. Dr. Jesús Lizcano, Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad (UAM), Presidente de Transparencia Internacional – España).
D. Pedro Varas, Responsable de Proyectos de Integridad del Dpto. de Integridad y Seguridad de la Liga de Fútbol Profesional (LFP).
D. Raúl Gómez, Abogado-Asesor del Área de Cumplimiento y Control Interno de la LFP.
Dña. Plácida Azahara Martínez, Atleta, Velocista, Fútbol Club Barcelona.

DIRECCIÓN
Prof. Dr. José Luis López, Profesor Titular de Dº Constitucional (UAM)
Prof. Dr. Alfonso Iglesias, Profesor Titular de Dº Internacional Público (UAM)

Una nota sobre la business judgment rule

La regla consagrada en el art. 226 LSC dice que

1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.

Su origen, como es sabido, se encuentra en el Derecho norteamericano y su formulación se extrae del caso Aronson v. Lewis. El trasplante de la regla a los ordenamientos europeos no ha sido una mera copia.

Canción del viernes en jueves y nuevas entradas en Almacen de Derecho. Gaspar Sanz Canarios

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Cortoplacismo y retribución de los accionistas

Los accionistas de las grandes sociedades cotizadas en EE.UU. han visto aumentada su retribución en los últimos años. Los pesimistas dicen que es un signo de cómo la presión de los mercados y la cotización – la preocupación por el corto plazo – está provocando comportamientos ineficientes en términos de bienestar general por parte de los administradores. Los optimistas dicen que es simple expresión de la reducción de los costes de agencia: los administradores hacen lo que quieren los accionistas y la competencia en los mercados de productos garantiza que estos resultados se correspondan con el bienestar general.

Beneficios particulares, esfuerzo costoso y jugar a lo seguro en las adquisiciones de empresas

Los administradores sociales son, normalmente, más aversos al riesgo que los accionistas por una razón muy simple: porque los accionistas están diversificados y los administradores, no. Por tanto, ceteris paribus, los accionistas querrán incentivar a los administradores para que adopten decisiones arriesgadas – pero de valor neto positivo – que los administradores preferirían no adoptar y para que se abstengan de poner en práctica estrategias que reducen el riesgo de quiebra pero tienen valor neto negativo. Además, naturalmente, de proscribir las conductas desleales de los administradores (apropiarse del patrimonio de la sociedad).

Y es que los administradores pueden adoptar una actitud aversa al riesgo en su gestión por dos tipos de razones

• pueden llevar a cabo estrategias que destruyen valor pero reducen el riesgo de quiebra (por ejemplo, realizar adquisiciones de empresas que diversifican las inversiones de la compañía y, por tanto, alejan el riesgo de quiebra) como una forma de “seguro” o
• pueden no llevar a cabo estrategias arriesgadas, pero que aumentan el valor de la compañía – tienen valor neto positivo – simplemente porque son vagos, es decir, porque adoptar decisiones arriesgadas es más costoso en términos de preparación y esfuerzo mental

La DGRN decide que los créditos no son aportables a una sociedad limitada

Se trata de la Resolución de la DGRN de 3 de enero de 2017. Una sociedad pretende inscribir un aumento de capital contra aportaciones no dinerarias. Lo que se aporta es un 

«stock de sociedades preconstituidas» con la finalidad específica de la posterior transmisión a terceros de sus participaciones sociales; y, según se expresa en la escritura complementaria, lo que se aporta –siquiera sea conjuntamente– son sociedades ya constituidas.

O sea, sociedades “listas” para ser utilizadas.

Que estas sociedades tienen un valor económico es evidente, aunque sólo sea por los gastos que se incurren para su constitución y por el capital social mínimo que hay que desembolsar. De hecho, como cualquier abogado sabe, hay empresas que se dedican a comerciar con ellas poniéndolas a disposición de aquellos que tienen urgencia en disponer de una sociedad constituida e inscrita en el Registro Mercantil y no tienen tiempo de constituirla ellos mismos. Basta teclear en Google “sociedades limitadas” para que nos aparezcan estos anuncios de empresas dedicadas a esta actividad.

La ilegal doctrina de la DGRN sobre el depósito de cuentas: soberbia, arrogancia y crueldad del edil curul

Ya nos hemos ocupado muchas veces de la cuestión. El art. 280.1 LSC dice

Artículo 280. Calificación registral.

1. Dentro de los quince días siguientes al de la fecha del asiento de presentación, el Registrador calificará bajo su responsabilidad si los documentos presentados son los exigidos por la ley, si están debidamente aprobados por la junta general y si constan las preceptivas firmas. Si no apreciare defectos, tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el libro de depósito de cuentas y en la hoja correspondiente a la sociedad depositante. En caso contrario, procederá conforme a lo establecido respecto de los títulos defectuosos.

2. El Registro Mercantil deberá conservar los documentos depositados durante el plazo de seis años.

¿Qué documentos exige la ley?

Artículo 253. Formulación.

1. Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados.

2. Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa.

Artículo 254. Contenido de las cuentas anuales.

1. Las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria.

Franquicia: preferencia del franquiciatario para la apertura de nuevos establecimientos en el territorio

Exponovias tenía un franquiciatario en Arabia Saudí en cuyo contrato de franquicia se incluía una exclusiva, esto es, un derecho a que Exponovias no abriera nuevas tiendas de esa marca en Arabia y que, si decidía hacerlo, le diese preferencia para ser él el distribuidor. Exponovias abre una tienda en Arabia bajo la marca “Aires de Barcelona”. El franquiciatario demanda por incumplimiento del contrato de franquicia y pide la resolución y la indemnización de daños. El Juez de Primera Instancia da la razón al franquiciatario. La Audiencia de Barcelona revoca la sentencia y desestima completamente la demanda porque – afirma – del contrato se deduce (no de su tenor literal, pero sí de su interpretación sistemática) que la exclusiva y el “derecho de tanteo” se limitaba a la lista de marcas que aparecía en un anexo del contrato. El Supremo desestima el recurso de casación diciendo que no ve razones para corregir la interpretación del contrato realizada por la Audiencia.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017

Si las empresas no van a los mercados regulados, los inversores van a los no regulados

“Los mercados no regulados han sustituido, en buena medida, a los mercados bursátiles. La división tradicional se hacía entre los inversores de capital riesgo que invierten en mercados no regulados que carecen de liquidez. Y, para compensar la falta de liquidez, exigen a las empresas en las que invierten que les atribuyan derechos de supervisión y de control sobre la empresa. Los inversores institucionales invierten en mercados bursátiles que son muy líquidos, por lo que no exigen poder controlar y supervisar lo que hacen los gestores. Pero ahora, estos inversores institucionales están invirtiendo en mercados no regulados, lo que sucede es que lo hacen cuando estos mercados se van pareciendo, cada vez más, a los mercados regulados y exigen que se les den oportunidades de liquidar su inversión a cambio de tener menos derechos de control que los inversores de capital riesgo”

Matt Levine

El Supremo británico confirma la sentencia de la Divisional Court: May no es competente para aplicar el art. 50 TUE. Lo es el Parlamento británico

Artículo 50

1. Todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de la Unión.

2. El Estado miembro que decida retirarse notificará su intención al Consejo Europeo. A la luz de las orientaciones del Consejo Europeo, la Unión negociará y celebrará con ese Estado un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión. Este acuerdo se negociará con arreglo al apartado 3 del artículo 218 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El Consejo lo celebrará en nombre de la Unión por mayoría cualificada, previa aprobación del Parlamento Europeo. 

3. Los Tratados dejarán de aplicarse al Estado de que se trate a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defecto, a los dos años de la notificación a que se refiere el apartado 2, salvo si el Consejo Europeo, de acuerdo con dicho Estado, decide por unanimidad prorrogar dicho plazo.

4. A efectos de los apartados 2 y 3, el miembro del Consejo Europeo y del Consejo que represente al Estado miembro que se retire no participará ni en las deliberaciones ni en las decisiones del Consejo Europeo o del Consejo que le afecten. La mayoría cualificada se definirá de conformidad con la letra b) del apartado 3 del artículo 238 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

5. Si el Estado miembro que se ha retirado de la Unión solicita de nuevo la adhesión, su solicitud se someterá al procedimiento establecido en el artículo 49.

no power exists to withdraw from the treaties without a statute authorising that course

Según la nota de prensa, el Tribunal Supremo afirma, en primer lugar, que lo que tiene que decidir es una cuestión de Derecho interno británico. En efecto, el art. 50 TUE se remite a las disposiciones constitucionales de los Estados miembro en relación con la comunicación oficial por parte de uno de ellos a la Unión Europea de su decisión de abandonar la Unión. Por tanto,

“los requisitos constitucionales del Reino Unido son una cuestión de Derecho interno que… debe decidirse por los jueces británicos”.

Daños derivados de afirmaciones denigratorias

Se obtiene por una promotora la licencia urbanística para reformar una vivienda exenta y el vecino se enfada porque dice que la reconstrucción le va a privar de vistas. El vecino emprende una campaña judicial para que se revoque la licencia y una campaña “publicitaria” para desincentivar que los interesados adquiriesen la vivienda reformada. El Juzgado estima la demanda de la promotora por intromisión en el honor, la Audiencia revoca la sentencia del juzgado y desestima la demanda pero el Supremo casa la sentencia de la Audiencia, otorga al demandante el derecho a una indemnización pero rebaja sustancialmente ésta (30.000 €). Dice el Supremo:

Los hechos afectan directamente a la reputación y prestigio de la entidad demandante, pues este es el efecto propio de la emisión de juicios de valor y de imputación de una infracción contra la legalidad urbanística con la intención de ocultar la realidad y de transmitir a los compradores las consecuencias de esa ilegalidad, como ocurre con la licencia y tacha de ilegalidad que, en ningún caso, contó con el respaldo judicial. 

Pero es que, afirmaciones tales como «Nos tememos que la intención del actual Promotor es traspasar este chalet a un comprador que puede tener que soportar los posibles perjuicios correspondientes a esta situación», sugiere, como con muy buen criterio se argumenta en la sentencia del Juzgado, «la existencia de una voluntad maliciosa por parte de los promotores, vendedores, de ocultación de una realidad que el propio escrito califica de flagrante incumplimiento de las normativas urbanísticas vigentes». 

Todo ello en defensa de intereses particulares que nada tienen que ver con el problema de la legalidad urbanística de la edificación cuya situación no es de ilegalidad o de presunta ilegalidad, sino de legalidad en el momento actual, haciéndolo, además, y de una forma absolutamente desproporcionada, más allá de la que cabría esperar, o sería tolerable, en defensa de potenciales derechos ignorados, en ningún caso justificada por la gravedad de la propia situación ni por el hecho de que no se identificara a los promotores y propietarios, lo que era posible hacer sin ninguna dificultad, como razona la sentencia del juzgado.

Europa vs Norteamérica en el Derecho de la Competencia

La foto es de François Lenoir/Reuters vía  elespanol.com

Daniel Sokol ha dedicado su más reciente trabajo a comparar, al hilo de la publicación de un libro sobre la materia, los derechos europeo y norteamericano de la competencia. Su análisis se puede compartir en aspectos como (i) la equivocada política europea respecto de la posibilidad de reducciones de multas si las empresas tienen en marcha  programas de cumplimiento normativo; (ii) la necesidad de aumentar las sanciones individuales a los empleados y directivos de las compañías que participan en cárteles; (iii) el excesivo formalismo del análisis de los casos de abuso de posición dominante en Europa (iv) la falta de confianza de las autoridades europeas en la capacidad de los mercados para “curarse” a sí mismos de las conductas colusorias; (v) la incorrecta doctrina del TJUE sobre responsabilidad de las matrices por las conductas colusorias de sus filiales y (vi) la excesiva jurisprudencia europea sobre intercambios de información. No se ocupa de la continuada doctrina europea sobre restricciones verticales, sobre todo cuando se aplica a la comercialización de productos por internet que, a nuestro juicio, es profundamente dañina para el libre comercio on line al impedir a las empresas diseñar su propia política comercial en el ámbito del comercio electrónico.

¿Cómo afecta a la retirada de depósitos imponer responsabilidad doble a los accionistas en comparación con la responsabilidad ilimitada por las deudas del banco?

La bolsa de Nueva York el viernes 5 de mayo de 1893

En el siglo XIX, los bancos que operaban en California estaban sometidos a reglas sobre la responsabilidad de los accionistas por las deudas sociales diferentes de las actuales. Así, en los bancos federales (que contaban con una “ficha” bancaria otorgada por el gobierno federal), los accionistas respondían de las deudas del banco con su patrimonio hasta una cuantía del doble de su aportación al capital social desde 1863. Digamos que la “suma de aportación” era X mientras que la “suma de responsabilidad” era 2X.

Esta distinción es la que se encuentra recogida, aunque no siempre se ha aprecidado debidamente, en la regulación de la sociedad comanditaria en nuestro Código de Comercio: los socios comanditarios tienen limitada su responsabilidad por las deudas sociales a la “suma de responsabilidad” que hayan aceptado. Normalmente, esta suma coincide con lo que se han obligado a aportar (v., art. 148 C de c que establece que la “responsabilidad de los socios comanditarios… quedará limitada a los fondos que pusieren o se obligaren a poner en la comandita”) pero nada impide que difieran, esto es, que un comanditario aporte X a la compañía pero se obligue a responder de las deudas sociales por 2X.

Canción del Viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. The whole of the Moon. The Waterboys

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Examen de Derecho de Sociedades

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El sentido común en el análisis jurídico

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¿Abuso y acoso sexual en la Universidad?

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El uso de la marca en la publicidad comparativa

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Por Aurea Suñol   Especial referencia a las listas comparativas  Introducción Hasta fecha reciente, y pese a la importancia que en la práctica tiene el uso de una marca ajena en la publicidad comparativa, ni la Directiva de marcas ni la Directiva sobre publicidad...leer más

Lecciones: Asistencia financiera para la adquisición de acciones o participacionees propias

Ene 13, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

Por Jesús Alfaro Águila-Real  El arco de los negocios sobre las propias acciones contemplado por la ley se cierra con el tratamiento de las operaciones de asistencia financiera, es decir, todos los negocios a través de los cuales la sociedad ayuda financieramente a un...leer más

Goodpapers: futuros y opciones

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Una nota sobre las agencias independientes

Ene 2, 2017 | Alejandro Huergo, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Legislación

  Por Alejandro Huergo Introducción La creación de agencias independientes (AAI) constituye un ejemplo de aplicación de la Ley de Parkinson: una vez creado, cualquier organismo o cualquier “especie” (en este caso, las AAI) no sólo no desaparece nunca (sea cual...leer más

La Comisión deber motivar siempre el cálculo de las multas, incluso en los procedimientos de transacción

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  Por Vera Sopeña Introducción: el cártel de los sobres de papel El pasado 13 de diciembre de 2016 el Tribunal General de la UE anuló las multas impuestas por la Comisión europea en el llamado cártel de los sobres de papel. No es una novedad que de vez en cuando...leer más

A las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato no se le aplica el Derecho de las condiciones generales ni el derecho de las cláusulas abusivas

Cabra del Santo Cristo (Jaén)

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Jaén de 4 de noviembre de 2016 es una sentencia cuidadosa pero, creemos, equivocada (aunque no estamos libres de culpa). En los términos más breves considera que la cláusula-suelo (el 4 por ciento) no quedó incorporada a un contrato entre una entidad bancaria y un empresario porque el banco incumplió los requisitos de inclusión de los arts. 5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación.

Tweet largo: mejorar la gobernanza aumentando la confianza

Un amigo me decía hace muchos años que, en Francia, no hay discusión social respecto a su arsenal nuclear (“la force de frappe”); que los franceses, en ese asunto, “font la confiance au Président” de la República. En grupos paritarios, es decir, en aquellos en los que los miembros del grupo forman parte de su gobierno directamente y todos los miembros tienen un status semejante, la confianza entre los miembros del grupo es un presupuesto de funcionamiento eficaz. Un consejo de administración, el Consejo de la Unión Europea (formado por los presidentes o primeros ministros de los Estados miembro) o la conferencia de presidentes de las Comunidades Autónomas son buenos ejemplos. El que preside tales organismos es, normalmente, un primus inter pares encargado de preparar el orden del día y dirigir las reuniones distribuyendo el trabajo entre los miembros.

Concepto de transportista en el Código Aduanero

Viena

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 tiene interés porque analiza una cuestión general del derecho de la responsabilidad contractual, en concreto, la exención de responsabilidad del obligado cuando delega lícitamente el cumplimiento de sus obligaciones en otro individuo. Esta cuestión es de carácter general y se presenta en otros ámbitos distintos del transporte (mandato, comisión, responsabilidad de los administradores sociales etc).

El Código Aduanero comunitario dice en su art. 96

1. El obligado principal es el titular del régimen de tránsito comunitario externo. El obligado principal deberá: a) presentar las mercancías intactas en la oficina de aduana de destino, en el plazo señalado y habiendo respetado las medidas de identificación tomadas por las autoridades aduaneras; b) respetar las disposiciones relativas al régimen de tránsito comunitario.

2. Sin perjuicio de las obligaciones del obligado principal contempladas en el apartado 1, el transportista o el destinatario de las mercancías que las acepte sabiendo que están bajo régimen de tránsito comunitario también deberá presentarlas intactas en la oficina de aduana de destino, en el plazo señalado y habiendo respetado las medidas de identificación tomadas por las autoridades aduaneras.