viernes, 4 de junio de 2021

Conflicto de interés de los consejeros en las SPAC

 


Para saber lo que es una SPAC, vea esta entrada. En el blog de Corporate Governance de Harvard, Frank Placenti ha publicado una columna sobre un pleito recién entablado en los EE.UU. en relación con una SPAC que tiene interés.

Tal y como se describe en la demanda en el caso Franchi, el núcleo del problema es que la mayoría de los consejeros de las SPAC son remunerados con una gran cantidad de acciones, que se reciben sin contraprestación o se compran por un precio simbólico… Estas acciones de los fundadores tienen un valor potencial de millones de dólares para los consejeros individuales si se completa una transacción De-SPAC (es decir, si la SPAC se fusiona con la empresa objetivo) incluso si el mercado da una valoración mediocre a la empresa cotizada resultante de la fusión.

Por otro lado, según las normas de la SEC y la práctica del mercado, si una SPAC no encuentra una empresa adecuada para fusionarse con ella en el un plazo de dos años desde la salida a bolsa de la SPAC, los que fueron a la oferta pública de la SPAC y compraron acciones, recuperan su inversión con intereses, la SPAC sale de bolsa y, en consecuencia, las acciones de los consejeros no valen nada. Teniendo en cuenta esta versión financiera de la "decisión de Sophie", los demandantes en el caso Franchi ven a los consejeros de las SPAC en un conflicto irremediable de interés al decidir sobre si aprobar la fusión con la empresa objetivo

O sea que los consejeros de la SPAC tienen todos los incentivos para aprobar la fusión (es a lo que ahora se llama “deSPACar” o sea, hacer que la SPAC deje de ser un vehículo para convertirse en una empresa operativa) porque, aunque el precio de las acciones de la resultante de la fusión sea inferior al precio de la oferta pública inicial de acciones de la SPAC (10 dólares típicamente), como ellos pagaron mucho menos por las acciones, tienen incentivos para votar a favor. El resultado es que “malas” operaciones de combinación de la SPAC con otras empresas resultan aprobadas por el consejo de la SPAC y siguen adelante. Así, en el caso que provocó la demanda Franchi, la fusión de la SPAC llamada Churchill III se proyectó con una empresa llamada Multiplan Corp. Si la fusión salía adelante, los consejeros de la SPAC recibirían, en media 3 millones de dólares en acciones. Una retribución probablemente desproporcionada (o tóxica en el lenguaje que empieza a tener éxito entre nosotros). Si a ese incentivo añadimos que estos consejeros “acompañan” al promotor de la SPAC – un tal Klein – en otras SPAC (alguno de ellos es familiar de Klein), se tendrá que admitir que es altamente improbable que se opongan a cualquier fusión de la SPAC por muy mala “pareja” que sea. En el caso de Multiplan Corp, no era solo que esta empresa “se enfrentaba a la pérdida segura e inminente de su mayor cliente” sino que “sus propietarios – un fondo de private equity - habían estado ofreciendo vende" Multiplan durante un largo periodo de tiempo sin que hubiera nadie interesado”.

Si los promotores de las SPAC y los consejeros designados por éstos participan también en fondos de private equity, entonces, los conflictos de interés pueden multiplicarse. Así, según se cuenta en esta columna, los demandantes alegan también que los consejeros de la SPAC no han tomado la decisión con la información adecuada y que esta no se ha hecho pública para permitir a los accionistas dispersos decidir si quieren – como tienen derecho – separarse de la SPAC cuando se aprueba la fusión. Y, en fin, que la SPAC no tuvo asesoramiento financiero independiente (no hubo un banco de inversión independiente que emitiera una fairness opinion sobre la relación de canje, o sea, en este caso, el valor de la empresa objetivo) y

“en vez de eso, la SPAC fue asesorada por un banco de inversión controlado por Klein, que recibió unos honorarios de más de 30 millones de dólares por su asesoramiento en la operación”

Calcular los intereses según año = 360 días no es necesariamente intransparente ni abusivo y el carácter no transparente abre la puerta al juicio de abusividad

 


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2021 ECLI:ES:TS:2021:2004

La variable temporal (la letra «p»: períodos de amortización en un año) aparece en el numerador y en el denominador. Lo que en la práctica se traduce en que el banco percibe intereses anuales por 360 días y no por 365. Es decir, de la mera lectura de la escritura pública se desprende que la fórmula de cálculo era 360/360 y no 365/360 como parece mantenerse en la demanda y en el recurso.

Por lo que no cabe considerar que la cláusula cuestionada, aunque no se adapte estrictamente a las recomendaciones sobre formulación de la TAE, no fuera transparente, más allá de las dificultades de comprensibilidad intrínseca que puede tener cualquier fórmula matemático-financiera para una persona no experta.

Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva. Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, estableció: «El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula».

Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU. En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado. 6.- Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes.

Las sociedades son contratos y los contratos de sociedad han de interpretarse y aplicarse de acuerdo con las exigencias de la buena fe: informes de valoración de la empresa en caso de exclusión de socios

 


Aunque no es una sentencia reciente y como no sé si había dado cuenta de ella antes y me parece de interés, procedo a resumir la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de marzo de 2014.

la sentencia apelada no vulnera el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque no es que considere que la valoración no tiene que efectuarse por un auditor designado por el registro mercantil en aplicación del artículo 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , sino que ante la constada imposibilidad de que la valoración se efectúe por el auditor designado por el Registro Mercantil y por causa imputable a la sociedad demandada ahora apelante, el juzgador entendió que debía procederse a su valoración judicial conforme a las periciales practicadas en autos. Por lo demás, el tribunal participa del criterio de la sentencia apelada en tanto que ha sido la sociedad la que ha impedido que el auditor designado por el Registro Mercantil efectuase la valoración tal y como resulta de los hechos que han sido declarados probados (puntos seis a nueve). Basta recordar ahora que el registrador nombró para efectuar la valoración a la firma auditora "JAB SYSTEM AUDITOR?S S.L." y que ésta se vio obligada a emitir con fecha 25 de mayo de 2006 el informe denegatorio por limitación absoluta al alcance de su trabajo, por no haber recibido la provisión de fondos ni la documentación necesaria para la realización del presupuesto y carta de encargo.

La anterior sentencia de este tribunal lo que declaró es que no era de aplicación el procedimiento estatutario para la valoración de las participaciones sociales y lo que no puede ahora, más de 10 años después de acordarse la exclusión de los socios y ocho años después de haberse intentado la valoración de las participaciones por el auditor designado por el Registro Mercantil, es pretender que como el rechazo de su pretensión a la aplicación de la norma estatutaria fue posterior a su labor de obstaculización de la valoración de las participaciones sociales por el auditor designado conforme al artículo 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , las participaciones deben valorarse previa y extrajudicialmente por un nuevo auditor designado conforme a dicho precepto, dilatando eternamente el pago a que tienen derecho los socios por sus participaciones sociales, dado que nada impediría a la sociedad oponerse a la nueva designación y, en su caso, impugnar luego judicialmente la valoración que pudiera emitirse, todo ello en contra de las más elementales normas de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil )

La Audiencia, a continuación, dice que ninguno de los dos peritajes aportados por las partes – en la primera instancia – tiene un pase. Que la falta de información para elaborarlos (la sociedad se negaba a facilitar la información necesaria) y los errores metodológicos de ambos los hacen inútiles para determinar el valor razonable (métodos de valoración estáticos, errores en la fecha relevante para hacer la valoración de la empresa)

Descartada la utilidad de los informes periciales para determinar el valor razonable de las participaciones sociales de los demandantes y siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012 , a fin de evitar el non liquet, cabe hacer uso de la facultad de señalar el precio ex aequo et bono en función de la prueba obrante en autos, esto es, conforme a criterios de equidad, o remitir su determinación a ejecución de sentencia en una interpretación de la previsión contenida en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ajustada, en supuestos singulares, a la exigencia de tutela efectiva.

De los anteriores criterios, el tribunal estima más adecuado el primero a la vista de que contamos con el precio de venta en transacciones relativas a participaciones de la sociedad demandada que oscilan entre 100 y 250 euros, debiendo acogerse este último valor al ser el pagado por una sociedad del grupo -"CEP IBÉRICA, S.A."- por la compra, entre otras, de las participaciones sociales a los herederos de un tercer socio, don Cristobal , excluido junto con los demandantes en virtud del mismo acuerdo social (documento nº 17 de la contestación a la demanda).

Como consecuencia de lo anterior, siendo el demandante titular de 1.418 participaciones sociales (9,56% del capital social), el valor razonable debe fijarse en 354.500 euros, a cuyo pago debe condenarse a la entidad demandada. Doña Enriqueta es titular de 12 participaciones sociales, representativas del 0,08% del capital social, por lo que su valor razonable debe fijarse en 3.000 euros, a cuyo pago debe condenarse a la entidad demandada. Respecto de esta última, dado que la atribución de la titularidad del 0,34% del capital social en la demanda obedece a un error - admitido honestamente por la demandante apelada- al confundir su participación con la del otro socio excluido no demandante que es el que era titular de ese 0,34% del capital social, debe estarse al número de sus participaciones sociales, tampoco discutido, a pesar de que en la contestación no se pusiera en evidencia la errónea atribución del porcentaje que representaba el número de participaciones que figura, entre otros, en el documento nº 1 de la propia demanda, sin que un error no advertido pueda consolidarse en virtud del principio de rogación ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sin riesgo de convertir la administración de justicia en una especie de rifa o lotería, consagrando, además, una patente situación de enriquecimiento injusto y contraria a las más elementales reglas de la buena fe.

No cabe establecer el valor contable como criterio de valoración de las participaciones cuando estas son embargadas y el valor razonable cuando se excluya, por cualquier otra causa, al socio


Introducción

Hay que congratularse por la publicación de la Resolución de la Dirección General de 17 de mayo de 2021. En ella se narra que los acuerdos que se pretenden inscribir – cláusulas estatutarias – se aprobaron por unanimidad en junta universal. Y que se trataba de una sociedad limitada. De modo que, siguiendo a la doctrina jurisprudencial, la posible nulidad de las cláusulas estatutarias solo puede fundarse en que, por parte de los socios, se hayan excedido los límites a la autonomía privada. Veremos que tal es el caso puesto que se trataba de una cláusula estatutaria colusoria, esto es, en perjuicio de terceros – los acreedores que embarguen las participaciones sociales – que están vedadas por el art. 6.2 CC.

La cláusula cuya inscripción fue denegada por el registrador rezaba:

notificado a la sociedad el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa, la sociedad, a través del órgano de administración, podrá adquirir la totalidad de las participaciones embargadas, debiendo ejercitar el derecho en un plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación a la sociedad del procedimiento de embargo; y si la sociedad no ejercita este derecho, todos los socios podrán adquirir las participaciones embargadas, en el plazo máximo de veinte días.

Además, se dispone que, en todos los casos anteriores,

«el precio de la transmisión se corresponderá con el valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».

También se dispone que será causa de exclusión de la sociedad -que deberá ser acordada por la junta general- el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones de cualquier socio, ya sea de forma total o parcial, debiendo proceder la sociedad «a amortizar las participaciones sociales del socio afectado por la exclusión, cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».

Es relevante el hecho de que para las transmisiones voluntarias por acto «inter vivos» y para las transmisiones «mortis causa», así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo, se establece un sistema de valoración de las participaciones (valor razonable de terminado por auditor de cuentas) diferente al consistente en el valor contable.

Recuérdese que estas cláusulas estatutarias que establecen un criterio distinto de valoración de las participaciones para el caso de embargo de éstas se han considerado por la mejor doctrina como colusorias, esto es, en perjuicio de los acreedores y, por tanto, nulas. El problema es que hay resoluciones anteriores de la DG que podrían obligar a ésta a desdecirse v. este comentario en el Almacén de Derecho.

Interesa dejar constancia de que los artículos estatutarios que han quedado transcritos -en lo relativo a la trasmisión forzosa «inter vivos» de participaciones y la exclusión del socio por inicio de procedimiento de embargo- son reproducción literal de los incorporados a la escritura pública que fue objeto del recurso resuelto, en el sentido de declararlos inscribibles, por este Centro Directivo mediante la Resolución de 23 de mayo de 2019 (que, a su vez, coinciden casi en su totalidad con los que fueron examinados en la Resolución de 9 de mayo de 2019) y por las Resoluciones de 6 y 27 de febrero de 2020.

El registrador resuelve no practicar la inscripción de dichas disposiciones por los argumentos que expone por extenso en la calificación transcrita «supra». Esas objeciones se basan en razones que no fueron desconocidas en las mencionadas Resoluciones cuya doctrina debe reiterarse ahora, con las matizaciones que se expresarán.


En relación con el derecho de adquisición preferente en caso de inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales,

La DG comienza diciendo que el régimen legal es dispositivo (se enrolla innecesariamente preguntándose si las “normas procesales” son imperativas y se enrolla innecesariamente explicando lo bueno bonito y barato  que es que las cláusulas estatutarias sobre el embargo de participaciones estén inscritas y se enrolla innecesariamente para explicar lo que ya explicó en una resolución de 2016. Digo innecesariamente porque trata más bien de justificar la trayectoria en esta materia de la Dirección General que de convencer a la “audiencia” de por qué desestimará el recurso) y añade, ratificando el cambio de opinión al respecto que le propuso la doctrina académica, que las participaciones sociales no son caballos ni zapatillas. Son tal como quedan configuradas por los estatutos sociales. Por tanto, si los estatutos sociales prevén que, en caso de embargo, la sociedad podrá amortizarlas por su valor contable, esas participaciones “valen” su valor contable.

No puede desconocerse la peculiar naturaleza jurídica de la participación social en cuanto que no representa una realidad física económicamente autónoma, sino una completa posición social cuyo contenido y características vienen definidos por la norma estatutaria rectora de la vida y funcionamiento de la sociedad

De modo que si

en las Sociedades de capital en las que al amparo de la previsión legal (vid. artículos 46 de la Ley de Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951, y 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) se estipule estatutariamente el derecho de la Sociedad y de los socios a evitar el ingreso de nuevos miembros mediante el abono del valor de las acciones o participaciones, tal previsión, en cuanto contribuye a definir el contenido jurídico de la posición social representada por la participación social, deberá tener las consiguientes repercusiones en el ámbito procedimental, de modo que su respeto quede garantizado en el caso de ejecución de acciones por deudas del socio

Por fin entra en el meollo de la cuestión: que la valoración de las participaciones sea distinta – y menor – para el caso de adquisición y amortización de las mismas por la sociedad porque se haya producido su embargo por un acreedor del socio y el caso general de exclusión y, por tanto, liquidación del socio. La DG recuerda su doctrina más reciente y sensata (la recogida en esta Resolución) y abjura de todas las pompas de la doctrina precedente según la cual no se podía tolerar que un socio no recibiera el valor razonable y que tal efecto de las cláusulas estatutarias de valor contable equivalía ¡nada menos! que a una prohibición de disponer o que eran leoninas. Y concluye:

En definitiva, como admite determinado sector doctrinal, las normas relativas a la fijación del valor de las participaciones en caso de ejercicio del derecho de adquisición preferente para las transmisiones forzosas por acto inter vivos sólo son aplicables en caso de que no exista otra previsión estatutaria que establezca alternativas al embargo - como es la exclusión del socio afectado-, con posibilidad de aplicar cláusulas de avalúo atendiendo al valor contable de las participaciones o sistemas de limitación de valor, siempre -y esto es fundamental- que no estén referidos tales sistemas sólo a los casos de embargo, sino que sean aplicables con carácter general en los casos de liquidación de la participación.

Y cita una sentencia número 216/2015, de 24 de julio, de la Audiencia Provincial de Madrid que,

en un caso de impugnación judicial de una calificación registral, considera admisible e inscribible la siguiente cláusula estatutaria:

«En los casos de separación o de exclusión de socios se considerará valor razonable de las participaciones sociales el valor neto contable de las mismas, en atención al régimen de prestaciones accesorias establecido en el artículo 8 de los presentes estatutos. A todos los efectos, el presente artículo tendrá el valor de acuerdo entre la sociedad y el socio afectado».

Según esta sentencia: «El artículo 353 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no impide que los estatutos puedan regular la liquidación de la cuota del socio que causa baja en la sociedad lo que no deja de ser expresión del principio general de libertad contractual del artículo 1.255 del Código Civil que proclama la propia Ley de Sociedades de Capital en su artículo 28 cuando señala que: «En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido».

…  Aun cuando el valor neto contable fuera inferior al valor razonable al tiempo de la separación o exclusión de un socio, ello no implicaría enriquecimiento injusto en favor de la sociedad en tanto que respondería a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios (…) dicha cláusula sí tiene la ventaja para la sociedad y los socios de facilitar que la determinación del valor de su participación, por así haberlo aceptado todos los socios, se realice conforme a un sistema de fácil fijación evitando, a falta del difícil acuerdo entre la sociedad y el socio una vez surgido el conflicto, las dificultades y gastos vinculados al cálculo del valor razonable, así como la inevitable dilación e incertidumbre en caso de que se discuta judicialmente su determinación».

Por fin, confirma la nota del registrador porque la cláusula era colusoria, esto es, generaba un perjuicio a los acreedores sociales para los cuales las participaciones “valían menos” que para el propio socio-deudor en caso de exclusión:

deben considerarse no inscribibles las cláusulas debatidas en tanto en cuanto… el criterio del valor contable no se aplica para las transmisiones voluntarias por acto inter vivos y para las transmisiones mortis causa, así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo (casos para los que se establece el criterio de valor razonable determinado por auditor de cuentas)

Reducción de capital por pérdidas sin balance auditado y aportaciones a la cuenta 118



La Dirección General (Resolución de 17 de mayo de 2021) “barre para casa” y “pone en valor” la realización de un aumento de capital en vez de realizar una aportación a la cuenta 118 del Plan General Contable. En un aspecto, dice, no son equivalentes: para evitar la aplicación de las normas de protección de socios y acreedores en caso de reducción de capital. Para que éstas no sean aplicables, la reducción de capital ha de ir acompañada de un aumento simultáneo de la cifra de capital que deje ésta, al menos, en la misma cuantía que tenía antes de la reducción, de modo que si se recurre, para mantener la cifra de fondos propios, a realizar aportaciones a la cuenta 118, la sociedad no se libra de tener que cumplir con dichas normas.

el balance que ha servido de base a la operación de reducción de capital por pérdidas no ha sido verificado por ningún auditor de cuentas, como exige el artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital, ni la sociedad ha acordado ninguna ampliación de capital social; sino que pretende justificar la operación es neutra para los acreedores

(y, por lo tanto, que no debe haber derecho de oposición)

mediante una aportación a fondos propios a través de una compensación de créditos y una aportación en metálico, recogiéndose en la cuenta 118 del Plan General Contable.

(aportación de socios pero no a capital)

Pero esta posibilidad no puede ser admitida ya que no se produce la neutralidad requerida en beneficio de los acreedores pues el capital final resultante es inferior al inicial y por lo tanto no cumple con la función de garantía que le corresponde.

Esta Dirección General ha reconocido la posibilidad de realizar aportaciones en neto para cubrir el déficit de la cifra originaria del capital social (mediante aportaciones dinerarias o no dinerarias), para aquellos casos de error en la valoración de aportaciones no dinerarias previas, con la consecuencia de una situación irregular en que el capital social no está total o íntegramente desembolsado (Resolución de 5 de junio de 2019) y como alternativa a la reducción de capital social.

En cuanto a las aportaciones a la cuenta 118 pueden definirse como aquel negocio jurídico traslativo del dominio por virtud del cual uno o varios socios aportan dinero, bienes o derechos a los fondos propios de una sociedad sin contraprestación.

Sobre su régimen jurídico es de gran interés la SJM de Palma de Mallorca de 17 de octubre de 2017: «conforme se deduce del plan general contable, las aportaciones de socios o propietarios [cuenta 118] son elementos patrimoniales entregados por éstos a la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas. Es decir, siempre que no constituyan contraprestaciones por la entrega de bienes o la prestación de servicios realizados por la empresa, ni tengan la naturaleza de pasivo. En particular, incluye las cantidades entregadas por aquellos por compensación de pérdidas. Una operación que no necesita de las formalidades de las ampliaciones de capital, que no precisa documentarse en el Registro Mercantil, eliminando los costes notariales y registrales que ello supone, amén de las formalidades propias de los cambios estatutarios. Antes de la entrada en vigor del Plan Contable vigente, únicamente se contemplaba la utilización de la cuenta como aportación hecha por los socios o por los propietarios para compensación de pérdidas o con la finalidad de compensar un «déficit», quedando excluidas las concedidas para asegurar una rentabilidad mínima o las que se otorgaban para fomentar actividades específicas etc.

El enfoque de la cuenta se ha visto ampliado y el destino de las aportaciones de socios que recibe la sociedad puede ser para otros fines distintos a los anteriores, tal como establece su definición en el Plan General Contable.

De esta manera vemos que el uso ahora va más allá de la compensación de pérdidas, pudiendo hacerse para mejorar la liquidez en un momento concreto, para financiar nuevos proyectos, o para restablecer el equilibrio patrimonial.

Según esto, se puede entender que la distribución de esta cuenta será similar a la de una reserva disponible y se atenderá a las reglas generales y limitaciones previstas en el ámbito mercantil para la distribución de beneficios».

Por lo tanto, tienen la consideración de una reserva disponible y no cumplen con la función de garantía que corresponde al capital social. Debiendo destacarse, como hemos señalado, que habiéndose podido tomar el acuerdo por la sociedad como un aumento de capital social mixto, mediante compensación de créditos y aportación dineraria, en cuyo caso estarían garantizados los derechos de los acreedores, ha optado por hacerlo como aportaciones a fondos propios (cuenta 118) sin cumplir con las formalidades de las ampliaciones de capital, por lo que sus efectos no pueden ser equivalentes

miércoles, 2 de junio de 2021

‘El país, inagotable en su clemencia ha concedido a los revoltosos, indulto tras indulto, amnistía tras amnistía; hora es ya de que los revoltosos concedan su indulto, su amnistía, al país’


 Julián BesteiroDaniel AnguianoAndrés Saborit y Francisco Largo Caballero fueron condenados e internados en el penal de Cartagena, la foto es de Campúa 1918

Los vocales de la UGT se negaron a reintegrarse en el Instituto de Reformas Sociales porque su presidente, Azcárate, había propuesto a Eza, el exministro conservador de Fomento, para sustituirle. Los concejales del PSOE adoptaron una actitud similar: no asistirían a los plenos municipales sin una amnistía y sin que Cierva, sobre el que mantenían un veto similar al de Maura y Dato se marchara del ministerio de la Guerra. Los socialistas no se conformaban con un indulto, que implicaba aceptar la culpabilidad de los condenados y les impedía, al subsistir la inhabilitación, ser elegidos para ocupar cargos públicos. Para los socialistas, nadie más que los ministros del Gobierno conservador (el gobierno de Eduardo Dato que estaba al cargo durante la huelga de agosto de 1917) eran los responsables de la huelga revolucionaria. Como adujeron Iglesias, Álvarez y Lerroux en un comunicado conjunto el 29 de noviembre, el indulto era una ‘solución equívoca y vergonzante’ y ‘constituiría un verdadero agravio a la opinión liberal, la que, lejos de quedar agradecida, se mostraría indignada’. Solo cabía la amnistía como ‘obra de reparación y justicia’. 

El Gobierno, favorable al indulto, estaba dividido ante la amnistía. Coincidían en que las penas debían conmutarse, porque consideraban un agravio condenar a los insurrectos de agosto mientras se dejaba impunes a los junteros (se refiere a las juntas de defensa del arma de infantería que se habían plantado ante el gobierno y el rey exigiendo cambios en el primero y el final del “turno” entre el partido conservador y el liberal que había sido la base del sistema político de la Restauración y cuya conducta equivalía a una rebelión ‘pacífica’ de los militares respecto del poder políticosublevados el 1 de junio. Cierto que esta rebelión había sido incruenta, pero había abierto la puerta los trastornos revolucionarios del verano (porque los promotores de la huelga revolucionaria – socialistas y anarquistas – creyeron que los nacionalistas catalanes y los militares sobre todo, se pondrían del lado de los huelguistas y no de la fuerza pública cuando se tratase de sofocar la huelga)... García Prieto (presidente del consejo de ministros), secundado por el ministro de Justicia, Fernández Prida, se negaba (a la amnistía) porque las amnistías debían ser votadas por el Parlamento. Al presidente le preocupaba, además, la actitud levantisca de los socialistas, que se negaban a renunciar a la vía revolucionaria. ‘El país, inagotable en su clemencia – aducía La Vanguardia –, ha concedido a los revolucionarios indulto tras indulto, amnistía tras amnistía; hora es ya de que los revoltosos concedan su indulto, su amnistía, al país’.

Roberto Villa García, 1917. El Estado catalán y el Soviet español, Madrid 2021, pp 505-506

martes, 1 de junio de 2021

Populismo nacionalista vs fascismo y nazismo: la retórica militar


Coby Whitmore

Lorenzo M. Warby en su blog dice algunas cosas muy interesantes acerca de la diferencia entre los nacionalistas populistas à la Vox o Trump del siglo XXI y el fascismo y el nazismo del siglo XX. En su opinión, ni los movimientos woke progresistas à la Podemos son leninismo ni estalinismo, ni los primeros son fascismos o nazismos resucitados. La diferencia fundamental está en el militarismo que impregnaba al fascismo y al nazismo, militarismo que fue producto de la Primera Guerra Mundial en la que murieron millones de jóvenes europeos que combatieron – permaneciendo mucho tiempo juntos en condiciones inhumanas – en la guerra de trincheras que fue la Gran Guerra. Es la generación que vivió esa guerra la que, como veteranos, alimentaría las filas del partido fascista en Italia y del partido nazi en Alemania

… la experiencia de luchar y sobrevivir en las trincheras fue crucial para el atractivo tanto del fascismo como del nazismo en general y de Mussolini y Hitler en particular. Ambos eran héroes de guerra y veteranos de las trincheras… Estamos tan acostumbrados a pensar en los horrores de la guerra de trincheras que generalmente no captamos cómo une a los soldados el haber sobrevivido a un horror. Somos sociedades tan pacíficas que a menudo tenemos dificultades para comprender la alegría y la conexión que genera combatir juntos. Sin embargo, es a ese sentido unificador de actuación compartida al que precisamente apelaron el fascismo y el nazismo.

No es ni remotamente una coincidencia que tanto el fascismo como el nazismo tuvieran fuerzas paramilitares, que Mussolini y Hitler llevaran uniformes con regularidad, que ambos movimientos adoptaran la pompa militar.

El fascismo evocó esa unidad del pelotón de combate en nombre de la nación (italiana), el nazismo lo hizo en nombre de la raza aria. Pero ambos lo evocaron, una y otra y otra vez…

Lo que nos lleva a diferencias muy claras entre el nacionalpopulismo y el fascismo y el nazismo. Sin paramilitares, sin uniformes, sin ceremonias y rituales militares, sin fetichizar la acción y la organización militares. Tampoco se denuncia sistemáticamente la democracia ni se ensalza el reemplazo de la democracia. Todo lo cual significa, por supuesto, que el populismo nacional no es ni fascista ni nazi.

¿Por qué los nacionalpopulistas no han recurrido a la retórica y a los rituales militares o paramilitares? Porque no hay una masa crítica de veteranos. Porque sus líderes no son héroes de guerra. Porque no están respondiendo a una oleada de revoluciones violentas como ocurrió durante y después de la Gran Guerra. Porque el fascismo y el nazismo quedaron profundamente desacreditados al perder la Segunda Guerra Mundial y los crímenes del nazismo.

Abrazar el fascismo y el nazismo ahora no es una defensa de la herencia, sino una negación de ella.

La adopción de los militares como ideal de acción social no es incidental al fascismo o al nazismo. Es fundamental para ambos. Sin él, uno no tiene fascismo ni nazismo. Por eso fracasan ensayos como Ur Fascism de Umberto Eco…. Umberto Eco quiere sacar el fascismo de la historia y convertirlo en una categoría general de tradicionalismo autoritario, que es anterior al fascismo (por ejemplo , el régimen del almirante Horthy en Hungría) y se extiende mucho más allá…

El nazismo y el fascismo son fenómenos históricos. No son arquetipos del mal que se perpetúan a través del tiempo y el espacio. Por mucho que sea retóricamente conveniente para algunos pensar así.

lunes, 31 de mayo de 2021

Volenti non fit iniuria y control de la equivalencia de las prestaciones

 


En otras entradas (ver entradas relacionadas) he reseñado algunas sentencias del Tribunal Supremo en materia de usura y he aplaudido la decisión jurisprudencial de presumir la existencia de usura en un contrato de préstamo si se da el elemento objetivo – intereses desorbitados y fuera de los normales en  el mercado – sin necesidad de que se pruebe la existencia del elemento subjetivo  - el usurero se ha aprovechado de las circunstancias angustiosas que rodeaban a la víctima cuando celebró el contrato o lo ha hecho de sus limitadas capacidades intelectuales –. También he saludado la previa propuesta de F. Pantaleón respecto al uso de las reglas sobre el dolo incidental (reequilibrar las prestaciones) como “remedio” para tratar muchos casos de cláusulas abusivas. 

En los párrafos que traduzco a continuación del trabajo de habilitación para la cátedra de Martin Winner se resume una idea importante: que las instituciones jurídicas que ofrecen remedios a los contratantes que han celebrado un “mal” contrato para sus intereses económicos requieren, por regla general en un sistema de derecho privado presidido por la libertad, algún elemento subjetivo, alguna distorsión en la formación de la voluntad del perjudicado. Incluso la – inexistente en nuestro derecho civil común – rescisión por lesión que, en el derecho austriaco está reconocida aunque se establece, a contrario, que no procede cuando el demandado de rescisión pueda probar que el demandante aceptó específicamente el precio (superior en más del 50 % al precio de mercado) por razones particulares. En el caso de la usura, como he contado en esas entradas, la “tesis” del Supremo no es que el requisito subjetivo no forme parte del supuesto de hecho. Es que se puede presumir que el usurero se ha aprovechado de la contraparte si le ha “clavado” intereses desorbitados, de manera que podría evitar la condena por usura si demostrase que, en las circunstancias del caso, intereses de esa cuantía estaban justificados. Es una delicia encontrar exposiciones sistemáticamente coherentes de instituciones diferentes entre sí.

Si se traza una línea recta en la que situar las instituciones jurídicas para la protección de una parte contratante en función de si se centran principalmente en consideraciones objetivas de equivalencia de las prestaciones o en la libre formación de su voluntad, es decir, en criterios objetivos o criterios subjetivos, colocaríamos en un extremo a la laesio enormis, en la que el requisito subjetivo para su aplicación es relativamente poco importante en comparación con la importancia de la falta de equivalencia de las prestaciones (véase el artículo 935 del ABGB); pero incluso en este supuesto, como demuestra el parágrafo 935 del Código civil austriaco, debe haber, al menos, alguna duda sobre el valor verdadero de la prestación.

En el otro extremo, está el caso del error y el dolo, que no requieren haberse reflejado en una falta de equivalencia objetiva entre las prestaciones y cuya aplicación requiere, de forma especialmente intensa, la presencia de un elemento subjetivo. Es decir, incluso alteraciones menores de la equivalencia entre las prestaciones pueden permitir la impugnación si la alteración de la voluntad del contratante provocada por el dolo o error inducido por la otra parte son especialmente intensas.

Una posición intermedia es la que se observa en el caso de la usura y el control general de la conformidad del contrato con la moral y las buenas costumbres.

Pero incluso teniendo en cuenta la laesio enormis, puede mantenerse la conclusión: no hay ningún caso de alteración de la equivalencia de las prestaciones que permita a la parte perjudicada impugnar el contrato si no hay, también y en alguna medida, un vicio de la voluntad. Un sistema jurídico liberal difícilmente puede decidir otra cosa.

Si se amplía la visión y se tiene en cuenta también a la contraparte del que impugna la validez del contrato, se observa que sus intereses también son atendidos en casi todas las instituciones examinadas, es decir, para que deba soportar la corrección o terminación del contrato, ha de haber engañado, haberse aprovechado de la situación de la contraparte o provocado un error en ella o, al menos, haber podido advertirlo. También se distingue entre el error y el dolo: provocar el error de la otra parte de forma intencionada y activa, hace que incluso los meros errores sobre los motivos que no serían en otro caso relevantes, permitan la acción de anulabilidad.

Sólo laesio enormis excluye la imputabilidad de la alteración de la equivalencia a la contraparte de su supuesto de hecho y, por lo tanto, no tiene en cuenta si el que pretende la rescisión por lesión es merecedor de protección o no.

Las consecuencias jurídicas de cada institución son diferentes... La laesio enormis, la contrariedad a la moral y la usura conducen, en principio, a la nulidad total del contrato. La parte inocente puede, por supuesto, evitar la declaración de nulidad y solicitar el restablecimiento del equilibrio objetivo entre las prestaciones.

Con el error es distinto. Está sometido a un régimen mucho más flexible en el § 872 ABGB; porque un ajuste del contrato para restablecer la equivalencia de las prestaciones alterada por el error puede ser lo más conforme con la hipotética voluntad de las partes, si el ajuste es razonable para la parte contraria desde un punto de vista normativo, porque no se ven implicados intereses públicos o generales de orden público

Martin Winner, Wert und Preis im Zivilrecht, Viena, 2008, pp 102-103


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El error común y la doctrina de la base del negocio (rebus) según Martin Winner


 

Se sabe que el tratamiento dogmático del error común es controvertido… el error común es en cualquier caso irrelevante en el caso de error en los motivos y, por tanto, también en el caso de error sobre el valor de la cosa a menos que las presuposiciones al respecto se convirtieran en el parte del contrato. También se reconoce en la jurisprudencia que el error común sobre el valor de la cosa no permite la anulación del contrato.

El riesgo de error sobre el valor de la cosa corre, por tanto, a cargo del vendedor y del comprador y habrá de ser soportado por el vendedor o el comprador según quién sea la parte desfavorecida por el mismo.

La doctrina predominante tiene una visión diferente del error común cuando éste recae sobre características de la cosa que determinan su valor y que ya estaban presentes en el momento de la celebración del contrato pero que sólo se descubren posteriormente. Conceptualmente, deben excluirse de esta categoría aquellos casos en los que la descripción de la prestación contractual y la realidad del objeto discrepan en perjuicio del comprador, es decir, en los casos en los que hay que entender implícita una garantía contractual a cargo del vendedor; porque aquí, por regla general, estaremos ante un caso de error sufrido por el comprador imputable a la información defectuosa facilitada por el vendedor. De modo que, prácticamente, el error común sobre las características es importante sobre todo para proteger al vendedor.

Según la doctrina y la jurisprudencia dominantes, el error común es relevante sin que tenga que estar presente uno de los tres requisitos del § 871 ABGB. Así, Ehrenzweig considera que el contrato puede anularse sin más requisitos si ambas partes piensan que la piedra de un anillo es falsa, pero posteriormente resulta ser un diamante.  El resultado de esta posición es que esta posibilidad de aumento de valor dentro del plazo para hacer valer el error de tres años desde la celebración del contrato (§ 1487 ABGB) no pertenece al propietario, sino a su causante que le vendió el anillo bajo una creencia errónea.

Por otro lado, la parte culpable del error probablemente estará obligada a compensar el interés negativo (inversión de la confianza). A esto se contrapone el argumento de que la confianza en la existencia del contrato merece protección incluso en caso de error común en cuanto al contenido del contrato.

En la concepción del Código civil austríaco, la anulación del contrato sólo es admisible si la contraparte del que pretende la nulidad tampoco es digno de protección, ya sea porque ha participado causalmente en la generación del error, ya sea porque debería haberlo conocido o porque debió deshacerlo. En el caso del error común, sin embargo, no hay razón para atribuir el error y, por tanto, las consecuencias adversas al que ha de soportar la anulación; no hay una laguna que deba cerrarse por analogía. Por el contrario, el error accidental debe, en principio, ser soportado por la parte a la que afecta.

Por cierto, esto también se corresponde con la intención del legislador cuando se reformó el Código Civil en 1916, que mantuvo inalterada la regulación… (La mayoría de la doctrina) opina de la misma manera. Según la doctrina dominante, debe darse relevancia al error común en el caso de que sea aplicable la doctrina de la laesio enormis y en los casos de usura además de permitir la integración del contrato de conformidad con la buena fe para los casos en que se pueda deducir de la voluntad hipotética de las partes la común de dar relevancia al error… De acuerdo con la asignación contractual habitual del riesgo, los errores sobre las características del objeto de la venta, que no puedan tratarse considerando que estamos ante una garantía o por aplicación de las reglas generales sobre el error (sobre todo por el incumplimiento del deber de información), deben ser asignados a la esfera de la parte que lo haya sufrido. Si las partes desean asignar el riesgo de error de forma diferente, deben estructurar así el contrato. Esto no requiere necesariamente de un acuerdo expreso: también puede resultar de la integración del contrato de la que pueda deducirse que si una determinada concepción común, más tarde resulta ser incorrecta, las partes se facultan para ajustar o rescindir el contrato. Las consecuencias jurídicas de la concepción común errónea no deben resolverse, pues, con las normas del error, sino con la distribución contractual del riesgo.

En casos individuales, la doctrina de la base (subjetiva) del negocio puede llevar a una valoración diferente. Si las presuposiciones comunes,  que ambas partes asumieron en el momento de celebrar el contrato pero que ni siquiera se incluyeron implícitamente en el contrato como condición, resultan ser posteriormente incorrectas en su origen, esta doctrina podría utilizarse para solicitar la adaptación del contrato o -si esto no es posible- la anulación del mismo.

La doctrina de la base del negocio se entiende predominantemente como un método de cobertura de lagunas basado en el derecho objetivo e independiente de la voluntad de las partes, lo que también sugiere el paralelismo con otros casos de rescisión de contratos por falta de equivalencia entre la prestación y la contraprestación, que en la mayoría de los casos (salvo en el caso de un vicio de la finalidad) también es el presupuesto de la aplicación de la doctrina de la base del negocio.

El entorno jurídico es diferente al caso de la desaparición de la base del negocio, donde las normas sobre el error no ofrecen ninguna solución debido a que esta doctrina no incluye la posibilidad de un error sobre el futuro .

Por lo tanto, sería inadmisible que en presencia de errores irrelevantes sobre el contrato o sobre las características de la cosa se dejaran de lado los valores fundamentales de las normas del error invocando la doctrina de la desaparición de la base del negocio. Al fin y al cabo, el riesgo de que la cosa una vez entregada revele características nuevas y valiosas es del vendedor, porque el ordenamiento jurídico asigna en principio las posibilidades de uso al (aquí: el nuevo) propietario. Por lo tanto, según la opinión predominante, la invocación de la doctrina de la base del negocio queda descartada si las normas sobre el error proporcionan una regulación completa y terminante.

Martin Winner, Wert und Preis im Zivilrecht, Viena, 2008, pp 97-101

viernes, 28 de mayo de 2021

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Viviani: Sonata prima for Trumpet and Continuo - I. (Andante)

miércoles, 26 de mayo de 2021

Compensación en concurso


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1860

en un supuesto como el presente, en el que no se discute que las deudas y créditos que la concursada tenía con la demandada (Beta) provengan de relaciones contractuales distintas, el tribunal de instancia pueda entrar a analizar si se cumplían los requisitos de la compensación antes de la declaración de concurso.

Y ahora debemos analizar si, al hacerlo, infringió la normativa que se denuncia vulnerada, los arts. 58 LC en relación con los arts. 1196 y 1202 CC.

Los requisitos exigidos por el Código civil para que pudiera existir una compensación legal son los siguientes: i) las prestaciones debidas en virtud de cada una de las obligaciones sean de la misma naturaleza, homogéneas y fungibles, así se desprende del apartado 2.º del art. 1196 CC, cuando exige que "ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado"; ii) las deudas sean líquidas ( art. 1196.4º CC), en cuanto que exista una certeza sobre su cuantía o pueda conocerse mediante sencillas operaciones aritméticas; iii) estén vencidas ( art. 1196.3º CC) por haberse cumplido el término pactado en las deudas a plazo ( art. 1125 CC) o por haberse purificado la obligación en las obligaciones sujetas a condición ( arts. 1113 y 1114 CC); y iv) resulten exigibles ( art. 1196.4º CC), esto es, pueda ser reclamado su cumplimiento con eficacia jurídica, por sus respectivos acreedores.

Todos ellos se cumplen en los créditos y deudas de la concursada, que la demandada pretendía fueran compensados en la cantidad coincidente.

De una parte, la existencia del crédito reclamado por la concursada y su importe (245.698,97 euros), no ha sido discutido por la demandada. Tampoco existe duda sobre su liquidez y exigibilidad, como lo prueba su reclamación por la concursada y que la demandada hubiera pretendido la compensación.

En cuanto al crédito de la demandada, en la medida que la propia demandante reconoce que había sido incluido en la lista de acreedores del concurso de Biocarburantes como crédito concursal ordinario y por un importe de 2.420.053,39 euros, debemos partir de la consideración de que existe, es anterior a la declaración de concurso y no ha sido satisfecho.

En su contestación a la demanda, Beta aduce que esta deuda estaba vencida, era líquida y exigible, y que no existía ninguna contienda promovida por terceras personas en relación con esta deuda, extremos que no han sido específicamente contradichos por la concursada demandante, por lo que debemos tenerlos por aceptados.

En este contexto, en el que la concursada demanda a Beta el pago de un crédito y esta no niega la deuda, pero opone su compensación con un crédito de la demandada frente a la concursada, que había sido reconocido como crédito concursal por cuantía determinada en la lista de acreedores, frente a la alegación de Beta de que ese crédito compensable estaba vencido, era líquido y exigible, la concursada no puede limitarse a negar genéricamente que concurran los requisitos legales de la compensación. Si considera que el crédito adolece de la falta de alguno de estos requisitos, como que no estaba vencido o no era exigible, debía objetarlo expresamente y especificar por qué. En consecuencia, resulta procedente estimar la excepción de compensación formulada por la demandada y, consiguientemente, se estima el recurso de apelación de Beta y se desestima la demanda de Biocarburantes.

El Supremo flexibiliza la aplicación del art. 217 LSC sobre retribución de administradores e interpreta el art. 190.3 LSC en relación con un incremento de la retribución del socio-administrador-director general cuya conformidad con el interés social no se demuestra


foto: Pedro Fraile

Me he quejado en numerosas ocasiones de la infernal – esta sí – regulación de la retribución de los administradores sociales. Para las sociedades, especialmente las de menor tamaño resulta prácticamente imposible retribuir sencillamente a sus administradores sociales. Las “minas” que ponen en el camino el Registro Mercantil, el legislador de sociedades cotizadas y, últimamente, también el Tribunal Supremo, justifican tal afirmación. En la sentencia de 13 de mayo de 2021, el Supremo, por el contrario aboga por una interpretación flexible del art. 217 LSC.

En concreto, afirma que si en los estatutos se establece que el cargo de administrador es remunerado y que la remuneración consistirá en un sueldo y que la cuantía de ese “sueldo” la fija la junta anualmente, no anula la retribución el hecho de que el acuerdo social correspondiente se adopte al final del ejercicio y no al comienzo del mismo

La previsión estatutaria de Eslinga sobre el carácter remunerado del cargo de administrador y el sistema de retribución, mediante un sueldo, se acomoda a esta normativa. Según los estatutos, la junta general debía fijar ese sueldo para cada ejercicio, sin que necesariamente tuviera que hacerse al comienzo del ejercicio. No existe ningún inconveniente en que pudiera hacerse, como en este caso, en diciembre, antes del cierre del ejercicio. Es cierto que la disposición transitoria primera de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó el art. 217 LSC, dispone que las modificaciones introducidas en este artículo, y en otros que se enumeran, "entrarán en vigor a partir del 1 de enero de 2015 y deberán acordarse en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esta fecha". La Audiencia ha extraído de esta disposición que la fijación del "importe máximo de la remuneración anual" al que se refiere el art. 217.3 LSC debía hacerse en la primera junta general de la sociedad, en concreto en la junta general que tuvo lugar el 30 de junio de 2015, con un efecto preclusivo excesivo. La ratio del art. 217.3 LSC es que ese importe máximo de remuneración anual sea aprobado por la junta general y que rija mientras no se modifique por la propia junta general. Pero tanto la fijación inicial como las eventuales modificaciones no necesariamente han de realizarse con antelación al comienzo del ejercicio al que se pretenda aplicar. También se acomoda a la finalidad del precepto que esta aprobación se haga, como es el caso, muy avanzado el ejercicio económico, pues lo relevante es que la junta preste su autorización o conformidad durante ese ejercicio. En el marco de esta normativa introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, no tiene sentido interpretar su disposición transitoria primera en el sentido de que, para el ejercicio correspondiente al año 2015, si no se realizaba la aprobación de la remuneración máxima en la primera junta general de la sociedad precluía la posibilidad de hacerlo más tarde, dentro del mismo ejercicio. Por esta razón, el acuerdo adoptado en relación con el punto tercero del orden del día de la junta general celebrada el día 16 de diciembre de 2015, por el que se aprobaba una remuneración anual de la administradora de 6.000 euros brutos debe considerarse válido, al no infringir la reseñada normativa legal y estatutaria.

Más interés tiene el otro motivo del recurso de casación porque concierne a la interpretación del art. 190.1 c). El Supremo interpreta la LSC en el sentido de que la referencia a que el acuerdo social tenga por objeto liberar al socio de “una obligación o concederle un derecho” tal como había venido haciendo la doctrina académica mayoritaria (v., aquí la posición de Juste).

Como se ha afirmado en la doctrina, la concesión de derechos o la extinción de obligaciones han de someterse al deber de abstención cuando se sitúen en el puro ámbito del contrato de sociedad y, fuera de este, sólo si su origen está en un acto unilateral de la sociedad. La aprobación del sueldo que como directora general ha cobrado la administradora en ese ejercicio 2015 y en los tres anteriores (2012, 2013 y 2014), es una cuestión que está más allá del puro ámbito del contrato de sociedad.

Y fuera de la relación societaria del socio con la sociedad, no cualquier acuerdo por el que nazca, se modifique o extinga una relación obligatoria, ya sea de origen contractual o extracontractual, con uno de los socios, permite apreciar un conflicto de intereses que lleve aparejado la privación del derecho de voto de este socio.

Sólo en aquellos casos en que la liberación de la obligación o la concesión del derecho tengan su origen en un acto unilateral de la sociedad, pero no cuando lo tengan en una relación bilateral entre el socio y la sociedad de las que surgen recíprocos derechos y obligaciones para ambas partes, como en este caso que se trata de la remuneración de un contrato bilateral de prestación de servicios.

Como puede apreciarse, el Supremo puntualiza que también caen bajo la prohibición de voto la concesión de derechos o la liberación de obligaciones “si su origen está en un acto unilateral de la sociedad”, pero creo que no era necesaria ni conveniente tal puntualización porque hay que entender, en tales casos, que la atribución de la sociedad al socio tiene causa societatis, es decir, se basa en que el “receptor” es socio. No se entendería, en otro caso, sino como un acto de liberalidad que no cabe presumir a las sociedades mercantiles.

Es más interesante todavía que el Supremo concluya diciendo que la inaplicación del art. 190.1 – el socio no tiene prohibido votar en la junta – no cambia el resultado del pleito porque la aplicación del art. 190.3 LSC (el socio en conflicto de interés distinto de los recogidos en el apartado 1 puede votar pero si su voto es decisivo pesa sobre la sociedad la carga de probar la conformidad del acuerdo con el interés social) conduce al mismo resultado estimatorio del recurso

Partimos de que Lucía , cuando intervino en la junta de Eslinga en representación de Aysel, de la cual es socia única, estaba incursa en un conflicto de interés con Eslinga, en atención al contenido del acuerdo relativo al punto cuarto del orden del día, que le reconocía una retribución bruta como directora general desde octubre de 2012 (algo más de 19.500 euros mensuales), que duplicaba lo que hasta entonces venía cobrando por los servicios que prestaba (8.600 euros mensuales), y a su propia condición de administradora única de Eslinga.

El art. 190.3 LSC en un supuesto como el presente en que concurría una situación de conflicto de interés y el voto emitido por quien se encontraba afectado por este conflicto de interés fue decisivo para la adopción de este acuerdo cuarto, una vez formulada la impugnación fundada en la lesión del interés social, se invierte la carga de acreditar la ausencia de lesión al interés social.

Es la sociedad demandada quien debía acreditar que la aprobación de este incremento de sueldo desde octubre de 2012 no lesionaba el interés social. La referencia a la lesión al interés social se entiende a la totalidad del apartado 1 del art. 204 LSC, por lo que también se produce esta lesión cuando el acuerdo, aunque no cause daño al patrimonio social, sea impuesto de manera abusiva por la mayoría.

Y se entiende por esto último que el acuerdo no responde a una necesidad razonable de la sociedad y es adoptado por la mayoría en interés propio y en detrimento de los demás socios. No sólo no se ha justificado por la sociedad demandada la razonabilidad del acuerdo para la sociedad, sino que lo acreditado en la instancia muestra lo contrario. El incremento de sueldo, que pasa de unos 8.600 euros mensuales brutos a unos 19.500 euros mensuales brutos, responde a asumir las funciones de directora general que se solapan además con las propias del cargo de administradora única, que tiene una retribución propia, y conlleva una carga económica para la sociedad que, aunque pueda ser soportada por la entidad, favorece de forma desproporcionada a quien controla la mayoría de la sociedad en detrimento de la minoría.

tusclasesparticulares.com y tusclasesparticulares.es: naturaleza jurídica de los nombres de dominio y competencia desleal


foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de marzo de 2021. ECLI:ES:APB:2021:2749. Se trata de una demanda de competencia desleal a través de la cual, una empresa que se dedica a dar clases particulares por internet pretende que se condene a otra con la que estaba en negociaciones para ser comprada por diversos actos de competencia desleal. El tribunal distingue con claridad el registro de un nombre de dominio por la demandada idéntico al de la demandante pero con otra terminación de los actos de competencia desleal por confusión y aprovechamiento de la reputación ajena.

Respecto de los nombres de dominio dice la AP que estos registros no generan un derecho subjetivo (y mucho menos real) sobre la denominación que “traduce” el nombre de dominio.

el actor es titular de " www.tusclasesparticulares.com", solo Tus Media puede identificar su sitio web con esa denominación, pero no puede impedir a otros, sean o no competidores, que registren en mismo nombre con otras extensiones, como es el caso, " www.tusclasesparticulares.es". Por lo tanto, la demandada Superprof tenía derecho a adquirir este segundo nombre de dominio " www.tusclasesparticulares.es", ya que tiene una extensión diferente, sin que la demandada tenga posibilidad alguna de prohibírselo ni mucho menos de reivindicar su titularidad. Por ese motivo, la impugnación, mediante la cual pretende reivindicar " www.tusclasesparticulares.es", ha de ser desestimada de plano.

Pero la utilización de ese nombre de dominio a título de marca (para distinguir sus productos o servicios de los de los competidores) sí que puede ser una conducta desleal por confusión:

La conducta confusoria de la demandada está en utilizar la web " www.tusclasesparticulares.es" para afirmar que tusclasesparticulares pasa a ser Supreprof o se cambia de nombre y pasa a ser Superporf. Ese mensaje es engañoso, ya que confunde al consumidor respeto del origen empresarial de los servicios que ofrece Superprof. El consumidor que lea ese mensaje y conozca los servicios de Tus Media, ofrecidos en Internet a través del dominio "www.tusclasesparticulares.com", creerá que Tus Media ha cambiado de nombre y que los servicios de intermediación que ofrece Superprof tienen el mismo origen . Esa es una conducta prohibida por el art. 6 LCD. Es cierto que podría encajar en otras conductas, e incluso calificarse de publicidad ilícita, en tanto que engañosa, pero resulta superfluo.

La finalidad de ese proceder no ha sido otra que aprovecharse de la reputación adquirida por la actora en el mercado, reputación que se desprende esencialmente del interés de la demandada en adquirir el negocio de la actora, a la que reconoce una posición de liderazgo en el mercado. Por lo tanto, la confusión tenía como finalidad principal aprovecharse de dicha reputación en beneficio propio, con lo que la demanda infringe también lo dispuesto en el art. 12 LCD según el cual "se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado".

La demandante pretendía, además, que el registro por la demandada de los nombres de dominio idénticos pero con diferente terminación era un acto de obstaculización. Pero la Audiencia lo niega

En primer lugar, los nombres de dominio de la actora no son mucho más genéricos que los de la demandada. En segundo lugar, como hemos explicado, los nombres de dominio no conceden ningún derecho de exclusiva sobre terceros, pero es que, además, la propia demandada ha podido comprar el mismo nombre de nombre con una extensión diferente. En tercer lugar, la actora reconvencional no ha probado en que consiste la obstaculización. Lo único que ocurrirá es que la demandada tendrá que usar una identificación de nombre de dominio diferente. En cuarto lugar, en materia de nombre de dominio, como hemos dicho, rige la regla de " Firstcome, firts-served", por lo tanto, nada hubiera impedido a la demandada registrar otros nombre similares, como de hecho, hizo comprando un registro previo. Por lo tanto, también en este punto hemos de confirmar la sentencia recurrida.

Niega igualmente que haya infracción de un secreto empresarial y concluye revisando el cálculo de la indemnización pretendida por la demandante. Este aspecto tiene interés porque pone de manifiesto la importancia de afinar en los dictámenes periciales que se realizan con este objetivo que, en el caso, lleva al tribunal a rebajar la indemnización solicitada de 50.000 euros a 5.000

El Sr. Mariano cuantifica el daño emergente sobre tres apartados. El primero de esos apartados responde al curioso concepto de "desconcentración en el negocio ordinario", en el que incluye el importe de los recurso personales destinados a seguir y neutralizar los actos de confusión de la demandada. El perito cuantifica este apartado en la suma de 15.633,84 euros. No podemos aceptar esa cuantía, ya que el perito ni ha comprobado los datos, se ha basado en los datos proporcionados por la compañía, ni, lo que es todavía más importante, ha comprobado que efectivamente se hayan destinado esos recursos a neutralizar la actuación de la demandada. Resulta difícil creer que la actora haya destinado a seis personas a esa labor extraordinaria, y no pueda describir que es lo que hicieron durante los dos meses que teóricamente duró la situación, pero hay que reconocer que es perfectamente lógico pensar que hubo cierta dedicación de los empleados de la compañía a detectar y seguir este conflicto, pero que no puede estimarse en una cuantía superior a los 1.000 euros.

. En segundo lugar, el perito Sr. Mariano incluye un segundo concepto que denomina "destino de recursos a costes externos". En él incluye una partida de 5.763,40 euros correspondiente a un campaña para comprar nuevas keywords para posicionarse en los resultados de los motores de búsqueda. Sin embargo ni tan siquiera se aportan las facturas de esos gastos, lo que nos permitiría contrastar su importe y sus fechas. Por lo tanto, tampoco se puede considerar acreditado dicho importe. En tercer lugar, el perito incluye la suma de 521,12 euros, correspondientes a gastos en burofax y desplazamiento, pero que acertadamente la juez de primera instancia ha excluido de la indemnización por no haber aportado justificación alguna de aquellos.

una partida correspondiente a la facturación dejada de obtener en los dos meses de abril y mayo de 2017. A pesar de que la infracción se produjo entre marzo y abril, curiosamente el perito elige abril y mayo. También llama la atención que, durante el mes de marzo del 2017, cuando comienza la infracción, la facturación de la actora crece. Pero, dado que en abril baja significativamente, podemos aceptar parcialmente los cálculos que hace el perito y fijar estimativamente el importe de la pérdida de facturación correspondiente a esos dos meses en la suma estimada de 4.000 euros. 51. Lo que no podemos aceptar es el segundo concepto, fijado en 5.567,31 euros, que se corresponde a la pérdida de profesores y alumnos, derivados de la disminución de la inversión en campañas de captación. Ese perjuicio estaba ligado a la supuesta inversión realizada por la actora en la compra de nuevas keywords, sin embargo, ya hemos dicho, que no se ha demostrado esa inversión.

Si se alega la existencia de un préstamo participativo que permitiría a la sociedad eludir la disolución, hay que probar su realidad y desembolso a favor de la sociedad


foto: Pedro Fraile

Se trata de una demanda de responsabilidad del administrador social por las deudas sociales ex art. 367 LSC. El administrador demandado se defiende diciendo que la sociedad no estaba en causa de disolución porque se había realizado por los socios mayoritarios un préstamo participativo que hacía que los fondos propios cubrieran más de la mitad de la cifra de capital. La Audiencia de Barcelona en Sentencia de 10 de marzo de 2021 ECLI:ES:APB:2021:2485 desestima el recurso porque

no constan depositadas las cuentas anuales de los ejercicios 2012 y siguientes, habiéndose aportado como anexos al informe pericial de la demandada los estados financieros. De los anexos del informe pericial, donde se acompañan los estados financieros de la mercantil, consta que ya en el ejercicio 2012 la sociedad estaba incursa en causa de disolución con unos fondos propios negativos de 14.572,73 euros, motivo por el cual, según indica la demandada, en el ejercicio 2013 se hace un préstamo participativo de 29.000 euros por ella y sus dos hijos.

Es cierto que en el balance de situación del ejercicio 2013 se contabiliza un préstamo participativo por importe de 29.000 euros, que eliminaría la causa de disolución al dejar los fondos propios de ese ejercicio en signo positivo y que ese mismo préstamo participativo se contabiliza en los ejercicios 2014 y 2015. De ser cierto el préstamo participativo en la fecha indicada por la demandada se hubiera enervado la causa de disolución (art. 20 del Real Decreto- Ley 7/1996, de 7 de junio)… pero… es… imprescindible determinar la fecha en que se concedió el referido préstamo y certeza de su existencia a fin de constatar que con el mismo se removió la causa de disolución, prueba que le corresponde a la parte demandada dada su proximidad con las fuentes de pruebas.

En el caso que nos ocupa no ha quedado suficientemente acreditado la existencia de los préstamos participativos que se invocan. Se aportan tres contratos privados con la mención de "préstamo participativo" respeto de los que el propio perito Sr. Lázaro afirma desconocer si el dinero entró en la sociedad por cuanto se hicieron en efectivo, según le refieren.

Respecto del préstamo otorgado por la hija de la demandada, Violeta, ascendió a 6.000 euros y está fechado el 30/06/2013. En el acto de juicio declaró que le dio el dinero en efectivo a su madre para la empresa pero desconoce el destino final y que ese dinero lo tenía en efectivo de una cuenta de su padre que falleció años antes, sin que se aporte el origen del mismo.

En el mismo sentido se pronunció el hijo de la demandada, Maximiliano , que también consta como firmante de un contrato privado de préstamo participativo de 6.000 euros el 30/06/2013.

Finalmente se aporta un tercer préstamo en contrato privado de la demandada por importe de 17.000 euros, del que resulta que en el año 2012 se aportaron 13.568,24 euros, considerados aportación de socio para compensación de pérdidas, y en junio de 2013 aportaron 3.431,76 euros. 16.

El perito Sr. Lázaro , considera que a pesar de que no ha podido comprobar las aportaciones de estos contratos participativos por el hecho de estar contabilizados en los estados financieros de la sociedad y en los Impuestos de Sociedades de los años 2013, 2014, 2015 y 2016, considera que estaría acreditada su existencia.

También menciona un extracto bancario del que ha tenido conocimiento con posterioridad a su informe donde se refleja un ingreso de 12.000 euros en julio de 2012 que se podría corresponder con la aportación de la demandada, sin perjuicio de que el préstamo es de un año posterior.

En base a tales datos afirma que antes del auto de 30/09/2016 por el que se extingue la relación laboral y se condena al pago a la sociedad, ésta no estaba en situación de insolvencia siendo la citada condena la que la genera.

Tras lo expuesto debemos compartir las conclusiones alcanzadas por la magistrada de instancia en la medida que un simple contrato privado no da fe de la fecha del préstamo ni de su existencia respecto del cual, además, no constan los apuntes contables de los que resulte que el dinero entró en la sociedad. La parte demandada no ha acreditado ni la salida del dinero de la esfera patrimonial de los prestatarios ni la entrada en la sociedad en la fecha referida, por ello, la falta de prueba real sobre la concesión del préstamo participativo debe conllevar no tener por acreditada la realidad del mismo y a apreciar la concurrencia de la causa de disolución ex art. 363.1.e) LSRC anterior al nacimiento de la deuda social objeto de reclamación.

martes, 25 de mayo de 2021

Por qué los Estados contemporáneos son tan grandes: porque la evolución no nos enseñó a tomar buenas decisiones individuales sobre los riesgos vitales



Tengo algunas referencias para apoyar la afirmación que da título a esta entrada. Los trabajos de Van Bavel y los de Chetty pero, en general, la concentración de los que practican la psicología económica (behavioural economics) en estudiar los fallos de la racionalidad humana en relación con cuestiones como el ahorro para la vejez o la contratación de seguros sanitarios ponen de manifiesto que la psicología humana no evolucionó para tomar individualmente las decisiones que se refieren a problemas de cobertura de los riesgos a los que se enfrenta un individuo que viva durante muchas décadas: educación, enfermedad, incapacidad temporal para trabajar, ausencia de trabajo y vejez. Los mercados son una bendición relativamente reciente en la escala de la historia humana y son los mercados los que garantizan, gracias a los precios, que los individuos pueden adoptar esas decisiones “correctamente”.

En esta lección, Emmanuel Saez parece haberse pasado definitivamente al bando de la Psicología Evolutiva. He de decir que la exposición inicial de la socialidad humana y de la organización “política” de los grupos humanos primitivos que realiza me parece suficiente pero no especialmente brillante aunque tiene algunos destellos de mucho interés porque pone “números” a las afirmaciones que hacen los antropólogos y los psicólogos evolutivos.

Dice Saez que los cazadores-recolectores colectivizaban – probablemente – más de la mitad de los recursos económicos de los que disponían. Y llega a esa cifra porque

La riqueza en forma de tierra y sus recursos naturales es comunal y, por lo tanto, también lo es la renta de capital implícita, que se estima en un 25 por ciento de la producción por analogía con las economías preindustriales. La renta del trabajo, el 75 por ciento de la producción restante, se pone en común generalmente para la caza, pero no para la recolección, la recogida de leña y la cocina. Suponiendo que un tercio del trabajo sea la caza, en la que se pone en común el producto, se añade un 25 por ciento de la producción al fondo común

Quizá la renta de la tierra está exagerada ya que suponemos que no hay agricultura. A continuación se pregunta: ¿Cómo se motiva a los cazadores a cazar si el producto de la caza se comparte entre todo el grupo? Es cuando contesta a esta pregunta cuando más floja me parece la argumentación de Saez (y las citas no son – todas – las más apropiadas)

Desde una perspectiva evolutiva, si la cooperación dio a los homínidos y luego a los humanos una ventaja, tiene sentido que la motivación no pueda ser únicamente el interés propio y que los individuos valoren el trabajo para el grupo. La pereza se considera de hecho un comportamiento antisocial. Como Polanyi (1944, p. 270) resumió el trabajo antropológico de Malinowski, Thurnwald y Firth sobre las sociedades primitivas, "Los incentivos habituales para el trabajo no son la ganancia [individual] sino la reciprocidad, la competencia, la alegría del trabajo y la aprobación social". De nuevo, estas motivaciones para el trabajo son familiares para el investigador académico moderno. La ganancia monetaria no es nuestra motivación inmediata, mientras que la reciprocidad cuando se trabaja en equipo con coautores suele serlo. La competencia con otros equipos para producir la investigación más influyente es claramente un motivador. La alegría del trabajo es necesaria para poder mantener largas horas de trabajo durante muchos años. La aprobación social en forma de reputación entre los compañeros también nos importa claramente

No voy a repetir aquí los resúmenes que he hecho en otras entradas de la explicación más extendida del reparto de la comida en los grupos humanos primitivos. Sólo recordaré que no se reparte toda la comida, solo lo cazado colectivamente (por una partida de caza). Lo cazado individualmente (piezas menores como conejos) y lo recolectado se consume individualmente (o en la familia nuclear). Ese hecho debilita la fuerza de convicción de Saez.

Su análisis de la etapa pre-industrial (empezando en la Edad Antigua) es más convincente: describe economías de subsistencia en las que la producción de alimentos es suficiente como para que haya un excedente del que se apoderan las élites cuyo consumo hace aparecer una industria de bienes de lujo. Bastará con remitirme a esta entrada.

… el apoyo social a los jóvenes, los ancianos y los enfermos se reducía a la familia y no a la comunidad, aunque algunas instituciones, sobre todo la iglesia, ofrecían cierta educación, atención sanitaria y apoyo a los indigentes que no tenían apoyo familiar. Para la gran mayoría de la población, la educación era mínima. Para los pocos ricos, la educación era generalmente pagada por los padres. El trabajo infantil se hizo muy común. La gente solía seguir trabajando en la vejez, incluso cuando su productividad -y, por tanto, sus ingresos- disminuían. Cuando ya no podían mantenerse a sí mismos, generalmente eran mantenidos por sus hijos, ya que el ahorro y la acumulación de riqueza estaban limitados a una pequeña élite. En los pocos países de los que tenemos datos, el 90% de la población más pobre poseía muy poco (Piketty 2020). La atención sanitaria era rudimentaria, y los enfermos generalmente dependían de sus familias para mantenerse mientras no podían trabajar.

Como digo, esta parte introductoria no tiene mucho interés. Sí que lo tiene el análisis siguiente ¿por qué los Estados modernos son tan grandes y administran una parte tan grande de lo producido en un país? Dice Saez que eso es un acertijo para el modelo económico estándar en el que los mercados pueden producir todos los bienes y servicios que los consumidores deseen y donde la función del Estado se limita a asegurar la paz y el respeto de los derechos patrimoniales de los ciudadanos. En particular, los individuos, en una economía de mercado razonablemente eficiente,

con mercados de crédito que funcionen deberían ser capaces de arreglárselas por sí mismos en gran medida. Los jóvenes (o sus padres) pueden pedir un préstamo para pagar su educación si ésta es una inversión digna. La asistencia sanitaria es en gran medida un bien privado para el que la gente puede comprar un seguro. Los trabajadores pueden ahorrar para su jubilación, previendo que su capacidad laboral disminuirá con la edad. Por último, los ciudadanos también pueden recurrir a sus ahorros cuando se enfrentan a una pérdida temporal de ingresos, como el desempleo.

Pero lo que observamos es que la educación, la asistencia sanitaria y las pensiones de invalidez y vejez más la protección frente al desempleo son asuntos que, en los países ricos, se asignan al Estado que puede recabar vía impuestos o cotizaciones obligatorias los recursos necesarios para cubrir tales necesidades individuales.

Y dice Saez que los economistas ortodoxos explican esta tremenda intervención pública en “fallos de mercado” pero ese argumento no da cuenta de la realidad que observamos. Si fueran fallos de mercado, la intervención de los Estados sería “quirúrgica” esto es, veríamos cómo el Estado adopta soluciones como préstamos estudiantiles garantizados para que cualquiera pueda pedir uno y estudiar para resolver los problemas de información asimétrica; seguros obligatorios de salud para resolver los problemas de selección adversa; imposición del ahorro obligatorio para asegurarse de que los jubilados nunca se queden sin ahorros… etc.

Dice Saez que no es eso lo que vemos. Esas son intervenciones públicas mucho más leves que las que vemos realmente. Lo que vemos realmente es la provisión pública de educación o asistencia sanitaria con carácter universal o cuasiuniversal y sistemas de reparto para proporcionar pensiones públicas a todos los ancianos.

Su conclusión coincide bastante con la que expuse en esta entrada: que la psicología humana no ha evolucionado para que el individuo adoptara decisiones sobre esas cuestiones sencillamente porque en todos los grupos humanos primitivos esas decisiones se adoptaban colectivamente. Era el grupo el que “aseguraba” al individuo frente a los riesgos que ahora se cubren por la seguridad social y los servicios públicos

… el campo de la psicología economía ha demostrado que los individuos no se comportan como homo oeconomicus, especialmente en circunstancias que implican las dimensiones temporales que son cruciales para la inversión en educación, el seguro de salud, o el ahorro para la vejez o las acciones de amortiguación de riesgos… es fácil ver el tema común entre el apoyo comunitario de las sociedades de cazadores-recolectores, el apoyo familiar en las sociedades estatales coercitivas y el estado social de las democracias sociales modernas. Merece la pena repasar brevemente la estructura actual de los cuatro pilares del Estado social para entender su lógica y por qué la solución del modelo económico estándar no funciona bien en la práctica.

Y se adentra, a continuación, en la explicación de por qué los Estados del bienestar son eficientes. Recuérdese lo que se dijo en esta entrada sobre la volatilidad y en esta otra sobre la importancia del aseguramiento para garantizar la supervivencia de un grupo y, por tanto, de los individuos que lo forman. Empieza por un ejemplo:

Si un profesor cobra el triple de los ingresos medios de la clase trabajadora y puede dar clase a 20 alumnos, el coste por niño en edad escolar es de 300/20 = 15% de los ingresos de un hogar promedio de clase trabajadora, lo que resulta prohibitivo para muchas familias, especialmente las numerosas. Por lo tanto, la educación pública es altamente redistributiva de forma directa: todos los niños reciben una educación, mientras que su financiación a través de los impuestos es aproximadamente proporcional a los ingresos. La educación también tiene enormes efectos redistributivos indirectos al dar oportunidades de éxito económico a los niños de entornos desfavorecidos.

El mercado laboral fa schifo:

El modelo económico estándar postula que los salarios se fijan de forma competitiva y, por tanto, son iguales a la productividad marginal… lo que no deja margen para un conflicto distributivo de los ingresos de mercado antes de impuestos entre los trabajadores y sus empleadores. Sin embargo, el conflicto distributivo entre trabajadores y propietarios ha sido muy prominente históricamente y lo sigue siendo en la actualidad.

La producción se lleva a cabo dentro de la empresa a través de la cooperación de los trabajadores y los propietarios, donde las contribuciones individuales son a menudo difíciles de medir y la sustitución de los trabajadores o los propietarios es costosa. La teoría de los contratos ha relajado el supuesto de la cooperación perfecta introduciendo un control imperfecto. La teoría de la búsqueda y el emparejamiento ha introducido los costes de emparejamiento Los economistas también han estudiado modelos de mercado laboral no competitivos, como el monopsonio, pero normalmente se han centrado en cuestiones de eficiencia más que en los costes en términos de equidad que crean la situación de monopolio bilateral una vez que se ha hecho un emparejamiento y hay excedentes que se reparten entre el empleador y el empleado.

Por lo tanto, es posible una gama de salarios aceptables, lo que deja margen para los conflictos distributivos. La economía del comportamiento ha introducido la equidad y las preferencias prosociales en el mercado laboral  y la teoría de los contratos.

El uso de normas de fijación de salarios puede ayudar a aliviar los conflictos distributivos. De hecho, muchos empleadores, y especialmente los grandes, utilizan criterios para determinar los salarios rígidos, como escalas salariales y aumentos salariales generales, por ejemplo, ajustes por el coste de la vida o aumentos negociados por los sindicatos.

Hay pruebas de que los trabajadores son sensibles a su salario relativo y no les gusta que les paguen menos que a sus compañeros. Como resultado, a menudo los salarios son secretos y hay más compresión salarial dentro de las empresas de la que cabría esperar.

Otra consecuencia del conflicto distributivo es que los salarios son rígidos a la baja porque los recortes salariales dañan la moral y la disposición a cooperar de los trabajadores Trabajos empíricos recientes han demostrado que los salarios son rígidos a los impuestos sobre la nómina. Con salarios flexibles, los impuestos sobre la nómina del empleado y del empleador son económicamente equivalentes en teoría, pero no en la práctica porque los salarios son rígidos. Si los salarios son rígidos, los cambios en los impuestos sobre la nómina del lado del empleado recaen en el empleado, mientras que los cambios del lado del empleador recaen en el empleador.

También hay cada vez más pruebas empíricas de que las mejores empresas pagan mejor a trabajadores idénticamente cualificados  y que las ganancias inesperadas para los empleadores se comparten con los trabajadores (

Estas rígidas normas de compensación se extienden más allá de los empleadores. Por ejemplo, los gestores de fondos de cobertura son compensados con la regla 2/20 (el 2 por ciento del patrimonio gestionado más el 20 por ciento de las ganancias que obtienen en nombre de los inversores clientes)… los autores académicos suelen repartirse a partes iguales el mérito de las publicaciones enumerando a los autores por orden alfabético.

Para entender por qué el reparto de la producción es algo delicado, imagínese revisando sus publicaciones y teniendo que acordar con los coautores el verdadero reparto. Esto, por supuesto, daría pie a la generación de conflictos. La norma de reparto igualitario nos ahorra muchos problemas. En todos estos casos, la contribución real sí importa: los trabajadores de alto rendimiento tienen más probabilidades de ser retenidos y promocionados, a los coautores que no contribuyen se les puede no volver a pedir que se unan a un proyecto de investigación, etc. Sin embargo, este margen cuantitativo no es lo suficientemente rápido como para equiparar sistemáticamente contribución y remuneración, sobre todo porque las condiciones económicas evolucionan constantemente.

Pero su conclusión es menos interesante aunque se puede estar de acuerdo con ella: las decisiones relativas al aseguramiento de los riesgos individuales de la vida de los individuos que pertenecen a un grupo (educación, salud, vejez y desempleo) deben adoptarse colectivamente y ceder a las preferencias individuales no augura buenos resultados en términos de bienestar social:

Como los individuos no siempre son buenos para resolver problemas económicos, las preferencias individuales reveladas pueden no ser informativas de las preferencias sociales. Por ejemplo, si los trabajadores individualmente no ahorran adecuadamente para la jubilación por su cuenta, esto no implica que la sociedad deba dejar a los ancianos en la pobreza. Si la gente es impaciente y descuenta mucho el futuro, esto no implica necesariamente que la sociedad deba hacerlo también y, por ejemplo, ignorar los costes a largo plazo del cambio climático. Por lo tanto, sustituir las instituciones sociales por los mercados podría no funcionar siempre bien. La elección individual y los mercados sólo funcionan cuando las preferencias de los individuos (reveladas a través de su comportamiento) se alinean con las preferencias de la sociedad.

Por último, un sistema social funciona mejor cuando los individuos interiorizan el objetivo común del grupo. Por ejemplo, las ayudas a las personas necesitadas sujetas a comprobación de medios funcionan mejor si los beneficiarios no intentan engañar al sistema; un sistema fiscal funciona mejor si los contribuyentes no intentan sistemáticamente eludir o evadirlo. Las respuestas conductuales no sólo son costosas en términos de fondos públicos, sino que también pueden socavar la confianza en el programa social, lo cual es quizás un daño aún mayor. Por lo tanto, es mejor diseñar el sistema social para intentar eliminar las elasticidades de comportamiento en lugar de dar por supuestas las elasticidades de comportamiento existentes, como suelen hacer los economistas públicos. Esto abre más posibilidades para el diseño de políticas públicas de las que los economistas suelen reconocer.

Quizá no es que haya una contradicción entre las preferencias individuales y las preferencias sociales. Es que la Evolución asignó a las preferencias individuales la “decisión” sobre la producción de determinados “bienes” y a las preferencias del grupo la “decisión” sobre la producción de otros bienes.

Saez, Emmanuel. 2021. "Public Economics and Inequality: Uncovering Our Social Nature." AEA Papers and Proceedings, 111: 1-26.

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