Leyendo a Arrow: los límites de la organización

Irene Fuster, Centro Botín

“Every real organization is of limited scope”

Acción colectiva y acción individual: las organizaciones son los medios para obtener los beneficios de la acción colectiva en situaciones en los que el sistema de precios no funciona

“Un economista se ve a sí mismo como el guardián de la racionalidad, el que atribuye racionalidad al comportamiento de los demás y el que prescribe a la Sociedad que se organice racionalmente”…

“La acción colectiva es un mecanismo a través del cual los individuos pueden realizar de forma más completa sus valores individuales” (pueden desarrollar más plenamente su personalidad a través de la acción colectiva o conjunta o coordinada con otros). “La racionalidad… tiene que ver con medios y fines y con la relación entre ambos. No especifica necesariamente cuáles son los fines. Sólo trata de que seamos conscientes de si existe congruencia o disonancia entre medios y fines”.

En una Sociedad donde los recursos son escasos, necesitamos un “sistema social” para asignar los recursos. Típicamente, el mercado o la asignación centralizada (recuérdese cómo la propiedad es un sistema de asignación de los recursos que reduce el conflicto. Reducir el conflicto entre los individuos – miembros de una sociedad por la captura de los recursos es una función fundamental de las instituciones sociales, entre ellas, del mercado, del Derecho y, en general, las reglas sobre atribución y transmisión de la propiedad).

También necesitamos un sistema de reglas – instituciones – que permitan obtener las ganancias de la cooperación, fundamentalmente, las ganancias de la especialización y división del trabajo de los individuos en las tareas para las que están mejor dotados o en las tareas que han aprendido a realizar con más destreza, ganancias que se realizan a través de los intercambios.

Tras señalar que el mercado permite lograr la eficiencia en la asignación de los recursos a través de los intercambios voluntarios, Arrow llama la atención sobre la otra gran ventaja de los mercados: su frugalidad. El mercado logra alcanzar la asignación eficiente de los recursos con información limitada. Los individuos no necesitan tener información completa sobre la Economía en la que participan: sólo han de conocer sus propias necesidades que, hay que suponer, es lo que mejor conoce. Y tampoco tienen que preocuparse sobre los efectos sociales de sus acciones (por eso se dice que los participantes en un mercado competitivo son precioaceptantes y parece que es una “estructura mental” proporcionada por la Evolución):

“si el individuo hace algo que afecta a algún otro, ese efecto está incluido en el precio que el primero paga”

(si yo me llevo un bien es porque pago un precio más elevado que otro que también querría hacerse con ese bien, por tanto, el “daño” que le causo al privarle del bien está <<preciado>>).

Otra ventaja del mercado como sistema de asignación de recursos es la “sensación de libertad” porque no hay “nadie al mando” dando órdenes.

“Nos causa cierta turbación un sistema, como el de mercado, que se funda completamente en motivos egoístas por parte de los individuos. Motivaciones egoístas en el sentido estrictamente literal de la palabra. Son motivos que se refieren exclusivamente al individuo y que ignoran al resto del mundo… pero no podemos ignorar las enormes ventajas del sistema en términos de eficiencia si lo comparamos con cualquier otra alternativa que podamos concebir”.

Pero el mercado no puede convertirse en el árbitro de toda la vida en Sociedad.

“No genera una distribución justa de los ingresos. El mecanismo de los precios no garantiza en absoluto una distribución de los ingresos que sea defendible y este es un grave inconveniente”.

Mercados y organizaciones

Foto: JJBose

"Una empresa, especialmente una gran corporación, proporciona un ejemplo de un ámbito dentro del cual el sistema de precios deja de orientar, al menos parcialmente, las decisiones. La organización interna de una corporación empresarial es jerárquica y burocrática. Los precios exteriores – los que se practican en los mercados en los que la empresa interviene – tienen, sin duda, una influencia poderosa sobre las dinámicas internas de la empresa y en muchas empresas, al menos, se intenta simular el funcionamiento de un mercado hipotéticamente perfecto, para conseguir resultados más eficientes que los que logran los mercados reales, lentos y con información imperfecta. Pero en el interior de una empresa y especialmente a los niveles más bajos, las relaciones entre los empleados de una empresa son muy diferentes a los intercambios de mercado en condiciones de competencia perfecta que describimos en los libros de texto. Como ha señalado Herbert Simon, un contrato de trabajo es diferente en muchos aspectos de un contrato mercantil ordinario; lo que vende un trabajador es su voluntad de obedecer a una autoridad. Este es un concepto que tiene una importancia central. Es obvio que el trabajador siempre puede darse de baja y abandonar la empresa, pero dado que existen costes de cambiar y éstos no son, a menudo, insignificantes, el establecimiento de una relación laboral crea una expectativa de continuidad en el tiempo”

Kenneth Arrow, Los límites de la organización

¿Por qué Alemania no quiere regular las transacciones con partes vinculadas?

Cartel de la película rusa “El don apacible”

Al parecer los alemanes – académicos y juristas procedentes de la empresa privada – se han opuesto a la regulación europea de las transacciones con partes vinculadas que ha visto finalmente la luz en la Directiva

Dice Tröger que el régimen de la Directiva se ha aguado bastante. En la primera versión de la Directiva la regla era imponer la ratificación de las transacciones con partes vinculadas por parte de los accionistas dispersos (los no vinculados al accionista de control o a los accionistas significativos) tras haber facilitado el insider y los administradores toda la información relevante y su equidad haber sido asegurada por un tercero independiente. Al final del proceso legislativo, la aprobación por parte de la junta de socios (por la mayoría de la minoría) se suprimió – se hizo voluntaria – y la necesidad del informe de tercero sobre la equidad, también se hizo voluntaria. Y se permitió que la aprobación de la operación la diera el órgano de administración si podía asegurarse que no estaba controlado por el socio de control (o sea, si la operación era aprobada por los consejeros independientes). Curiosamente, en Derecho alemán, la regla de la aprobación por la minoría de las transacciones entre la sociedad y el socio de control está incluida en el parágrafo 47.3 de la GmbHGesetz para las sociedades limitadas. Qué diferencia hay, a este respecto, con las sociedades anónimas no se entiende a menos que se trate de sociedades cotizadas en las que la convocatoria de una junta de socio puede ser un coste excesivo para asegurar la fairness de las transacciones vinculadas.

Tröger considera que “Germany Inc.” se caracteriza porque los bancos y las aseguradoras coordinan a muchas grandes empresas y los mismos individuos participan en los órganos de gobierno de muchas de ellas de modo que, a semejanza de lo que ocurre cuando los mismos fondos de inversión están presentes en el capital de las principales empresas de un sector, la probabilidad de que estas empresas – las que forman el Germany Incorporated – se coordinen es más alta. De modo – dice Tröger, siguiendo a Gilson – que el “salario” que estos bancos y aseguradoras cobraban por vigilar a los ejecutivos de las grandes empresas alemanas era que se les permitiera hacer transacciones vinculadas con estas empresas en buenas condiciones para ellos, esto es, extraer – limitadamente – beneficios particulares del control. Si estos bancos y aseguradoras obtenían de esta forma rentas a cambio de su función de supervisores en beneficio de los accionistas dispersos, es natural que, cuando se pretende por el legislador europeo limitar esta fuente de rentas, en Alemania la oposición sea fuerte. Si estos bancos eran acreedores – los principales acreedores de largo plazo – de las empresas, tendrían incentivos para vigilar a los gestores y evitar que éstos pusieran en quiebra a las empresas, pero, más allá de imponer una política financiera y empresarial conservadora, no tendrían incentivos para impedir que los gestores se apropiaran de bienes sociales si esta deslealtad no ponía en peligro la solvencia de la entidad.

Pues bien, una vez que los bancos alemanes han abandonado su papel como controladores de los administradores y se han deshecho, en buena medida, de sus participaciones en las grandes sociedades cotizadas alemanas, la cuestión es, dice Tröger, quién va a hacer el papel de vigilante de los ejecutivos (y de los consejeros nombrados por grupos de interés como los trabajadores) en dichas sociedades. Si el Derecho alemán no proporciona a los accionistas dispersos medios adaptados a sus incentivos y posibilidades, el volumen de beneficios particulares del control en Alemania puede aumentar.

Esta conclusión es, quizá, demasiado pesimista. El sistema jurídico alemán (incluyendo el Derecho Penal y el fiscal) y los mercados de capitales – pero, sobre todo, los mercados de productos – son suficientemente eficientes como para asegurar un bajo nivel de extracción de beneficios particulares del control por parte de los ejecutivos o de grupos de presión. El valor como supervisores de los bancos y las compañías de seguro había disminuido, probablemente, con la mundialización de la economía. Y el Derecho de Sociedades alemán tiene la capacidad para generar dinámicas – a través de las cláusulas generales – que refuercen la protección de los accionistas dispersos. Es más, el uso de la litigación a tales fines es sólo importante en los Estados Unidos que, en esta, como en tantas materias, es un outlier.

Troeger, Tobias H., Germany's Reluctance to Regulate Related Party Transactions, 2018

Los problemas con los sesgos

Foto: Vivian Maier

“Aprenderte los nombres de las notas musicales y de los diversos signos en un pentagrama no significa que seas capaz de componer una sinfonía”

Koen Smets

Resumen de la lectura del artículo que se cita al final con algunos añadidos

1º Los sesgos no explican las conductas humanas que observamos. Las describen, en concreto, describen el hecho de que la conducta observada se aparta de la que resultaría de un comportamiento estrictamente racional. Por ejemplo, véase la falacia Concorde

2º Los sesgos no dañan necesaria ni siquiera normalmente al sujeto que los padece. Más bien son soluciones evolutivas (genéticas o culturales) a problemas a la supervivencia planteados por el entorno en el que surgen y se consolidan – se extienden a la población –. Por ejemplo, la “aversión al cero” y la aversión al riesgo en general.

3º Los sesgos no son universales. Son tendencias extendidas entre una población. El individuo y el contexto afectarán a la intensidad del sesgo.ç

4º No hay una teoría coherente que sistematice (ordene internamente con relaciones de jerarquía, regla-excepción, etc) todos los sesgos que se han descrito en la literatura.

5º La falta de replicación de los experimentos que “detectan” un sesgo se ha convertido en una epidemia. Pero se corre el riesgo de que se consoliden posiciones extremas entre los académicos: un experimento pretende que, como ha detectado el sesgo, éste es universal y el que no ha conseguido replicar el experimento concluye que el sesgo no existe en absoluto. El diálogo entre ambas posiciones se hace imposible: “si hay algo de real, si se observa un efecto, las réplicas que fracasan ayudan a desentrañar la complejidad” y a mejorar nuestra comprensión de la conducta observada y en qué medida viene determinada por el contexto (dado que los contextos son muy variables, controlar todas las variables que pueden influir en la conducta es extremadamente difícil). Por ejemplo,

la paradoja de la elección no parece ser una paradoja.

Sarah Whitley et al. han mostrado, en un estudio reciente, que examina el tamaño preferido de conjuntos de elección en diferentes situaciones que… la gente prefiere menos opciones cuando compra para satisfacer sus necesidades y más opciones cuando consume hedónicamente. Cuando compramos algo solo por su utilidad funcional, no queremos perder mucho tiempo comparando varias opciones: cualquier opción es buena si satisface la necesidad que experimentamos. Cuando buscamos algo que nos dé placer, en cambio, nuestras preferencias son más específicas y pronunciadas, y esto nos hace más exigentes.

Una pequeña reflexión nos permite concluir que no hay nada de irracional en el resultado que se acaba de exponer. Elegir es costoso. En un entorno <<utilitario>>, si el beneficio es modesto, no estaremos dispuestos a incurrir en un coste elevado. En una situación hedónica, el beneficio que esperamos es elevado lo que nos lleva a invertir más en elegir lo mejor, no algo que, simplemente, es suficientemente bueno.

Gary Becker diría que elegir en un entorno hedónico es un placer – un beneficio, no un coste – mientras que elegir en un entorno utilitario es un coste, no un beneficio. De ahí que no queramos ocuparnos de invertir nuestro dinero y que los asesores financieros ganen tanto dinero (hasta que no se logre estandarizar completamente la inversión gracias a la inteligencia artificial). Para los ricos, el contexto de consumo es más veces hedónico que utilitario. Para los pobres, es al contrario.

6º El riesgo de utilizar la teoría para intervenir en las organizaciones o en los contratos entre particulares. El caso de United Airlines es espectacular. Los expertos en psicología económica contratados por United decidieron cambiar el sistema de bonus de los trabajadores. En lugar de pagar cantidades en función del logro de objetivos por los trabajadores, sustituyeron este criterio por una lotería. Arbitrariamente, unos trabajadores recibirían unos premios de gran valor (coche, vacaciones) y otros nada provocando la revuelta de los empleados.

Es verdad que

el sorteo como mecanismo de asignación de recursos está infravalorado

Por ejemplo, contratar para puestos laborales por sorteo entre los candidatos que hayan superado las pruebas es una buena idea cuando la diferencia entre candidatos es mínima y margen de error hace arbitraria la decisión. Imagínese que la Comunidad de Madrid saca 50 plazas de celador de hospital y se presentan al concurso 18 mil personas. La diferencia entre los candidatos, en lo que permite predecir que cumplirán mejor con sus funciones como celadores, es mínima para la gran mayoría de ellos. ¿Es justo darle el puesto al que ha obtenido una centésima de punto más que otro en el baremo correspondiente? También puede estar bien recurrir al sorteo cuando se trata de repartir "males" (como en el caso del servicio militar: Melilla). Utilizar el sorteo reduce el enfado del perdedor que no puede atribuir su mala suerte a la maldad de nadie y, dado que se trata de repartir “males” no cabe esperar que se presenten voluntarios (como para los sacrificios humanos en la serie Vikingos porque a la gente no le gusta morir). O cuando se trata de incrementar los niveles de cumplimiento  de los que tienen que tomar una medicación o seguir un protocolo (puedes ofrecer un premio mucho mayor si organizas un sorteo entre todos los que "cumplen" pero no puedes pagar un premio mínimamente significativo como recompensa a todos los que cumplan), pero no cuando se trata de que acepten someterse a una circuncisión (para reducir la extensión del VIH). Y la gente miente: dice que prefiere lotería, pero prefiere cantidad fija-menor.

7º Moraleja: no puede generalizarse a partir de un experimento, ni siquiera a partir de muchos. Sobre todo si los resultados coinciden con nuestras intuiciones (pre-juicios)

8º Los sesgos nos crean una falsa apariencia de control de la situación (de que sabemos por qué ocurren las cosas y, por tanto, cómo podemos resolver los problemas). Es decir, refuerza nuestra autoconfianza y nos convierte a todos en arbitristas. Nuestras idioteces adquieren “base científica”. Saber un "poco" de algo es más peligroso que no saber nada. Nos hace más osados. Por eso se repite lo de los experimentos con gaseosa y por eso hay que ser conservador "con las cosas de comer"

Andrew Gelman: el problema de la piraña

Un principio fundamental de la psicología social y de la economía, al menos cómo se presenta en los medios y se enseña y practica en muchas escuelas de negocios, es que esos pequeños empujones (nudges) que son, a menudo de un tipo que jamás pensaríamos que podrían afectar en absoluto a nuestra conducta tienen o pueden tener efectos de gran envergadura sobre nuestro comportamiento. Así, por ejemplo, cuando se dice que las elecciones las deciden los partidos de fútbol americano universitario o los ataques de los tiburones o que el destello subliminal de una carita sonriente puede provocar grandes cambios en las actitudes hacia la inmigración o que las mujeres solteras tenían un 20% más de probabilidades de votar por Barack Obama o ser tres veces más propensas a usar ropa roja durante ciertos momentos del mes, o que permanecer en una determinada posición durante dos minutos puede aumentar su poder, o que te hayan mencionado subliminalmente ciertas palabras asociadas a la vejez puede hacer que andes más rápido o más despacio, etc.

El modelo del mundo subyacente en estas afirmaciones no es solo el "efecto mariposa" de que pequeños cambios pueden tener grandes efectos; más bien, es que pequeños cambios pueden tener efectos grandes y predecibles . Es lo que a veces llamo el modelo de "apretar el botón" de las ciencias sociales, la idea de que si haces X, puedes esperar ver a Y. De hecho, a veces vemos la actitud de que el tratamiento debería funcionar siempre, tanto que cualquier variación se explica automáticamente.

A esa actitud suelo contestar con el "argumento de la piraña", que dice lo siguiente: Puede haber algunos efectos grandes y predecibles sobre el comportamiento, pero no muchos, porque, si los hubiera, entonces estos diferentes efectos interferirían unos con otros, con el resultado de que sería difícil apreciar efecto alguno ceteris paribus en los datos observados. El ejemplo es una pecera llena de pirañas: no pasará mucho tiempo antes de que se coman entre sí.

O como dice el bolero “La tarde”:

“Las penas que me maltratan

son tantas que se atropellan

y como de matarme tratan

se agolpan unas a otras

y por eso no me matan”.

Koen Smets, There Is More to Behavioral Economics Than Biases and Fallacies

Acceso al Registro de la Propiedad de la venta de un inmueble una vez dictada resolución judicial no firme por la que se pone fin a la situación concursal de la vendedora

San Pablo, Valladolid, Ostinus

Por Marta Soto-Yarritu

Una sociedad en concurso vende unos inmuebles. En el Registro de la Propiedad consta anotación preventiva de la situación concursal de la sociedad y también anotación preventiva de la conclusión del concurso, aunque la sentencia sobre este último punto aún no es firme (está recurrida). La Registradora rechaza la inscripción porque considera que mientras la sentencia sobre la conclusión del concurso no sea firme, la anotación preventiva de la situación concursal (la primera) sigue vigente, con todos sus efectos. La DGRN - tras analizar los efectos de la sentencia de conclusión del concurso, en particular, en comparación con los efectos del convenio - concluye que el Registro de la Propiedad no debe impedir la inscripción de la transmisión del inmueble, sino que cumple su función con advertir a los terceros de la eventual restitución del estado concursal en caso de revocación de la resolución que ha declarado la conclusión del concurso, cuyas consecuencias habrá de determinar el juez competente:

“Del mismo modo, en nuestro caso los terceros quedan advertidos de la eventual restitución del estado concursal en caso de revocación de la resolución que ha declarado la conclusión del concurso. Qué consecuencias deba tener esa restitución, es algo que sólo puede decidir el juez, y en todo caso su decisión contaría con la garantía de efectividad que proporciona la publicidad registral de la situación de concurso aún no cancelada por la referida falta de firmeza. Pero la Registradora de la Propiedad no puede anticipar el contenido de una hipotética decisión judicial cuyo contenido lógicamente se desconoce.”

Es la RDGRN de 4 de julio de 2018

Cuando el arrendamiento no esté inscrito es suficiente la manifestación del vendedor sobre la inexistencia de derecho de adquisición preferente para inscribir la compraventa en el Registro de la Propiedad

Wang Ling

Por Marta Soto-Yarritu

Se plantea si es o no inscribible una escritura de compraventa de unas fincas que constan arrendadas (para uso distinto de vivienda), en la que el vendedor manifiesta que “en dicho contrato no se estableció el derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario”. La registradora entiende que debe (i) practicarse notificación al arrendatario (art. 25 LAU) o (ii) acompañar o incorporar el contrato de arrendamiento para comprobar si se excluyó el derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario. El notario recurre alegando que, para acreditar la renuncia a dicho derecho, es suficiente la manifestación del arrendador (vendedor) bajo su responsabilidad.

La DGRN comienza confirmando el carácter dispositivo del art. 31 LAU y la posibilidad de excluir el derecho de adquisición preferente del arrendatario, cualquiera que sea la duración del contrato. Si el derecho de adquisición no existe, no es exigible ninguna notificación al arrendatario para inscribir la transmisión de la finca arrendada. Concluye que, dado que la LAU no exige que se acompañe el contrato de arrendamiento de arrendamiento a efectos de inscribir la escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad, cuando el arrendamiento no esté inscrito es suficiente la manifestación del vendedor sobre la inexistencia de derecho de adquisición preferente. Por tanto, estima el recurso y revoca la calificación.

Es la RDGRN de 4 de julio de 2018

Grupos y concurso

foto: Witz

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10  de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2676 y está muy relacionada con la de 18 de abril de 2018.

Se trataba del entramado empresarial que la Caja de Ahorrros del Mediterráneo (CAM) ostentaba indirectamente a través de TIP. De esta forma, la CAM tenía el 30,05% de la concursada (Trecam; declarada en concurso en 2011) y, directamente, del 100% de una tercera sociedad (Mediterranean). Trecam entra en concurso y Mediterranean comunica un crédito por operaciones inmobiliarias. El otro 69,05% de Trecam era titularidad de otra sociedad, Tremón. Había un pacto de socios entre TIP y Tremón en virtud del cual para adoptar determinados acuerdos en Trecam se necesitaba mayoría reforzada de más de un 70%, para lo que había que contar con el voto favorable de TIP. También se necesitaba la firma de los consejeros de TIP para determinados actos de disposición de Trecam.

La administración concursal reconoce el crédito de Mediterranean, pero lo califica de subordinado, por entender que se trataba de una persona especialmente relacionada con la concursada (a través de CAM). El juzgado mercantil confirma la decisión de la administración concursal. Mediterranean recurre ante la Audiencia Provincial, que le da la razón: Treman es una entidad asociada al grupo CAM y, por ende, a Mediterranean, a los efectos de consolidación de cuentas, pero no puede considerarse que forme parte del mismo grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC.

Se recurre en casación. El TS enmarca temporalmente la normativa aplicable: la vigente el 13 de mayo 2011, fecha de la declaración del concurso. En ese momento, no existía en la ley concursal un concepto unitario de grupo de sociedades (no fue hasta octubre de ese año, con la aprobación de la Ley 38/2011, cuando se introdujo la DA 6ª de la LC, según la cual “a los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el art. 42.1 del CCo”, dejando claro que la noción de grupo, en toda la LC, viene marcada no por la existencia de una “unidad de decisión” sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1 CCom tras la reforma de la Ley 16/2007).

A pesar de que la fecha de declaración del concurso es anterior a la aprobación de la Ley 38/2011, el TS invoca su jurisprudencia de 2016, en la que ya había aplicado esta noción de grupo basada en el control a una situación similar a la de este caso (concurso declarado antes de la Ley 38/2011): lo verdaderamente relevante es si se puede considerarse que existía una situación de control por parte de CAM sobre la concursada (a través de TIP), no que CAM ostente la participación en Trecam de forma indirecta a través de TIP. Y concluye que en este caso la concursada

“era una sociedad del grupo Tremón (y no de CAM), pues estaba bajo su control, en cuanto que tenía capacidad de designar la mayoría de los miembros del consejo de administración y su consejero delegado. CAM, a través de su filial TIP, no tenía propiamente un control efectivo sobre la administración de la concursada. Lo que había convenido eran una serie de salvaguardas o cautelas, que consistían en requerir su consentimiento para la adopción de determinados acuerdos en la junta general y para realizar actos de disposición. Estas cautelas, más que un control de la concursada, que correspondía a Tremón, constituían una prevención del fraude a actuaciones que pudieran perjudicar la inversión realizada. De tal forma que no justifican la inclusión de la sociedad concursada en el grupo de CAM, por lo que no se ha infringido el art 93.2.3º LC.”

Y en la Sentencia de 11 de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2677 el Supremo ha recordado su doctrina respecto de que para decidir si hay grupo o no a efectos concursales es irrelevante si al frente del grupo hay una persona física o una sociedad

Se trata de dos sociedades controladas por la misma persona física (titular del 99% y administrador único de ambas sociedades). Una de las sociedades entra en concurso (en 2013) y vende una serie de vehículos a la otra sociedad (la “sana”), compensándolo con el crédito que esta última tenía con la concursada. La administración concursal insta la rescisión de la operación. Tanto el Juzgado como la Audiencia estiman la demanda, al considerar que las sociedades formaban parte del mismo grupo de sociedades, en el que el control era ejercido por el socio persona física, sin que se hubiera desvirtuado la presunción de perjuicio del art. 71.3.1ª LC en relación con el art. 93.2.3º LC. La sociedad compradora interpone recurso de casación basado en un único motivo: argumenta que para que exista grupo de sociedades es indispensable que exista una sociedad dominante,

“sin que queda sustituir en la cabecera del grupo a la sociedad mercantil por una persona física”.

El TS repasa su doctrina del último año sobre el tema y desestima el recurso. Resumiendo:

(i) que la sociedad concursada y la sociedad “sana” no tengan entre sí una relación de jerarquía dentro del grupo porque ambas sean sociedades dominadas no significa que nos encontremos ante un grupo horizontal o paritario;

(ii) si existe control a los efectos de lo establecido en el art. 42.1 CCom – ya sea orgánico o indirecto – hay grupo a efectos de la LC;

(iii) si existe control, por el hecho de que ese control sea ejercido por una persona física o jurídica que no sea una sociedad mercantil – por ej. una fundación – no puede decirse que esté excluido del art. CCom; para que exista grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce o pueda ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales.

Y concluye: si existe control, en el sentido definido en el art. 42.1 CCom, para que exista un grupo societario a efectos de la LC

es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil o cualquier otro sujeto (persona física, fundación, etc).

La adjudicataria de una unidad productiva debe responder de las consecuencias de un despido anterior a la adjudicación

Por Marta Soto-Yarritu

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo (sala 4ª) de 26 de abril de 2018. ECLI: ES:TS:2018:1777 y se refiere a la redacción de la Ley Concursal anterior a la reforma de 2014.

Una sociedad en concurso despide a una serie de trabajadores (despido colectivo). La sociedad entra en liquidación y se adjudica a otras dos sociedades una unidad productiva autónoma (año 2013). Posteriormente, se declara nulo el despido de uno de los trabajadores incluidos en el despido colectivo, que solicita la readmisión. 

Las sociedades adjudicatarias se oponen argumentando que no hay subrogación laboral:

“cuando se produce una transmisión de la unidad productiva empresarial en el marco de un procedimiento de concurso al que se halla sometida la empresa empleadora, no debe reconocerse la existencia de una subrogación laboral en los contratos de trabajo, ya que no se está en presencia de un cambio de titularidad, denominación o domicilio social, sino ante una sucesión de activos autorizada judicialmente con exclusión de responsabilidad para el adquirente respecto de las deudas laborales de la transmitente, lo que se permite por el art. 148 LC y por la Directiva 21/2003, por lo que no son aplicables las reglas del art. 44 ET sino las del art. 148 LC”.

Además, (i) el trabajador había sido despedido con anterioridad a la adjudicación a la sociedad de la unidad productiva autónoma, sin que se encontrara incluido en el listado de los trabajadores traspasados; y (ii) en el auto de adjudicación se establecía que la adjudicataria quedaba eximida de subrogarse en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que fuera asumida por el FOGASA.

El TS (Sala de lo Social) rechaza la argumentación de la adjudicataria. Dice que en casos como este es de plena aplicación el art. 44 ET y concluye que la adquirente de la unidad productiva debe hacerse cargo de la responsabilidad derivada del despido (mismo razonamiento que en su Sentencia de 27 de febrero de 2018). Y esto por varios motivos (transcripción literal del contenido de la sentencia):

Porque con la adjudicación en realidad se había producido el cambio de titularidad de una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria, lo que en principio acarrea las consecuencias previstas en el art. 44.3 ET en orden a la responsabilidad de cedente y cesionario respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la cesión.

Porque el art. 44 ET es una norma de carácter imperativo. Únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión.

Porque el apartado 4 del art. 148 LC nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa, al remitir al art. 64 LC los supuestos en los que las operaciones previstas en el plan de liquidación implicasen modificaciones sustanciales colectivas, traslados colectivos, suspensiones o extinciones colectivas de contratos; porque si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, la remisión del art. 148.4 LC al procedimiento descrito en el art. 64 LC sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores.

Porque el “interés del concurso” (art. 148.2 LC) no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes, sin tener en cuenta las normas imperativas de nuestro ordenamiento, entre ellas, el art. 44 ET.

Esto es, estamos claramente ante una transmisión de empresa a la que deben aplicarse las consecuencias del art. 44 ET y, especialmente por lo que al caso concreto se refiere, las relativas a la subrogación en la posición empresarial y la consiguiente asunción de responsabilidades en las obligaciones derivadas de la calificación de nulidad del despido.

Enlaces del viernes: por qué los europeos somos tan raros, por qué los machos son más grandes que las hembras, por qué utilizamos representaciones mentales y por qué los catalano-españoles han sido vendidos

Lo peculiar de Europa

…  las áreas sujetas más al poder de la Iglesia Occidental por períodos más largos muestran un nivel de matrimonios endogámicos (matrimonios entre parientes) más reducido en la actualidad. 

Ha habido muchos debates sobre por qué Europa despegó económicamente a partir del siglo XVI. Algunos de los modelos dependen de causas extremadamente simples, como el descubrimiento del Nuevo Mundo que liberó a partes de Europa atlántica de las presiones maltusianas, así como la existencia de vetas de carbón accesibles en Inglaterra. Puede que no haya una sola causa necesaria y suficiente. La combinación del descubrimiento europeo del Nuevo Mundo, junto con sus sociedades relativamente abiertas y de alta confianza engendradas por la disolución de las estructuras de clan extendidas por la Iglesia Occidental fue probablemente un cóctel potente 

La Iglesia Occidental mantuvo la conexión cultural con  Romanitas en Occidente en un paisaje donde la autoridad de Roma había desaparecido. Esa conexión cultural fue canalizada a través del cristianismo, donde el matrimonio era un sacramento controlado por la Iglesia. Aunque había muchos aristócratas en el Occidente post-romano, los sistemas políticos de control eran relativamente débiles. La Iglesia Occidental era una institución sólida y crítica que abarcaba el mosaico de dominios independientes que caracterizaba el panorama político. Fue indispensable. 

… En las áreas protestantes de Europa, la religión se volvió mucho más estrictamente subordinada al gobernante. Los pastores se convirtieron en funcionarios públicos. Dos dinámicas surgieron rápidamente con la adopción del protestantismo. En primer lugar, el matrimonio entre primos se volvió más común entre las élites de nuevo (por ejemplo, Charles Darwin se casó con su prima). En segundo lugar, las mujeres jóvenes se vieron obligadas a contraer matrimonio contra su voluntad con más frecuencia que en la Europa católica, donde convertirse en monja solía ser una opción. En cierta medida, el protestantismo exacerbó la tendencia a tratar y ver a las mujeres como  objeto de negociación en los linajes de las élites. 

Como los autores señalan, las familias extensas – los clanes – pasan a primer plano como unidades básicas de organización social cuando se extiende la agricultura y por contraste con las sociedades de cazadores-recolectores que prefieren la exogamia, esto es, crear lazos de parentesco con personas lejanas genéticamente… La vida sedentaria densa fomenta la aparición de grupos endogámicos como una adaptación cultural. La peculiaridad de Europa Occidental consistió en que esta sociedad salió de este "estado predeterminado" por una economía basada en la agricultura y no regresó a dicho estado ni siquiera tras la reforma protestante. Puede que la sociedad europea esté ahora en un equilibrio diferente, o que el despegue económico de los últimos 500 años haya permitido que persista el individualismo incluso cuando el papel de la Iglesia en la ruptura de los clanes y la extensión de la familia nuclear ya no sea relevante en absoluto.

How The Fall Of The Roman State And Persistence Of Roman Culture Led To The Modern World

Razhib Khan

resume The Origins of WEIRD Psychology: por qué las sociedades occidentales podrían ser diferentes (weird) psicológicamente a las de otras áreas geográficas del mundo. Al respecto, v., también “Sociedades compuestas de nosotros y sociedades compuestas de yos” y otra columna de Khan sobre la secularización social y la influencia de la religión. 

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Por qué los machos son más grandes y fuertes que las hembras 

(porque los machos compiten por las hembras de manera que los más fuertes se reproducen más)

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: P!nk - What About Us

La ‘mezcla de las especies’: el cumplimiento de un acuerdo de socios como obligación estatutaria

Jul 27, 2018 | Derecho Mercantil, Sentencias

Por Javier García de Enterría   Introducción Una reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 2018 (BOE del 10 de julio) ha venido a reconocer la posibilidad de que los estatutos de una sociedad anónima incluyan...

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La cárcel Modelo de Barcelona o la Bastilla catalana

Jul 23, 2018 | Derecho Penal, Legislación

  Por Pedro Fraile Pérez de Mendiguren. Introducción El 14 de julio los Comités de Defensa de la República (CDR) ocuparon la Cárcel Modelo de Barcelona. Sí, estamos hablando del 14 de julio de 2018, para que no haya equívocos, y allí permanecieron hasta el día...

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Una política europea de inmigración a la vieja usanza

Foto: DiarioSur

Veo a todos los “sensibles” del mundo – mayormente de izquierdas – emocionarse con los pobres subsaharianos que tratan de llegar a Europa. No puedo estar más con esos cientos de miles de africanos que emprenden una aventura de años con un riesgo elevado de morir en el intento y pasar las de Caín para tener una vida mejor. Tienen derecho a llegar a Europa. Tienen derecho a ganarse la vida en Europa.

Pero más allá de lamentarnos con cada recuento periódico de los muertos, nadie dice nada concreto sobre en qué debería consistir una “política europea” de inmigración que sea coherente con los valores europeos. Las reuniones europeas hablan de abrir centros de internamiento – Guantánamos los ha llamado Branko Milanovich – dentro o fuera de la UE. De gastar más dinero en blindar las fronteras o en sobornar a los países limítrofes con la UE (Turquía, Marruecos, Libia) para que retengan allí a los pobres africanos y asiáticos. La ultraderecha sí que dice cosas concretas. Cerremos los puertos y las fronteras. Y a los que dicen eso y están en gobiernos europeos (Italia, Hungría) no se les lleva ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Mal.

Yo no he pensado mucho pero me parece obvio que la Unión Europea como tal debería tener las competencias sobre la política de inmigración y que ésta debería encargarse, en alguna medida, al servicio diplomático de la UE. La UE debería resolver la crisis como pueda (se dice que hay sólo 50 mil subsaharianos esperando en Marruecos a dar el salto. Francamente, 50 mil me parece poca gente para un continente que tiene 500 millones de habitantes) y poner en marcha oficinas de inmigración en todos los países africanos y asiáticos de donde provienen estos auténticos héroes de la supervivencia humana del siglo XXI. Si Europa ofrece, pongamos 300 mil o 400 mil permisos de inmigración anuales en todo el mundo (con las tasas de natalidad europeas quizá habría que pensar en un millón) y los gestiona localmente, los malienses o senegaleses que deseen emigrar tendrán una opción alternativa a ponerse en manos de las mafias que organizan sus viajes por el Sahara o desde Asia a través de Oriente Medio hasta las costas del Mediterráneo. Los países del sur de Europa no recibirían avalanchas, los países de origen colaborarían con más ganas en la repatriación de los que no sigan la ruta oficial y dejaríamos sin negocio a los mafiosos. Libia, incluso, se pacificaría.

Lo de Siria es un acontecimiento terrible pero concreto e individual. La política migratoria no puede venir determinada por una guerra civil cruentísima a las puertas de Europa. Si Alemania, Estados Unidos, Argentina y muchos otros países organizaron en el pasado el traslado de millones de personas en pocos años sin graves destrozos; si Alemania ha podido acoger a un millón en un par de años; si España ha podido acoger a cinco millones en una década

¿no puede la Unión Europea poner a trabajar su excelente aparato burocrático en todo el mundo para organizar el traslado de un millón de africanos y asiáticos a Europa cada año?

Sólo hay que modificar los presupuestos europeos y destinar preferentemente los fondos comunitarios (¿qué tal las multas que se imponen a las empresas por infracciones del Derecho de la Competencia?) a subvencionar las políticas de acogida e inserción de inmigrantes de cada país europeo. Y advertir a los renuentes que formar parte de un mercado único es una bendición que exige comportarse de forma cooperativa con los demás. En otro caso, debe mostrárseles la puerta de salida.

El caso Parmalat II: transacciones entre la sociedad controlada y el accionista de control

Fábrica de Olivetti en Pozzuoli, Nápoles

Los autores explican en este trabajo cómo ha evolucionado la lucha contra las transacciones con partes vinculadas (en adelante, TPV) en Italia y la expropiación de los accionistas dispersos que las mismas, a menudo, llevan consigo. Los casos de Parmalat y Telecom Italia los hemos contado en el blog. El socio de control – a menudo a través de una pirámide – ostenta una porción pequeña del capital social pero una proporción grande de los derechos de voto. Si es, como es habitual, cabecera de un grupo, tiene incentivos para poner en relación a la sociedad cotizada con otras sociedades de su grupo en las que su participación económica es mayor y trasvasar activos o beneficios de una a la otra. Por ejemplo, Bolloré hizo que Telecom Italia contratara su principal campaña de publicidad – valorada en un 7 % de los ingresos de Telecom – con Havas, una agencia del grupo Bolloré. Bolloré tenía todos los incentivos para que ese contrato beneficiara todo lo posible a Havas porque la proporción del mismo que se embolsaba Bolloré era de 1 – a través de su participación en Telecom – a 30 – a través de su participación en Havas-.

Pues bien, ante la repetición de escándalos en la bolsa italiana, la CONSOB (la equivalente italiana a la CNMV) dictó normas en 2011 para reprimir los casos más egregios de abuso del accionista de control. Las reglas consistían en obligar a la sociedad a publicar las TPV y en conceder a los consejeros independientes un derecho a vetarlas (el modelo norteamericano de control: los consejeros independientes han de revisar la TPV y asegurarse de su conveniencia para la sociedad y de la equidad de sus condiciones. El modelo inglés consiste en someterlas a la junta y a su aprobación por la mayoría de la minoría de los accionistas). Un sistema semejante al instaurado en el art. 228 ss LSC.

Dicen los autores que, tras unos primeros años en los que la CONSOB se empeñó en la lucha contra las TPV, se le acabaron las fuerzas y acabó “capturada” por los accionistas de control (a través de los políticos), lo que ha conducido a que las TPV expropiatorias hayan vuelto a extenderse en la práctica italiana. La consecuencia que los autores sacan para el Derecho puede compartirse: la política legislativa contra las malas prácticas de gobierno corporativo no pueden limitarse a dotar de herramientas para combatirlas al supervisor de los mercados de capitales. Es necesario utilizar la reforma legal (establecer una regulación imperativa de las TPV en las leyes de sociedades) y el enforcement privado, esto es, generar los incentivos adecuados en los accionistas dispersos o en los accionistas activistas para que acudan a los tribunales y, naturalmente, “educar” y dotar de medios a éstos para que puedan controlar eficazmente las TPV.

La importancia de que los minoritarios litiguen ante los tribunales y que éstos adquieran expertise en el control de los abusos de los socios de control no puede desdeñarse. Como dicen los autores citando a Cox, a menudo, es la única forma de que las autoridades públicas, avergonzadas en otro caso, reaccionen y pongan en vigor las normas y los procedimientos que aseguren la protección de los inversores en la bolsa. Y, por otro lado, las autoridades administrativas no pueden proteger a los particulares que participan como socios minoritarios en empresas, de manera que es necesario regular legislativamente – en las leyes de sociedades – los conflictos de interés y establecer mecanismos de protección de los minoritarios entre los que no puede dejar de estar el recurso a los tribunales.La espiral virtuosa se completa si los jueces se ven obligados a aplicar normas con forma de cláusula general (“interés social”, “abuso de derecho”, “conflicto de interés”, “desviación de poder”) y adquieren experiencia que les permita elaborar grupos de casos.

El TJUE desoye al Abogado General en el caso del empresario húngaro que había corrompido a un político croata

Potrait study of a man, thought to be of Ay (though attribution is not certain). New Kingsdom, Amarna period, 18th dynasty. Catalog number: 21350. Image taken at the Altes Museum, Berlin.

En su momento, criticamos las Conclusiones del Abogado General. El TJUE ha dictado sentencia el 25 de julio de 2018 y si Llarena se hubiera esperado, tal vez se habría decidido por presentar la cuestión prejudicial ante el TJUE para que éste decidiera sobre la interpretación de la Decisión Marco adoptada por el tribunal de Schleswig-Holstein. Los hechos del caso están en la otra entrada. El sr. AY dice que el TJUE no tiene que pronunciarse, o sea, que la cuestión prejudicial planteada por el tribunal croata – que es el que remite la euroorden a Hungría para que detengan y le entreguen al sr AY – no es pertinente. Dice el TJUE

actualmente están sustanciándose ante el órgano jurisdiccional remitente (Croacia) dos procedimientos separados en relación con AY, a saber, un procedimiento penal en rebeldía ante la Sala de Enjuiciamiento de dicho órgano jurisdiccional y otro procedimiento referido a la emisión de una ODE ante la Sala competente en esta materia. Pues bien, la presente petición de decisión prejudicial se inscribe en el marco de este último procedimiento.

A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que somete el asunto al Tribunal de Justicia para adoptar, según las respuestas que se den a las cuestiones planteadas, una decisión de retirada de la ODE emitida contra AY. Por lo tanto, no puede decirse que las cuestiones planteadas no tengan relación alguna con la realidad o con el objeto del procedimiento que está sustanciándose ante el órgano jurisdiccional remitente ni que el problema sea hipotético.

En cualquier caso, no pone en entredicho la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial la circunstancia de que las cuestiones planteadas se refieran a las obligaciones de la autoridad judicial de ejecución, en un caso en el que el órgano jurisdiccional remitente es la autoridad judicial emisora de la ODE. En efecto, la emisión de una ODE tiene como consecuencia la posible detención de la persona buscada y, por tanto, afecta a la libertad individual de esta persona. Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando se trata de un procedimiento relativo a una ODE, la garantía de los derechos fundamentales incumbe esencialmente al Estado miembro emisor (sentencia de 23 de enero de 2018, Piotrowski, C‑367/16, EU:C:2018:27, apartado 50).

…   Por lo tanto, para garantizar el respeto de estos derechos —lo que puede llevar a una autoridad judicial a decidir retirar la ODE que ha emitido—, resulta importante que dicha autoridad tenga la facultad de plantear una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia.

el mantenimiento en vigor de la ODE de que se trata o la adopción de la decisión de retirarla depende de si la Decisión Marco 2002/584 debe interpretarse en el sentido de que la autoridad judicial del Estado miembro de ejecución puede, o incluso, en su caso, debe, no adoptar decisión alguna sobre la ODE que se le ha remitido o denegar su ejecución, en unas circunstancias como las del caso de autos.

Luego, el TJUE dice que Hungría estaba obligada a contestar a la euroorden emitida por Croacia y sobre el art. 3.2 de la Decisión Marco que reza que el tribunal del país de ejecución denegará la entrega

cuando de la información de que disponga la autoridad judicial de ejecución se desprenda que la persona buscada ha sido juzgada definitivamente por los mismos hechos por un Estado miembro siempre que, en caso de condena, la sanción haya sido ejecutada o esté en esos momentos en curso de ejecución, o ya no pueda ejecutarse en virtud del Derecho del Estado miembro de condena;

dice el TJUE que no es el caso

En el presente caso, de los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que la instrucción practicada en Hungría a resultas de la comisión rogatoria croata, la cual se archivó mediante resolución de 20 de enero de 2012 de la Oficina Central de Investigación húngara, se incoó contra un autor desconocido. Dicha instrucción no se practicó contra AY como sospechoso o acusado, sino que la autoridad húngara competente le tomó declaración meramente en calidad de testigo. De este modo, a falta de diligencias penales en su contra, no puede considerarse que AY fuera juzgado en sentencia firme, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Decisión Marco 2002/584.

Por consiguiente, una resolución del Ministerio Fiscal, como la de la Oficina Central de Investigación húngara, por la que se ha archivado una investigación durante la cual se tomó declaración a la persona objeto de una ODE meramente en calidad de testigo, no puede invocarse para denegar la ejecución de dicha ODE al amparo del artículo 3, punto 2, de la Decisión Marco 2002/584.

En relación con el segundo motivo del art. 4.3 de la Decisión Marco (que, en este caso, Hungría hubiera decidido concluir una acción penal contra el sujeto reclamado por, en este caso, Croacia), dice el TJUE que tampoco es el caso porque las diligencias abiertas en Hungría lo fueron contra persona desconocida.

… la ODE no se emite únicamente en relación con una infracción, sino que se refiere necesariamente a una persona determinada…    Por lo tanto, el segundo motivo de no ejecución contemplado en el artículo 4, punto 3, de la Decisión Marco 2002/584 debe interpretarse a la luz de la necesidad de fomentar la prevención del delito y la lucha contra él…   Pues bien, ha de hacerse constar que, en circunstancias como las del caso de autos, en las que, por una parte, se ha desarrollado una investigación en contra de un autor desconocido, y no en contra de la persona buscada por la ODE, y, por otra parte, la resolución por la que se ha archivado la investigación no se ha adoptado en relación con dicha persona, no ha existido implicación de esta, en la acción penal a la que se refiere el artículo 4, punto 3, primera parte, de la Decisión Marco 2002/584, que justifique la denegación de la ejecución de la ODE.

La discrepancia con el Abogado General – de nacionalidad polaca – es total. El Sr. AY no fue investigado por las autoridades húngaras que no descartaron que hubiera cometido el delito que causó la emisión de la euroorden.

Toda la verdad y nada más que la verdad: completitud del etiquetado energético y publicidad engañosa

Foto: Vivian Maier

Cuando el legislador obliga a los empresarios a facilitar información, les obliga a hacerlo en términos estandarizados para reducir los costes de los consumidores.

En la cuestión prejudicial contestada por el TJUE en su sentencia de 25 de julio de 2018 se trataba de una demanda por publicidad engañosa de Dyson – que fabrica aspiradoras sin bolsa – contra Siemens y Bosch – que fabrican aspiradoras con bolsa – acusándolos de inducir a error respecto de la eficiencia energética de estas aspiradoras. La tesis de Dyson es, en realidad, que su sistema es más eficiente que el de Siemens porque la utilización de bolsas para recoger el polvo hace que “los poros de la bolsa se obstruyen cuando ésta se llena de polvo, lo que obliga al motor a funcionar a una potencia superior para que la aspiradora conserve la misma capacidad de aspiración”.

El Abogado General y el TJUE coinciden en dos aspectos (al margen de decir que “el uso de la etiqueta energética constituye una «práctica comercial» en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29” (un acto de competencia diríamos en relación con la Ley de Competencia Desleal). Primero, que las empresas no pueden incluir más etiquetas sobre la eficiencia energética de la máquina que las previstas en la legislación (de manera que los productos de cada fabricante sean fácilmente comparables) y, segundo que las pruebas a través de las cuales se mide la eficiencia energética no tienen que “explicarse” a los consumidores porque, precisamente, imponer tal obligación dejaría sin sentido el sistema de etiquetado (A, B, C…) que trata de “resumir” la información al respecto para que el consumidor no tenga que procesarla por el mismo. De nuevo, se trata de reducir los costes de comparar.

Dice el Abogado General

Esta interpretación resulta, en primer lugar, del propio objetivo del régimen establecido por dicha Directiva, como se desprende de su artículo 1, apartado 1, a saber, la normalización de la información relativa al consumo de energía y de otros recursos esenciales proporcionada a los usuarios finales con objeto de que éstos puedan comparar fácilmente los productos de que se trata. Pues bien, permitir a los fabricantes o a los comerciantes usar etiquetas complementarias que reproduzcan o precisen la información que figura en la etiqueta energética pondría en entredicho esa normalización… la presencia eventual de tales etiquetas complementarias puede generar en el usuario final confusión en cuanto al rendimiento energético de las aspiradoras que las llevan y de las que no las llevan.

… los suministradores y los comerciantes de aspiradoras no disponen de ningún margen de discrecionalidad en cuanto al uso y la elaboración de la etiqueta energética. Por un lado, su uso es obligatorio. Por otro lado, la etiqueta debe cumplir todos los requisitos establecidos en el anexo II del susodicho Reglamento, en lo que atañe tanto a su formato como a la información que ha de contener. Las dos únicas salvedades a este respecto son la posibilidad de usar con carácter complementario una copia de la etiqueta ecológica concedida en virtud del Reglamento n.º 66/2010 ((punto 1.1 de aquel anexo) y el uso de una etiqueta energética de un formato mayor que las dimensiones mínimas exigidas (punto 1.3 de aquel anexo).

(los procedimientos de medición de la eficiencia energética)… no implica que las pruebas practicadas a efectos del etiquetado normalizado previsto por el Reglamento n.º 665/2013 reflejen las circunstancias normales de utilización de las aspiradoras, ya funcionen con bolsa o sin ella. A este respecto, recalcaré que todo esfuerzo de normalización, como el realizado a efectos de dicho etiquetado, entraña necesariamente una simplificación de la realidad, como ha alegado, en esencia, BSH. Si dicha simplificación contraviene las normas del Derecho de la Unión de rango superior, existe la posibilidad de impugnar su validez ante los órganos jurisdiccionales de la Unión, como hizo Dyson en el recurso de anulación que interpuso contra aquel Reglamento. 

De las afirmaciones del TJUE, interesa destacar esta

el Reglamento Delegado n.º 665/2013 debe interpretarse, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, letra b), de la Directiva 2010/30, en el sentido de que se opone a que se adhieran otras etiquetas o símbolos, fuera de la etiqueta energética, para reiterar información que ya figura en esta, cuando su exhibición pueda crear confusión en el usuario final o inducirle a error en cuanto se refiere al consumo de energía de la aspiradora comercializada al por menor de que se trate durante su utilización, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, a la vista del conjunto de circunstancias pertinentes y guiándose por la percepción del usuario final medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, tomando en consideración los factores sociales, culturales y lingüísticos.

La impresión es que Dyson tiene razón pero no “bastante” razón. Tiene razón en que si hay dos técnicas de fabricación de un mismo producto (visto desde la perspectiva de los usuarios del producto) y una técnica es más eficiente en términos de consumo de electricidad que la otra, los consumidores deberían saberlo y si las pruebas para medir el consumo no tienen en cuenta el mayor consumo de las aspiradoras fabricadas con una técnica determinada en determinadas circunstancias, se está colocando al innovador en una posición desventajosa en el mercado al “ocultar” a los consumidores que sus aspiradoras son más eficientes energéticamente que las otras si la diferencia de consumo es mínimamente significativa. Basta pensar en el dieselgate.

Las AIE son empresas a efectos de la prohibición de ayudas públicas del art. 107 TFUE

foto: @thefromthetree

En el caso de las ventajas fiscales otorgadas por España a la construcción de buques en astilleros españoles cuando ésta se financiaba por Agrupaciones de Interés Económico con intervención de una compañía de leasing que, a continuación cedía el buque a la compañía naviera con la que se repartían las ventajas fiscales en términos de amortización rápida de los activos etc, el Tribunal de Justicia ha casado la sentencia del Tribunal General que había dicho que no eran ayudas públicas prohibidas por el art. 107 TFUE.

Antes de resumir la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de julio de 2018  ECLI:EU:C:2018:591 digamos que dice algunas cosas que pueden ser relevantes para el caso Apple. En concreto, este párrafo

En particular, respecto de las medidas nacionales que otorgan una ventaja fiscal, debe recordarse que una medida de esta naturaleza que, aunque no implique una transferencia de fondos estatales, coloca a los beneficiarios en una situación financiera más favorable que a los restantes contribuyentes puede conferir una ventaja selectiva a los beneficiarios y, por tanto, constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1. En cambio, las ventajas resultantes de una medida general aplicable sin distinción a todos los operadores económicos no constituyen ayudas de Estado en el sentido de dicha disposición... Del mismo modo, en el concepto de «ayuda de Estado» no están comprendidas las medidas estatales que establecen una diferenciación entre empresas y que, en consecuencia, son selectivas a priori, cuando esta diferenciación resulta de la naturaleza o de la estructura del sistema del que forman parte .

Dice el TJUE que la afirmación del Tribunal General según la cual los receptores de las ayudas no eran las agrupaciones de interés económico (AIE) – porque estas, que no tienen ánimo de lucro para sí mismas, son transparentes fiscalmente – sino los inversores – socios de las AIE, y que, por tanto, la Comisión debería haber demostrado que se cubrían los requisitos de las ayudas públicas ilegales en relación con tales inversores y no con las AIE, no es aceptable. Como se deduce de la simple lectura de la sentencia del TJUE, éste ha adoptado una perspectiva muy formalista.

La sentencia del Tribunal General parece más acorde con la naturaleza de las AIE – que no hay duda de que pueden desarrollar en nombre propio actividades empresariales porque son sociedades externas – que la del TJUE porque las AIE, como sabe cualquier mercantilista, tienen una “causa consorcial”, es decir, se constituyen para auxiliar a los socios en la consecución de sus fines – los de los socios –. Desde esta perspectiva, es más razonable considerar como beneficiarios de las eventuales ayudas articuladas a través de la AIE a sus socios y examinar la compatibilidad de las ayudas con el art. 107 TFUE desde esta perspectiva. Esto es lo que dice el TJUE (observen como varias de las afirmaciones del tribunal son apodícticas y carecen de argumentación)

el Tribunal General, en el apartado 116 de la sentencia recurrida, señaló que, aunque las beneficiarias de las tres medidas fiscales mencionadas en el artículo 1 de la Decisión impugnada eran las AIE, fueron los socios de las AIE quienes se beneficiaron de las ventajas económicas derivadas de esas tres medidas, debido a la transparencia fiscal de las AIE, y es también a ellos a quienes iba dirigida la orden de recuperación impuesta en el artículo 4, apartado 1, de dicha Decisión. …  Por consiguiente, en el apartado 118 de dicha sentencia, concluyó que «como son los inversores y no las AIE quienes se beneficiaron de las ventajas fiscales y económicas derivadas del SEAF, (sistema español de arrendamiento fiscal aplicado a determinados acuerdos de arrendamiento financiero para la adquisición de buques) procede examinar, basándose en las alegaciones de las partes, si las ventajas obtenidas por los inversores son de carácter selectivo, si existe el riesgo de que falseen la competencia y afectan a los intercambios comerciales entre Estados miembros y si la Decisión impugnada está suficientemente motivada en lo que respecta al análisis de estos criterios».

Y, con esa perspectiva de análisis, el Tribunal General concluyó que no había ayudas públicas ilegales porque cualquiera podía invertir en esas AIE, de manera que no eran ayudas selectivas.

El TJUE dice que no, que las AIE son las beneficiarias de las ayudas

En efecto, según la descripción del SEAF, las AIE ejercían una actividad económica, a saber, la adquisición de buques mediante contratos de arrendamiento, especialmente con vistas a su fletamento a casco desnudo y su posterior reventa, de lo cual resulta que constituían empresas en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, y de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, que es lo que la Comisión indicó en el considerando 126 de la Decisión impugnada.

Eran las AIE quienes, por una parte, solicitaban de la administración fiscal, de conformidad con el artículo 115, apartado 11, de la Ley del Impuesto de Sociedades, el beneficio de la amortización anticipada de activos arrendados y era a ellas a quienes se concedía y, por otra parte, eran quienes renunciaban al régimen ordinario del impuesto sobre sociedades y optaban por el régimen de tributación por tonelaje, tal como se aplica en virtud del artículo 50, apartado 3, del Reglamento del Impuesto de Sociedades. También eran las AIE quienes conseguían las ventajas fiscales en dos fases, tal como se ha expuesto en el apartado 9 de la presente sentencia, mediante la combinación de las medidas fiscales en cuestión.

La ventaja económica resultante correspondía, según los hechos constatados en el punto 5.3.2.6 de la Decisión impugnada, a la ventaja que las AIE no habrían obtenido en la misma operación si hubieran aplicado únicamente medidas de carácter general, es decir, los intereses ahorrados sobre los importes de los pagos de impuestos aplazados en virtud de la amortización anticipada, el importe de los impuestos evitados o de los intereses ahorrados sobre los impuestos aplazados en virtud del régimen de tributación por tonelaje y el importe de los impuestos evitados sobre la plusvalía obtenida en el momento de la venta del buque. Por lo tanto, el SEAF implicaba el uso de recursos estatales en forma de una pérdida de ingresos fiscales y de intereses no percibidos…

Ciertamente, tales ventajas se transferían íntegramente a los socios de las AIE por el hecho de que estas eran fiscalmente transparentes en lo que respecta a los socios residentes en España, y los beneficios o las pérdidas registradas por las AIE se transferían automáticamente a sus socios residentes en este Estado miembro en proporción a su participación.

No obstante, no es menos cierto que las medidas fiscales controvertidas se aplicaban a las AIE y que estas eran las beneficiarias directas de las ventajas derivadas de dichas medidas. Estas ventajas, según el considerando 157 de la Decisión impugnada, favorecían la actividad de adquisición de buques mediante contratos de arrendamiento, especialmente con vistas a su fletamiento a casco desnudo y su posterior reventa, actividad que ejercían dichas AIE.

De ello resulta que, habida cuenta de la jurisprudencia recordada en los apartados 35 a 37 de la presente sentencia (no son mas que afirmaciones generales sobre los requisitos para afirmar la existencia de ayudas públicas incompatibles con el mercado común), las medidas fiscales controvertidas podían constituir ayudas estatales en favor de las AIE y que, por tanto, al no reconocer a dichas AIE la condición de beneficiarias de dichas medidas alegando que estas entidades eran fiscalmente transparentes, el Tribunal General excluyó que las AIE fueran beneficiarias de ayudas estatales atendiendo únicamente a su forma jurídica y a las normas relativas a la tributación de los beneficios asociados a ellas. Pues bien, tal exclusión es contraria a la jurisprudencia expuesta en los apartados 34 y 36 de la presente sentencia, de la que se desprende que la calificación de una medida como «ayuda de Estado» no puede depender del estatuto jurídico de las empresas afectadas ni de las técnicas utilizadas.

No afecta a esta conclusión la decisión de la Comisión de ordenar la recuperación de las ayudas incompatibles únicamente de los inversores de las AIE, sobre cuya legalidad no ha de pronunciarse el Tribunal de Justicia en el marco del presente recurso de casación…

(también, por la misma razón) el Tribunal General incurrió en error de Derecho al no examinar si el sistema de autorización de la amortización anticipada tal como se establece en los artículos 48, apartado 4, y 115, apartado 11, de la Ley del Impuesto de Sociedades y en el artículo 49 del Reglamento del Impuesto de Sociedades otorgaba a la administración tributaria una facultad discrecional que favorecía a las actividades ejercidas por las AIE que participaban en el SEAF o tenía por efecto favorecer tales actividades.

(y, en fin)…. el Tribunal General incurrió en error de Derecho al considerar, para desestimar el motivo invocado por la Comisión, que las ventajas obtenidas por los inversores que participaron en las operaciones del SEAF no podían considerarse selectivas por poder participar en ellas, en las mismas condiciones, cualquier empresa sin distinción, sin examinar si la Comisión había demostrado que las medidas fiscales controvertidas introducían, por sus efectos concretos, un tratamiento diferenciado entre operadores, a pesar de que los operadores que se beneficiaban de las ventajas fiscales y quienes estaban excluidos se encontraban, en relación con el objetivo perseguido por dicho régimen fiscal, en una situación fáctica y jurídica comparable.