“Sólo donde no hay soberano puede haber derechos humanos como derechos”

 

Los  derechos  humanos  ponen  condiciones  y  límites  a  aquel  que  tiene  la  competencia de crear y modificar el derecho, pues niegan el poder de violarlos. Ciertamente, los derechos no pueden hacer nada contra un poder fáctico, la desnuda potestas, como tampoco puede hacer nada la moral frente al cinismo. Los derechos  sólo  tienen  efectos  frente  a  otros  derechos, frente a un poder jurídico, esto es, frente a competencias cuyo origen jurídico y cuyo status jurídico sea respetado por el titular de la competencia

Kriele 1980, p. 159

 Transcribo algunos párrafos del trabajo de Manuel Toscano que se cita al final

El argumento de Kriele... no es difícil de seguir en sus líneas maestras: el núcleo moral del Estado constitucional está en la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, el respeto de los cuales es  incompatible  con  la  existencia  de  un  soberano;  por  lo  tanto,  la  soberanía  no  cabe en el Estado constitucional.... 

¿No  es  el  pueblo  soberano?,  cabría  preguntar.  Si  por  pueblo  entendemos  el  conjunto  de  los  ciudadanos  del  Estado  en  tanto  que  cuerpo  político, a juicio de Kriele éste no dispondría en el orden constitucional más que de las competencias asignadas por la Constitución, pues ésta define las vías de participación  política  por  medio  de  elecciones  regulares,  plebiscitos,  derecho  de petición, iniciativa legislativa popular, etcétera. De modo que su respuesta sería  negativa:  en  la  medida  en  que  los  ciudadanos  expresan  su  voluntad  a  través de los canales legalmente establecidos, sólo puede hablarse propiamente de competencias, pero no de ejercicio de la soberanía...  

Sí  cabe  atribuirle  como  reserva  la  titularidad  de  la  soberanía  en  la  medida  en  que  todos  los  poderes  se  ejercen  en  nombre  del  pueblo  y  sólo  a  éste corresponde la potestad final de decidir acerca de las cuestiones últimas del  orden  constitucional,  como  la  de  aprobar  o  derogar  la  Constitución  a  través  del  voto  popular.  ... únicamente  la  totalidad  de  los  ciudadanos  erigidos  en  cuerpo  político  puede  disponer  de  la  Constitución,  siguiendo  el  principio democrático de que todos deben decidir acerca de aquello que a todos concierne (quod omnes tangit)... 

Queda bien lejos (la soberanía del pueblo en el Estado constitucional) de la soberanía que se arrogaban los monarcas absolutos, que permanecía en el tiempo y se manifestaba de continuo en la actividad del gobierno y la legislación. Aquí en el mejor de los casos se reduce a dos momentos: cuando los ciudadanos eligen a sus representantes para la asamblea constituyente y cuando aprueban el proyecto de Constitución en referéndum... 

El  argumento  de  Kriele  descansa  sobre  la  distinción  entre  “tolerancias”  y  “derechos  subjetivos  asegurados  institucionalmente”...  En  un  régimen  absolutista  puede  haber  derechos,  como  puede  haber  cartas  otorgadas,  pero se trataría tan sólo de tolerancias, esto es, de concesiones graciosas que hace el gobernante; igual que las otorga podría retirarlas. Cuando habla de “tolerancia” entiende que esos derechos y libertades, en términos políticos, “se agotan en una apelación moral al príncipe soberano”, es decir, no serían más que exhortaciones a que éste los reconozca y respete, conteniéndose en las cosas que podría hacer. Sin embargo, incluso cuando son reconocidos legalmente, allí donde hay soberano éste retiene siempre la potestad de revocarlos en general, como muestra la historia del Edicto de tolerancia de Nantes, que utiliza Kriele como ilustración histórica; además, está  igualmente  abierta  la  posibilidad  de  violarlos  en  casos  particulares  (Kriele  1980, pp. 157-158). En resumen, donde hay soberano los derechos individuales, y por descontado los de las minorías, nunca están asegurados institucionalmente ni realmente protegidos contra la voluntad cambiante del gobernante...  

En  un  régimen  constitucional,  los  derechos  no  son  una  apelación  moral  externa al soberano, que éste puede conceder o derogar a voluntad, sino parte esencial del sistema constitucional, que fija límites a quienquiera que ejerza el poder. Los derechos son definidos por la ley constitucional y desarrollados a través de la interpretación de los tribunales, lo que confiere seguridad y certeza a quienes hacen uso de ellos. Por lo mismo ha de existir la vigilancia judicial con objeto de garantizar su respeto, para lo cual es requisito indispensable no sólo que los jueces sean imparciales e independientes, sino que además incorporen como  parte  de  su  ethos profesional la misión de velar por esas garantías, en tanto  que  parte  importante  de  la  tradición  y  la  cultura  jurídica  del  régimen  constituciona. De ahí una de las tesis fundamentales de la obra de Kriele, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales y el Estado constitucional no son posibles el uno sin el otro, pues se implican mutuamente...  

... (Se sigue que)... solamente en un orden político en el que los ciudadanos son verdaderamente libres y tienen sus derechos protegidos, no sólo frente a otros particulares, sino con respecto a las autoridades políticas, se dan las condiciones para que haya democracia, a saber, para que puedan tomar parte en condiciones de igualdad y libertad en las deliberaciones sobre los asuntos públicos y en las decisiones colectivas que a todos afectan 

Podemos  reconstruir  el  argumento  del  modo  siguiente:  (1)  En  el  Estado constitucional  no  puede  haber  soberano;  (2)  donde  existe  soberano  no  están  asegurados  los  derechos  individuales,  ni  los  de  las  minorías,  y  la  libertad  no  está  segura;  (3)  la  democracia  requiere  entre  sus  condiciones  que  la  libertad  esté  asegurada, lo que supone un régimen donde los derechos de todos estén garantizados en condiciones de igualdad; (4) sólo el Estado constitucional garantiza ese régimen de  derechos  y  libertades  igual  para  todos;  de  todo  lo  cual  se  sigue  la  conclusión  según la cual (5) sólo en el Estado constitucional puede haber democracia...  

... Si  calcamos  la  idea  de  soberanía  popular  siguiendo  el  patrón  del  monarca  absoluto,  tenemos  una  concepción  de  la  democracia  según  la  cual  el  pueblo  soberano  debería  estar  “siempre  presente  y  ser  capaz  de  actuar”  como  tal,  lo  que  arroja  una  pesada  sombra sobre el orden constitucional

Manuel Toscano, No hay soberano en el Estado constitucional, Araucaria. 51(2022).

Los derechos de adquisición preferente son derechos individuales, dice Iribarren

Imagen: Laura Garcimartín

La cuestión a la que da respuesta en su trabajo el profesor Iribarren es doble. 

Por un lado, si un derecho de adquisición preferente recogido en los estatutos de una sociedad anónima o limitada es un derecho individual que requiere, para su supresión, del consentimiento del titular. El profesor de la Universidad de Oviedo da una respuesta afirmativa: sin el consentimiento del socio - de todos los socios en el caso en que los beneficiarios del derecho de adquisición preferente sean todos los socios - no puede suprimirse el derecho de adquisición preferente reconocido en los estatutos. 

Por otro lado, responde en el artículo a una pregunta subsidiaria: si consideráramos que es posible suprimir el derecho de adquisición preferente por acuerdo mayoritario de modificación de los estatutos, ¿qué criterios habrían de seguirse para valorar la validez de dicho acuerdo ex art. 204 LSC? La respuesta, aquí, es que estos acuerdos serían, en casi todos los casos, abusivos porque benefician a la mayoría (en las sociedades cerradas el socio minoritario no tiene oportunidad práctica de vender su participación, pero el mayoritario sí), perjudican a la minoría (que pierde la oportunidad de forzar al mayoritario que quiere vender su paquete de control a que también venda al tercero sus acciones o participaciones) y casi nunca vienen justificados por el interés social (sería imaginable el caso de que el mayoritario esté gestionando la venta del 100 % del capital social a un tercero, exista una cláusula de tag-along en los estatutos o en el pacto parasocial y la cláusula estatutaria que reconoce el derecho de adquisición preferente - en adelante, DAP - dificulte la búsqueda de un tercero interesado en la adquisición) de modo que, como suele decirse, los derechos de los socios pueden tener que ser sacrificados en el altar del interés social, pero en ningún caso, en el del interés de la mayoría.

De esta segunda cuestión no diré nada más. Sobre la primera, el profesor Iribarren proporciona argumentos para defender su posición con profusión. Básicamente,

 (i) el DAP "se mueve en el terreno de las relaciones obligatorias entre los socios sin la mediación de la sociedad. No se ostentan y ejercitan ante la propia sociedad... Son... derechos del socio frente a sus consocios" (y añade) "aunque la sociedad esté sujeta al deber de no reconocer aquellas transmisiones que contravengan la restricción y seguir considerando como socio al transmitente". O sea, al incorporarse a los estatutos, este derecho obligatorio que tiene como acreedor y deudor a cada socio respecto de los demás socios 'vincula' a los órganos sociales que han de actuar como agentes de los socios en el ejercicio del derecho y garantizar su enforcement en lo que a la esfera societaria se refiere. 

Esta afirmación es interesante para analizar el sentido que tiene que la sociedad firme los pactos parasociales a los que llegan los socios entre sí. Parecería que la firma por la sociedad de tales pactos es un sucedáneo de su incorporación a los estatutos sociales en el sentido de que la sociedad no extrae ningún derecho del pacto parasocial - como no extrae derechos de un DAP estatutario cuyos beneficiarios sean los socios - pero toma razón de su existencia y, en consecuencia, se compromete a facilitar el ejercicio de los derechos atribuidos a los socios y el cumplimiento de sus obligaciones recogidos en el pacto parasocial.

(ii) El DAP "atiende, en primer lugar, al interés individual del socio en ampliar su participación en el capital de la sociedad... (interés adquisitivo), si bien satisface también, de modo reflejo, el interés del socio en excluir la adquisición de terceros (interés preclusivo); sirve por tanto tal derecho simultáneamente a intereses del socio de carácter no societario y societario... El derecho de adquisición preferente es pues especialmente valioso como instrumento de tutela de la minoría. Ese valor se aprecia rápidamente si se tiene en cuenta que la eventual transmisión de sus acciones por el socio mayoritario podría suponer muy fácilmente no solo un cambio de socios, sino un cambio en el control de la sociedad...

(iii) Si el DAP supone un derecho obligatorio de cada socio beneficiario frente a cada socio que desea vender, su calificación como derecho individual en el sentido del art. 292 LSC es obligado y, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, así se ha de reconocer tanto para la sociedad limitada, a la que se refiere el art. 292 LSC, como para la anónima, a la que se refiere el art. 158.3 RRM al reconocer la existencia de derechos individuales del accionista

(iv) Las cláusulas estatutarias que reconocen un DAP no son "cláusulas estatutarias en sentido material" sino sólo en sentido formal o indiferente. Esto significa que a estas cláusulas no se les aplica el régimen jurídico de los estatutos sociales (modificación por acuerdo mayoritario, interpretación objetiva, vinculación para los socios futuros que adquieran acciones o participaciones de otros socios..), sino las normas del derecho de obligaciones (modificación sólo con el consentimiento de los contratantes). La legitimidad de las cláusulas estatutarias en sentido solo formal vendría reconocida por el art. 28 LSC que permite a los socios de una anónima o limitada incluir en los estatutos “todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”

(v) Permitir la supresión del DAP por acuerdo mayoritario "equivaldría fácilmente a dejar al arbitrio del obligado el cumplimiento de sus obligaciones y, por tanto, la satisfacción de los derechos de sus consocios. 

(vi) Al DAP no es de aplicación el art. 293 LSC (privilegios de una clase de acciones). Remitiéndose a Martínez Flórez, el autor afirma que el art. 292 LSC "recoge... un principio general que no requeriría expresa declaración legal". y su aplicación a la sociedad anónima y la comanditaria por acciones. Por qué el art. 293 LSC no es aplicable al DAP lo justifica Iribarren diciendo que "El reconocimiento del derecho de prelación a todos los socios mediante la correspondiente disposición estatutaria no implica la existencia de una clase de acciones, como es obvio, y tampoco la supresión de la cláusula puede afectar a una parte de las acciones pertenecientes a la misma clase... 

(vii) El artículo 114.2 b del...  Reglamento del Registro Mercantil. "Según dicho precepto, el establecimiento de los criterios y sistemas para la determinación previa del valor razonable de las acciones previstos para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa requiere pacto unánime entre los socios. Pues bien, si la modificación de un único aspecto de la cláusula de adquisición preferente, como es el de los criterios y sistemas para determinar el valor razonable, requiere la unanimidad de los accionistas, ¿cómo no iba a exigirla la supresión de la cláusula, con la privación al socio del derecho de adquisición preferente que la misma reconoce? El argumento a minore ad maius no permitiría llegar a una conclusión diferente... 

Y mucho más. Pero no tan importante.

Miguel Iribarren, La supresión de la cláusula estatutaria de adquisición preferente de acciones, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, 167(2022)

Las indemnity letters libradas por la sociedad a favor de su administrador

En este trabajo, Enrique Gandía aborda el examen de los distintos tipos de 'cartas de indemnidad' que se emiten en beneficio de administradores sociales. De los distintos tipos que trata, me interesa sólo el caso de la garantía emitida por la sociedad y dirigida a su administrador en la que le promete que le dejará indemne de cualquier responsabilidad en la que incurra frente a un tercero por conductas realizadas en el ejercicio de su cargo. Es decir, se trata de cubrir la eventual responsabilidad externa del administrador social (la que se exige bajo la llamada 'acción individual de responsabilidad' art. 241 LSC). 

A mi juicio, la calificación jurídica de estas indemnity letters es sencilla. Estamos ante una cláusula contractual incorporada al contrato de administración (art. 249.3 y 4 LSC), esto es, al contrato que existe entre el administrador y la sociedad anónima o limitada (que el administrador sea un órgano o que forme parte de un órgano no es óbice para afirmar que existe una relación contractual entre el administrador y la sociedad) que 'deroga' en beneficio del administrador la regla del art. 1729 CC. Este precepto obliga al mandante a dejar indemne al mandatario de las consecuencias del cumplimiento del encargo por éste (incluidas, por tanto, las reclamaciones de terceros) y, añade, siempre que el mandatario haya actuado "sin culpa ni imprudencia". En este marco, es fácil calificar a estas indemnity letters simplemente como una cláusula del contrato de administración que cubre la 'responsabilidad civil' (v., art. 73 LCS para la descripción del contenido) en la que pueda incurrir el administrador en la ejecución de sus funciones. 

Como señala Gandía, sin embargo, esta indemnity letter puede ser muy 'barata' de emitir para la sociedad o el socio mayoritario porque, en general, la sociedad responde, junto al administrador, frente al tercero y éste no puede ser indemnizado 'dos veces' por el mismo daño. Si el daño al tercero del que responden conjuntamente la sociedad y su administrador ha sido causado por éste en infracción - no sólo del deber de cuidado frente al tercero que está detrás del art. 1902 CC sino también - de sus deberes frente a la sociedad, esta indemnity letter debe implicar la renuncia por parte de la sociedad a repetir contra el administrador si, finalmente, ha sido la sociedad la que ha indemnizado al tercero. Gandía considera que "una exoneración de la responsabilidad interna... no puede llevarse a cabo en una simple carta de indemnidad". La razón es que 

"el órgano de administración carece de competencias en esta materia, por lo que sería necesario, en todo caso, un pronunciamiento de la junta [art. 160, letra b), LSC]. Pero es que tampoco bastaría un acuerdo ordinario ratificando la carta previamente suscrita por los administradores, porque con ello se estaría alterando de manera estable y duradera el contenido de su posición fiduciaria, que es una parte esencial del contrato de sociedad, sin las formalidades y garantías establecidas en la Ley para la modificación de los estatutos (arts. 285 y ss. LSC). 

Más aún, en la medida en que con la introducción de una cláusula de exoneración la sociedad estaría disponiendo total o parcialmente de sus pretensiones indemnizatorias frente a aquellos, e indirectamente de la legitimación que la Ley le otorga a la minoría para el ejercicio de la acción social (art. 239 LSC), se ha sostenido que el acuerdo de modificación de los estatutos sólo podría aprobarse sin oposición de la minoría, por analogía con lo previsto para la renuncia o la transacción (art. 238.2 LSC). No obstante, entre ambas situaciones hay una gran diferencia: en efecto, una cosa es que, ante una actuación dolosa o negligente y a la vista de las circunstancias concomitantes, los socios decidan abdicar ex post del derecho al resarcimiento de los daños, y otra muy distinta es que acuerden variar ex ante y con carácter general el régimen de responsabilidad de los administradores. Lo que se discute, en el primer caso, es si a la sociedad le merece la pena poner en marcha un pleito que, a la postre, puede resultar excesivamente oneroso en términos económicos o reputacionales. En el segundo, están en juego, en cambio, las condiciones bajo las cuales los socios accedieron a entrar en sociedad. Por tanto, la previsión de una cláusula que, de un modo u otro, altere la responsabilidad de los administradores por infracción del deber de diligencia únicamente podrá llevarse a cabo en los estatutos originales, o bien mediante una modificación posterior aprobada con el consentimiento de todos los socios.

Este juicio sobre las indemnity letters parece excesivo. Quizá proviene de que, previamente, el autor ha renunciado a profundizar en la 'naturaleza jurídica' de estas cartas de indemnidad en el sentido que he expuesto más arriba.

Tengo la impresión, pero el asunto merece un examen más detenido, que incluir una cláusula en el contrato con el administrador por la que se deroga el art. 1729 CC en los casos de reclamaciones de terceros no puede equivaler a "variar ex ante y con carácter general el régimen de responsabilidad de los administradores" hasta el punto de que, para su válida introducción en el contrato de administración sea necesario, nada menos que ¡una modificación estatutaria aprobada por todos los socios!

Veamos con algo más de detalle en qué tipo de casos resultará de aplicación esta promesa de indemnidad. El supuesto de hecho es que el administrador causa un daño a un tercero - no a la sociedad - y éste le reclama su indemnización porque el daño es imputable personalmente al administrador. Si el tercero reclama también a la sociedad y la sociedad indemniza al tercero, para que la sociedad pueda repetir contra el administrador, tendría que probar que la conducta dañosa del administrador no sólo supuso una infracción de un deber de cuidado (duty of care) que el ordenamiento impone personalmente a los administradores para proteger los bienes y derechos de los terceros, sino también la infracción del deber de diligencia o lealtad que el administrador 'debe' a la sociedad. 

Gandía pone el ejemplo de un administrador que realiza unas manifestaciones públicas denigratorias para un competidor (mi ejemplo favorito es el de la antiquísima serie de televisión 'La ley de Los Ángeles' donde un productor de cerveza estadounidense hace correr la especie de que los mejicanos - que estaban entrando exitosamente en el mercado con su cerveza - se orinaban en la cerveza). Dice Gandía que si el administrador es condenado junto con la sociedad al pago de una indemnización al competidor y es la sociedad la que paga, 

"podría repetir luego esos cien mil euros al administrador responsable mediante el ejercicio de la acción social, con lo que, al final, la indemnización recaería sobre el autor material del daño. Mas si es el administrador el que paga al tercero, el posterior reembolso de la sociedad equivaldría a una renuncia a esa acción de repetición y, por ende, a una exoneración de la responsabilidad social (sería, en definitiva, la sociedad la que acabaría asumiendo el daño derivado de una mala gestión del administrador).

En primer lugar, - y esto lo reconoce Gandía - no es evidente que, en un caso así, la sociedad pueda repetir contra el administrador. En la mayor parte de los casos, la conducta dañosa para el tercero realizada por el administrador no generará responsabilidad de éste frente a la sociedad porque estará amparada por la business jugdment rule. Piénsese en la omisión de medidas de seguridad especialmente exigentes o en que los daños los haya causado la conducta de algún subordinado. En el caso, el administrador tenía razones para pensar que las manifestaciones no eran denigratorias o simplemente creía de buena fe que su contenido era verdadero. El estándar de responsabilidad frente a los terceros (el duty of care) no es idéntico al patrón de responsabilidad interno (business judgment rule). Frente al tercero, el estándar o patrón de conducta y el estándar de responsabilidad coinciden (responsabilidad extracontractual). Frente a la sociedad, el estándar de conducta - actuación diligente y leal - y el estándar de responsabilidad - negligencia o dolo - no coinciden por la existencia de la business jugdment rule. Gandía: 

Así las cosas, el compromiso asumido por la sociedad sólo será válido cuando, a pesar de haber incurrido en responsabilidad ante el tercero, el administrador hubiera actuado cumpliendo sus deberes de diligencia y lealtad, es decir, cuando la responsabilidad externa no vaya acompañada de una responsabilidad interna o societaria. Piénsese, por ejemplo, que el beneficio obtenido por la sociedad hubiera sido superior al coste de la indemnización al tercero, o que la conducta del administrador estuviese amparada por la regla de protección de la discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC)....  Por seguir con el supuesto anterior: imaginemos que existen serias dudas de que las manifestaciones vertidas por el administrador cumplan realmente con los requisitos del artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal para ser consideradas prohibidas y que el administrador hubiera actuado en todo momento de buena fe, en la creencia subjetiva de que obraba en el mejor interés de la sociedad, y que lo hubiese hecho, además, debidamente asesorado por su equipo jurídico. Si, aun así, el competidor denigrado consigue una sentencia favorable y la sociedad es condenada al pago de una indemnización, ésta no podría repetir después contra el administrador, dado que estaría cubierto por la business (rectius, legal) judgment rule (art. 226 LSC). Por eso mismo, tampoco habría inconveniente en que la sociedad asumiese el reembolso de la indemnización si quien la paga es el administrador. Después de todo, no estaría haciendo más que asumir el coste de una actuación realizada en su propio beneficio, ampliando el ámbito de aplicación de la regla del juicio empresarial a la responsabilidad externa. 

Pero, ni siquiera en los casos en los que el daño al tercero lo ha causado una actuación negligente (perturbadora) del administrador, en el sentido de  infractora del deber de cuidado frente a ese tercero y del deber de diligencia frente a la sociedad, podemos dejar de lado que la actuación del administrador se ha realizado en beneficio e interés de la sociedad. Y, no cabe duda de que el administrador podría reclamar de la sociedad como parte de su retribución, un seguro de responsabilidad civil o que se le abonen como parte de su remuneración las primas correspondientes a un seguro de responsabilidad civil que cubra este riesgo. Creo que estaremos de acuerdo en que la contratación de tal seguro o el pago por la sociedad al administrador de las primas correspondientes no requieren de una modificación de los estatutos y del consentimiento de todos los socios pero, materialmente, equivalen a la emisión por la sociedad de una indemnity letter. Es más, como concluye Gandía siguiendo a Roncero, 

... el interés económico de la carta de indemnidad será, por lo general, bastante escaso. Ya que si el administrador y la sociedad responden solidariamente, lo normal es que el tercero únicamente se dirija contra el administrador cuando la sociedad sea insolvente, y en esa circunstancia el compromiso de indemnización devendría ilusorio. De ahí que, en la práctica, la utilidad de la carta quede reducida a los supuestos, si es que los hay, en los que el administrador no responda frente al tercero junto con la sociedad123).

Si es así, el administrador que acepta una indemnity letter en lugar de la contratación de un seguro de responsabilidad civil con una compañía de seguros está haciendo un favor a la sociedad. 

Enrique Gandía, Las “garantías de indemnidad” en favor de los administradores de sociedades de capital, Revista de Derecho Mercantil, 325(2022)

El ejercicio del derecho de separación según Nuria Bermejo

 

Una cuestión muy discutida en los últimos tiempos relativa al derecho de separación del socio es la de cuándo ha de considerarse al socio separado. Puede estarlo en el momento en que comunica a la sociedad su voluntad de separarse o puede estarlo sólo en el momento en el que la sociedad le liquida el valor de su participación, esto es, le reembolsa su participación.

Bermejo se ha ocupado recientemente de esta cuestión proporcionándonos una perspectiva más completa. Según la profesora de la Autónoma de Madrid, 

“el socio saliente adquiere el derecho a que la sociedad retire su participación (Abnahme) y le satisfaga el valor de la misma al tiempo del ejercicio del derecho de separación”. 

Y estos son dos derechos recíprocos que deben ejecutarse simultáneamente, esto es, la sociedad no puede pretender que el socio le ‘entregue’ sus acciones o participaciones (ni amortizarlas ni entregarlas a un tercero) sin pagarle simultáneamente su cuota de liquidación. Las acciones o participaciones siguen, pues, existiendo y siendo de titularidad del socio en tanto la sociedad no le pague (en las sociedades de personas, la parte del socio separado acrece a los demás). Pero el socio ha terminado el contrato de sociedad, de manera que ya no está vinculado con los demás socios.  Ergo, el socio separado ya no es socio de sus socios pero sigue ostentando la ‘propiedad’ de las acciones o participaciones. Según Bermejo esta consecuencia se explica por la doble condición de la participación social: posición contractual y organizativa, relación jurídica y derecho subjetivo “y objeto autónomo de tráfico”.  Y, considerada bajo esta última condición, lleva “a entender que los derechos y obligaciones de socio que se condensan en su participación no se extinguirán hasta que, satisfecho el derecho de reembolso, esta haya sido amortizada...”. Es decir, el contrato de sociedad se ha extinguido en lo que al socio separado se refiere y “el socio no tiene otro derecho frente a la sociedad que el derecho de crédito por el valor de su participación”.

De este análisis se deduce, a juicio de Bermejo, que lo más coherente  con el sistema es considerar que los derechos y obligaciones del socio quedan en suspenso hasta la amortización de la parte de socio. No pueden surgir derechos para el socio desconectados de su condición de parte del contrato de sociedad. Y, por tanto, el socio saliente no puede asistir a la junta o participar en la formación de la voluntad social (naturalmente, a salvo de que la sociedad rechace la separación y, para no ir en contra de sus propios actos, deba tratar al saliente como socio de pleno derecho). Decir otra cosa – continúa Bermejo – supondría olvidar que el socio saliente no tiene incentivos para anteponer el interés común al ejercitar tales derechos ya que los resultados de las decisiones de gobierno del patrimonio social dejan de afectarle: “reconocer al socio saliente derechos qua socio… puede exacerbar… comportamientos oportunistas” que reduzcan el valor del patrimonio social para presionar a los socios mayoritarios y aumentar la cuota de liquidación. Y concluye, acertadamente, recordando que, en todo caso, el socio saliente es un “tercero con interés legítimo” a los efectos de obtener información e impugnar acuerdos sociales que puedan perjudicar el cobro de su cuota de liquidación.

Simultáneamente, hay que seguir considerando que la parte del socio saliente persiste, esto es, que forma parte del capital en el caso de las sociedades de capital a todos los efectos (quorum, junta universal, autocartera…)

La propuesta de Bermejo es - me parece - coherente con la concepción de la persona jurídica que llevo algunos años exponiendo. Podría decirse de la separación que, igual que ocurre con la disolución, el socio saliente ha dejado de ser socio (el contrato social ha terminado para él) pero el socio saliente sigue siendo ‘miembro’ de la persona jurídica en cuanto que le sigue correspondiendo la titularidad de las acciones o participaciones y es la titularidad de las participaciones lo que determina que el titular sea miembro de dicha persona jurídica (recuérdese, un patrimonio separado dotado de capacidad de obrar). El contrato social se ha novado subjetivamente con la salida del socio pero el patrimonio social persiste intacto, como persiste tras la disolución en tanto no se proceda a la liquidación (‘real’ en el caso de la disolución y) ‘virtual’ y parcial en el caso de la separación ejecutada mediante la amortización de las acciones o participaciones del socio separado. En caso de que la separación se ejecute mediante la transmisión de la parte de socio a un tercero o a la propia sociedad, no hay liquidación en absoluto. Como se ve, es una consecuencia más de la ‘cosificación’ de la parte de socio que permite la liquidación parcial del patrimonio social o la transmisión a un tercero. 

El trabajo de Bermejo se ocupa de otras cuestiones igualmente interesantes por lo que su lectura no puede sino recomendarse vivamente. 

Nuria Bermejo, El ejercicio del derecho de separación y la condición de socio, Estudios Homenaje a Ricardo Alonso, 2022

Las asociaciones no sancionan a sus asociados: los principios del Derecho Sancionador no se aplican a las relaciones entre particulares

Laura Garcimartín. Homenaje a Antonio López

Los hechos que dieron lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2022, son los siguientes: el socio de un camping hace una obra en su parcela, daña la instalación eléctrica del camping, le piden que pague los daños al club, se niega a hacerlo, le hacen pagar una pena de unos pocos cientos de euros que tampoco paga y acaba siendo expulsado de la asociación. El campista recurre y dice que se ha infringido por la asociación el art. 25 de la Constitución. El juzgado desestima su demanda pero la Audiencia Provincial 

concluyó que no podía amparar la aplicación de normas convencionales que infringen los principios de legalidad, proporcionalidad y tipicidad, ni la infracción del principio non bis in idem.

 El Supremo estima el recurso de casación de la asociación y afirma lapidariamente: el art. 25.1 de la Constitución no es aplicable a la potestad disciplinaria de las asociaciones. .El TS argumenta que no estamos ante ninguno de los dos casos en los que excepcionalmente podría limitarse la autonomía privada en el ámbito de las asociaciones. O sea, en el caso de las asociaciones con posición de dominio (en cuyo caso, la respuesta jurídica coherente sistemáticamente es la de imponer una obligación de contratar y llevar a cabo un control del contenido - fairness - de las decisiones de expulsión o de imposición de penas contractuales) y en el caso de las que el Tribunal Constitucional, en una jurisprudencia que no es timbre de gloria de nuestra corte de garantías, llama asociaciones con "relevancia constitucional" (partidos políticos...).

El Supremo continúa señalando que a las asociaciones privadas no se les puede exigir el nivel de precisión y exhaustividad, proporcionalidad, tipicidad etc en la regulación estatutaria de las penas contractuales y de la expulsión de asociados que se exige a la Administración Pública y al legislador penal. Pero creo que el Supremo se queda corto. Todos esos principios y reglas son propios del Derecho Penal y Administrativo sancionador. Y un particular - la asociación - no puede 'sancionar' a otro particular - el asociado. Por tanto, es un error dogmático que tiene consecuencias perniciosas en la cobertura de lagunas, la interpretación de los contratos - y estatutos sociales - y en la resolución de antinomias que el Supremo considere que sanciones administrativas o penales y penas contractuales o expulsión de un asociado son instituciones jurídicas que comparten principios o reglas y que su aplicación a unas y otras es cuestión de grado. 

El Supremo resume lo que puede considerarse la doctrina 'dominante' de la propia Sala y del Tribunal Constitucional sobre el control judicial de las decisiones de los órganos de asociaciones. Y lo hace con claridad y sencillez. Yo creo que es una doctrina que sigue presentando deficiencias dogmáticas y sistemáticas pero, afortunadamente, permite resolver correctamente casi todos los casos que llegan a nuestros tribunales. De hecho, que esta materia haya quedado bien encarrilada en general es mérito, en buena medida, del ponente de la sentencia.

En lo que constituye la ratio decidendi, la sentencia es impecable. Dice el Supremo

Una vez sentado en la instancia que la medida disciplinaria se adoptó por el órgano competente de la asociación tras seguirse el procedimiento previsto en las normas estatutarias, en el que fue oído el socio expedientado y se le permitió defenderse, ha de concluirse que la sanción adoptada no careció de una base razonable.

Esta formulación es correcta salvo en el in fine: lo que ha de concluirse es que la sanción adoptada no supuso que los órganos sociales infringieran la ley y los estatutos al aplicarla. Es la infracción de la ley o de los estatutos lo que justificaría la revisión judicial de las 'sanciones' impuestas por los órganos de una asociación a sus miembros. No que tenga una base razonable (¿a juicio de quién si no es de los propios asociados y según se refleja ese juicio en los estatutos?) 

Los órganos de la asociación demandada, tras investigar la avería sufrida por la instalación eléctrica del camping y encargar incluso un informe pericial, concluyeron que las obras realizadas por el Sr. Saturnino habían causado daños en las instalaciones del camping y habían provocado también daños a otros socios por el corte de electricidad atribuible a los daños causados por tales obras. Y valoraron la conducta del Sr. Saturnino , al causar daños en las instalaciones del camping y negarse a pagar la reparación de esos daños y la indemnización de los daños causados a otros socios y, posteriormente, negarse a pagar la sanción pecuniaria que se le impuso, como una infracción de las normas estatutarias constitutiva de una falta grave conforme al art. 28.III.g del reglamento de régimen interior. Con base en esta falta grave, acordaron la expulsión del socio.

Lo que demuestra que no es que las 'sanciones' tuvieran una base razonable sino que la conducta de don Saturnino infringió gravemente las reglas contractuales - corporativas - que se habían dado los socios. Es un incumplimiento del contrato (de asociación) como la copa de un pino y de una gravedad extraordinaria porque don Saturnino mostró una 'voluntad rebelde al cumplimiento', de modo que dejó de ser exigible a sus consocios mantenerle como 'compañero'. Esto significa que, incluso si en los estatutos no estaba prevista la expulsión, los órganos sociales podrían haberlo expulsado en aplicación de 'la ley' (1124 CC, 224 C de c por analogía).

Y, finalmente, el Supremo echa un rapapolvo merecido a la Audiencia Provincial, que infringió el art. 22 CE 

La sentencia de la Audiencia Provincial... ha sustituido la valoración hecha por los órganos asociativos por la propia del tribunal y ha fiscalizado la actuación de los órganos sociales que han decidido discrecionalmente dentro del marco estatutario. Ese escrutinio intenso de la actividad disciplinaria de la asociación, más allá de la comprobación de la regularidad del procedimiento y de la existencia de base razonable, no es compatible con el derecho de autoorganización de la asociación derivada del art. 22 de la Constitución

De manera que, si el Supremo no hubiera corregido a la Audiencia, la asociación habría podido presentar una demanda de amparo y el Tribunal Constitucional debería haber reconocido que los tribunales habrían infringido el art. 22 CE al no proteger el derecho de una asociación a regular las relaciones con sus miembros como tenga por conveniente sin más limitaciones que las propias de la autonomía privada (art. 1255 CC).

Noval sobre la última sentencia sobre oponibilidad de los pactos omnilaterales a la sociedad y la sentencia El Enebro

Foto: Pilar Canedo

El profesor Noval resume los hechos que dieron lugar a la sentencia objeto de su comentario como sigue:

En el pacto (parasocial) omnilateral, celebrado en 2001, se establecía, entre otras medidas, que la participación en Sánchez Cano, Ltda “deberá pertenecer a partes iguales a cada uno de ellos, sin que, a tal efecto, sea necesario que la participación se detente directamente por las personas físicas”. A decir verdad, ese reparto que habían acordado era difícil de alcanzar incluso indirectamente, en la medida en que la participación en Sánchez Cano, SA de los cuatro hermanos no era idéntica, sino dispar. Así, en el año 2001 Gregorio era titular del 33% del capital social de Sánchez Cano, SA, Gabino de otro 33%, mientras que tanto a Amparo como a Angelina les correspondía a cada una de ellas un porcentaje inferior, el 17%) . 

Otra previsión destacada del pacto parasocial se dirigía a garantizar que la toma de decisiones en la junta general de Sánchez Cano, Ltda no quedase exclusivamente en manos de dos miembros de la familia, sino que éstos también contasen con el parecer de los demás y que el acuerdo final sólo pudiese prosperar si previamente habían sido capaces de lograr un cierto consenso entre todos ellos. Para ello, los miembros de la familia se comprometían en el pacto a llevar a cabo una modificación en los estatutos de Sánchez Cano, SA, de tal forma que la aprobación de determinados acuerdos de la junta general de dicha sociedad estuviese condicionada a la obtención de una mayoría reforzada de votos: “al menos, tres de los hermanos (o de los herederos de cualquiera de ellos) deban votar favorablemente” esos acuerdos.

El pacto parasocial se refería a una sociedad filial del grupo - la principal - íntegramente participada por la matriz, de la que eran socios los cuatro hermanos. 

En 2014, el Tribunal Supremo, (en esta entrada) aunque no pone en duda la validez del pacto parasocial, rechaza que se pueda condenar a los demandados, los hermanos firmantes del pacto omnilateral, a transmitir las participaciones de la sociedad filial, Sánchez Cano, Ltda, pues al no ser titulares de esas participaciones no se puede imponer “a los dos hermanos la entrega de algo de lo que no pueden disponer directamente”. Precisamente, ante esta negativa del Tribunal Supremo en 2014, la demanda posterior se dirigió directamente contra la titular directa de las participaciones de Sánchez Cano, Ltda, esto es, contra Fini Sweets International, SLU, entre otros demandados. En esta segunda sentencia, la de 2022, el Tribunal Supremo convirtió de nuevo al pacto parasocial en un documento de escasa utilidad, pues excluyó que Sánchez Cano, Ltda, al no ser firmante del pacto, estuviese obligada a transmitir las mencionadas participaciones. 

Noval critica la sentencia de 7 de abril de 2022 en la misma línea que otros autores: el Supremo debería permitir la impugnación de los acuerdos sociales que infringen pactos parasociales omnilaterales o, lo que es lo mismo, se debe poder hacer el enforcement de los mismos en el seno de la sociedad (v., aquí). La discrepancia entre los autores se encuentra en el fundamento de tal oponibilidad. Así Paz-Ares considera que los acuerdos sociales contrarios a pactos parasociales omnilaterales pueden impugnarse porque, de no hacerlo, estaríamos permitiendo a la mayoría social a comportarse eficazmente en contra de las exigencias de la buena fe (la mayoría incurriría en el dolo facit si rechaza la impugnación del acuerdo pero luego ha de revocarlo en cumplimiento del pacto parasocial o en venire contra factum proprium si impugna un acuerdo por contrario a los estatutos que ha sido adoptado, sin embargo, de acuerdo con lo pactado por todos los socios en el pacto parasocial). Noval ensaya otra vía que resumo a continuación. 

Como es sabido, la posición del Supremo se funda en el principio de relatividad de los contratos (el pacto parasocial, aunque sea omnilateral, sería res inter alios acta respecto de la sociedad). Pero este argumento no vale nada y es puramente formal y supone considerar a la persona jurídica como si fuera un individuo y no un patrimonio que es titularidad de todos los socios. Noval considera que la "separación" entre lo estatutario-social y lo parasocial no justifica la inoponibilidad a la sociedad y, por tanto, la posibilidad de impugnar acuerdos sociales sobre la base de lo recogido en un pacto parasocial omnilateral: 

el reconocimiento de eficacia a los pactos omnilaterales de organización frente a la sociedad no significa que pierdan su naturaleza obligacional ni, en consecuencia, que pasen a ser oponibles frente a socios futuros, acreedores u otros terceros de mala fe 21) . De modo particular, los estatutos sociales que no hayan sido ajustados a los contenidos del pacto, perderán su vigencia cuando se produzca la incorporación de un nuevo socio de buena fe no firmante del pacto. Asimismo, tampoco implica que los pactos omnilaterales, en la medida en que se pretende que sean oponibles a la sociedad, queden al margen de los límites normativos que condicionan la configuración del marco estatutario 22) . Por ello, pierde sentido que esos aspectos ajenos a los pactos omnilaterales se consideren argumentos en contra del reconocimiento de esa eficacia corporativa.

(no sé si en el texto en negrita hay una errata y falta un "no perderán su vigencia"). 

Noval prefiere la oponibilidad directa a la sociedad de los pactos parasociales omnilaterales pero considera que el recurso a la buena fe consigue resultados idénticos

el recurso a la buena fe podría ser un criterio aceptable a la hora de resolver las controversias suscitadas en torno a la ejecución de los pactos omnilaterales. Ciertamente, todo parece indicar que el criterio correcto y el que además aporta certeza y seguridad no es ese, sino sencillamente dotar de eficacia corporativa a los pactos omnilaterales de organización. Sin embargo, ante la negativa de la doctrina jurisprudencial a admitir esa tesis, cabe contentarse con aplicar esa otra solución preferida por el Tribunal Supremo. La razón es evidente, en principio los resultados de ambas concepciones deberían ser idénticos, ya que la invocación de la buena fe va a permitir en todo caso que lo estipulado en un pacto omnilateral sea plenamente eficaz en la medida en que la vulneración de ese pacto por parte de un socio siempre va a constituir un ejercicio abusivo de sus derechos. 

El problema es que esa no es la jurisprudencia del Supremo. Noval pone de ejemplo la STS 

103/2016, de 25 de febrero, (que) da a entender que... si el acuerdo social se correspondiese con lo previsto en los estatutos, pero se pretendiese impugnar dicho acuerdo porque infringe un pacto parasocial es posible que esa demanda no prosperase...

Aborda, a continuación, la cuestión de si es relevante, para la oponibilidad a la sociedad de los pactos que la sociedad los "conozca" o "no los conozca". En el caso de un pacto omnilateral parece algo absurdo porque todos los socios están en el pacto, amén de que, como dice el autor, a contrario llevaría a hacer oponibles a la sociedad pactos entre algunos socios que hubieran sido notificados a los administradores de la sociedad.

En cuanto a la firma por la sociedad del pacto omnilateral, dice Noval

para los partidarios de separar los pactos omnilaterales de lo societario, la participación de la sociedad en el pacto tampoco debería aportar ningún valor. La firma del pacto por parte de la sociedad no altera la naturaleza del pacto, éste no se convierte en cláusula estatutaria y, por consiguiente, debería seguir resultando ajeno al ordenamiento de la persona jurídica.

y se pregunta por la legitimidad de los administradores para firmar tal pacto en nombre de la sociedad. Luego aborda el caso de que se hubiera dado publicidad registral al pacto (depósito del protocolo familiar en el Registro) o que el cumplimiento del pacto se hubiera incorporado como prestación accesoria a los estatutos. 

... no se sabe por qué motivo si la fundamentación de la sentencia se asienta primordialmente en el principio de relatividad de los contratos y, por tanto, en que la sociedad en ningún caso puede quedar vinculada por un pacto omnilateral por tratarse de un tercero, luego más adelante parece olvidarse de la importancia de ese principio y opta por señalar que la sociedad puede quedar obligada por un protocolo familiar que no ha firmado, siempre que éste conste en el registro mercantil o una prestación accesoria exija su cumplimiento.... resulta discutible que el art. 86.1 LSC permita que el contenido de una prestación accesoria, en lugar de constar íntegramente en los estatutos, pueda ser precisado a través de otro documento ajeno a éstos. Adicionalmente, otro reparo relevante, conectado con el anterior, reside en que en caso de aceptarse ese mecanismo el contenido de la prestación accesoria va a poder ser alterado indirectamente mediante la modificación del protocolo familiar. En todo caso, la admisibilidad de esta incorporación del protocolo familiar en los estatutos sociales a través de una prestación accesoria poco tiene que ver con la posición favorable o contraria que se mantenga respecto a la eficacia corporativa de los pactos omnilaterales. La validez o ilicitud de esa práctica depende primordialmente de la interpretación amplia o restrictiva que se dé al régimen jurídico de las prestaciones accesorias, en concreto, a la exigencia de determinación de la prestación accesoria en los estatutos sociales

 En fin, Noval se ocupa de la relevancia del contenido de los pactos parasociales para determinar su oponibilidad a la sociedad. Así, si fueran pactos de organización (cómo se gobierna el patrimonio social) sí serían oponibles mientras que si fueran meros pactos de relación (estableciendo obligaciones entre los socios o reconociéndose derechos recíprocos) no se justificaría la oponibilidad. Pero concluye que ambas cuestiones no tienen relación. El resto del comentario no tiene especial interés ya que se refiere a mecanismos que los socios podrían utilizar para hacer 'autoejecutable' el pacto parasocial por parte de la sociedad atribuyendo a los socios derechos en los estatutos sociales con tal finalidad. 

Una nota final que debería desarrollar en otra ocasión: el Tribunal Supremo no ha tenido inconveniente en anular acuerdos sociales contrarios a lo pactado por los socios entre sí. En la recientísima STS 25 de octubre de 2022, el Supremo ha anulado los acuerdos adoptados por la junta de la sociedad El Enebro y en su filial Vega Sicilia porque los socios habían incumplido el acuerdo que habían firmado con su padre para darle en usufructo todas sus acciones de esta sociedad para que el padre pudiera hacer lo que quisiera con ellas.

El Enebro S.A. (en lo sucesivo, El Enebro) es la sociedad matriz de un grupo de sociedades. Dentro de ese conglomerado, El Enebro es titular del 99,99% de las acciones de la sociedad Bodegas Vega Sicilia S.A. (en lo sucesivo, Vega Sicilia). El 0,01% corresponde a otra sociedad del grupo, Bodegas y Viñedos Alión S.A. (en lo sucesivo, Alión). 

Los titulares de las acciones de El Enebro eran D. Juan Antonio y sus siete hijos, D. Faustino , D. Feliciano , D. Fermín , Dña. Sandra , Dña. Soledad , Dña. Carla y D. Jose Ignacio . 

En el año 2010, el padre interpuso una demanda contra cinco de los mencionados hijos (D. Faustino , D. Feliciano , D. Fermín , Dña. Sandra y Dña. Soledad ), en la que solicitó que se declarase que ostentaba un derecho de usufructo vitalicio sobre 146.034 acciones de El Enebro, propiedad de los hijos demandados, y se condenara a estos a conferirle un poder con carácter irrevocable para ejercer en su nombre los derechos políticos correspondientes a las acciones sobre las que ostentaba tal derecho de usufructo y de las que cada uno de los demandados era nudo propietario... que representaban el 50,699% de El Enebro... con D. Juan Antonio se alineaban los otros dos hijos no demandados... De sumar los derechos políticos que reclamaba el padre a los que correspondían a esos dos hijos, ese grupo controlaría los derechos políticos correspondientes al 63,985% de las acciones de El Enebro. 

...  en febrero y marzo de 2013, tuvieron lugar las siguientes actuaciones en las sociedades El Enebro y Vega Sicilia:.... En primer lugar, El Enebro compró a (los cinco socios integrantes de su consejo de administración sus acciones en Eulen) por un precio cuyo pago se fraccionaba durante siete años... En garantía del pago del precio e intereses de esta venta... El Enebro constituyó a favor de los vendedores un derecho de prenda sobre 10.255 acciones de Vega Sicilia, que suponen el 58,42% de su capital social... El 25 de marzo de 2013 se celebró una junta universal de Vega Sicilia... que adoptó los siguientes acuerdos... establecer un quórum reforzado del 66,66% del capital social... para aprobar válidamente el nombramiento de administradores o cualquier modificación de los estatutos sociales e Introducir un nuevo artículo 7 bis en los estatutos sociales de Vega Sicilia, en el que se atribuyen a los acreedores pignoraticios los derechos políticos correspondientes a las acciones pignoradas...

Con estos hechos, que revelan claramente acuerdos entre todos los socios que son incumplidos por parte de ellos, el Supremo hace prevalecer los mismos y anula los acuerdos sociales adoptados 

...  los acuerdos impugnados fueron ideados y adoptados para el vaciamiento de contenido de estas facultades, por cuanto los socios minoritarios obtenían: (i) que el Enebro dejara de controlar Bodegas Vega Sicilia; (ii) el control sobre las decisiones en Vega Sicilia, incluyendo el reparto de dividendos, cuya percepción por parte de El Enebro era de trascendente importancia, hasta el punto de que, de no recibirlos, entraría en pérdidas; (iii) el bloqueo de cualquier decisión en contrario, al no ser posible modificar los estatutos sin su consentimiento. Cuando se celebró la junta general cuyos acuerdos son objeto de impugnación era inminente la resolución del recurso de apelación contra la sentencia que había reconocido al Sr. Juan Antonio el control de la mayoría del capital social de El Enebro, por lo que resulta patente el designio de los socios que aprobaron el acuerdo de desactivar los pronunciamientos de esa resolución judicial. Coincidencia temporal que no es baladí y que, al contrario, pone de manifiesto la intencionalidad de esos socios de reaccionar ante el pronunciamiento judicial que suponían contrario a sus intereses. Como consecuencia de ello, tanto El Enebro como la recurrente, en cuanto que accionista minoritaria de dicha sociedad, han resultado perjudicados por los acuerdos sociales impugnados, por cuanto privaban de eficacia a los derechos que podían derivarse del procedimiento judicial que estaba entonces en trámite y que acabaría devolviendo el control de El Enebro al Sr. Juan Antonio . Por el contrario, merced a esos acuerdos, tal control acabó en manos de los cinco acreedores pignoraticios, aunque ellos no fueran accionistas de El Enebro.

Jorge Noval Pato, La jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de pactos omnilaterales. Comentario a la sentencia 300/2022, de 7 de abril, RdS 2022

Los pactos de aseguramiento del valor de las acciones para inducir la entrada de un inversor en el capital

Foto: Pilar Canedo

Cuando una sociedad, en el marco de un contrato con un socio entrante en ella, le garantiza que sus acciones no perderán valor y que, si lo hacen, la propia sociedad les compensará, puede discutirse si estamos ante un caso de asistencia financiera. En efecto, en la medida en que la sociedad suprime el riesgo de pérdida de valor de las acciones, estaría facilitando financieramente al inversor la adquisición.

En el trabajo que resumo a continuación, el prof. Vaquerizo aborda esta cuestión. Explica que se trata de un pacto accesorio del contrato por el que el inversor 'entra' en la sociedad y que tiene la naturaleza de una opción de venta de las acciones que se liquida por diferencias entre el valor de las acciones cuando se produce el ingreso del nuevo socio y una fecha posterior determinada de común acuerdo. A cambio, el inversor se compromete a no vender sus acciones durante ese período de tiempo

Vaquerizo sostiene que no estamos ante un caso de asistencia financiera prohibida porque estos pactos accesorios "no constituyen un negocio de financiación de la adquisición realizada por el tercero" Porque el inversor 

"suscribe y desembolsa los valores con cargo a sus propios recursos, y no puede afirmarse que la cobertura de la cotización o del valor posea realmente una causa financiera que sea «finalista» respecto de la adquisición misma puesto que en ningún caso está dirigida a proveer al tercero de los fondos necesarios para efectuar esta última ni a facilitar o garantizar su obtención"

Si el argumento es correcto, tampoco en el caso de esta entrada podría hablarse de asistencia financiera, puesto que tampoco cuando la sociedad hipoteca un inmueble a favor de los vendedores, la hipoteca está dirigida a proveer al adquirente de las acciones de los fondos necesarios para adquirir las acciones ni a facilitar o garantizar su obtención (son los vendedores de las acciones los que dan crédito al adquirente). Solo si la hipoteca se hubiera otorgado a favor del banco que presta los fondos al adquirente para adquirir las acciones estaríamos ante una asistencia financiera prohibida. 

Pero su argumento fundamental es teleológico: prohibir estas garantías no encaja en la finalidad de la prohibición de asistencia financiera que sería, según el autor:

la que implica la asunción por la sociedad con cargo a sus propios recursos del riesgo económico de la capitalización (o los desembolsos) que, por definición, deben realizar los socios, pero no aquella en la que la sociedad asume cualquier otro tipo de riesgo u obligación en el contexto o en conexión con la emisión o transmisión de sus acciones, aunque la asunción de tal obligación pueda llegar a tener, en último término, una repercusión negativa sobre el patrimonio social.

 Financiera, en el sentido del art. 150 LSC significa que la asistencia consiste en dinero, en entregar dinero o en prometer entregar dinero. Vaquerizo dice algo distinto. Es financiera si produce o posibilita "la obtención de recursos líquidos con los que hacer frente a los desembolsos necesarios para efectuar esa adquisición". O sea, reitera lo que ha dicho respecto a la finalidad de la norma del art. 150 LSC. En su opinión, esto no significa que las operaciones indirectas de asistencia financiera no estén prohibidas. Lo están "con independencia de su articulación formal o cronológica" si están "destinadas causal y funcionalmente a lograr que la sociedad proporcione financiación para que el tercero realice los desembolsos que le corresponden o bien asuma el riesgo de dichos desembolsos... Pero no a cualquier otro negocio u obligación cuya función o finalidad económica sea distinta". 

A lo anterior, Vaquerizo añade que la operación sospechosa tenga como finalidad principal la de facilitar la adquisición de las acciones por parte del inversor. De manera que no estarían prohibidas las operaciones, como las de aseguramiento del valor objeto de su trabajo, cuya finalidad principal no es esa, sino la de compensar al inversor por la permanencia o, podría decirse en general, reducir la asimetría informativa respecto del valor de las acciones que compran (los insiders que 'invitan' al inversor a adquirir las acciones saben más del valor real de éstas que el inversor, de manera que éste, sospechando que se le pide un precio excesivo, se negará a entrar. Para convencerlo de que lo que los insiders le han dicho sobre el valor de la compañía es real, estos pactos de aseguramiento del valor hacen creíbles las promesas al respecto por parte de los insiders. 

La estrategia ensayada por Vaquerizo culmina con el análisis, en general, de la ratio de la prohibición de asistencia financiera. La verdad es que es muy difícil encontrarla pero Vaquerizo la delimita diciendo que se trata de impedir la descapitalización (no en sentido estricto de pérdida de su capital social legal, sino de "menoscabo o vaciamiento patrimonial") de las sociedades poniendo a su cargo directa (pagando al vendedor de las acciones con fondos sociales) o indirectamente (porque el vendedor de las acciones pueda cobrarse el precio de éstas ejecutando bienes del patrimonio de la compañía que hubieran sido pignorados o hipotecados a su favor). Y añade que este resultado no se produce en casos como los pactos de aseguramiento del valor. Aquí es donde dice algo con lo que estoy completamente de acuerdo. Ampliar los casos de asistencia financiera prohibida pone la norma correspondiente - el art. 150 LSC - en contradicción con el resto de las normas sobre el capital social. 

una comprensión expansiva del ámbito de aplicación de la norma según la cual resultaría ilícito cualquier menoscabo patrimonial de la sociedad que favorezca la entrada de un tercero en el accionariado (se compadecería)... mal con otras muchas normas destinadas a proteger el patrimonio social, las cuales se limitan a establecer la indisponibilidad del patrimonio vinculado a la cifra del capital y a ciertas reservas

A continuación, Vaquerizo argumenta con la conocida reforma - no incorporada al Derecho español - de la (antigua 2ª) Directiva en cuya justificación se lee que puede equipararse el régimen de la asistencia financiera al de la adquisición derivativa de las propias acciones porque, en ambos casos, de lo que se trata es de

... impedir el daño o menoscabo patrimonial que podría derivarse de la financiación otorgada al tercero como consecuencia de los riesgos crediticios implícitos en esa financiación cuando: (i) no se concede en condiciones de mercado justas y en interés de la propia sociedad, o bien (ii) se concede con cargo al patrimonio que resulta indisponible para los socios (no así, en cambio, si se hace con cargo a los recursos libres de la sociedad). 

Y, concluye, en el caso de los pactos de aseguramiento del valor, estamos ante contratos bilaterales de intercambio respecto de los cuales,

la prohibición sólo puede tener el sentido de impedir el menoscabo del patrimonio social derivado la realización de atribuciones ventajosas o «irregulares» a favor del tercero con motivo de su acceso a la condición de socio. Precisamente por ello, un «negocio de intercambio» (v. gr.: una compraventa) realizado en condiciones de mercado justas o con una adecuada contraprestación para la sociedad no da lugar al riesgo típico de la asistencia financiera prohibida.

Generalizando, Vaquerizo reduce el ámbito de aplicación de la prohibición de asistencia financiera exigiendo la presencia en la operación objeto de escrutinio de dos elementos:

... debe concurrir una intencionalidad o propósito común a las partes de financiar la adquisición, no bastando con que exista una simple relación de causalidad «eficiente» —esto es, una mera conexión no intencional— entre la financiación y la adquisición. Y, por otra parte, esa intencionalidad debe tener relevancia causal, en el sentido de que debe erigirse en un motivo determinante de la adquisición tanto para la sociedad como para el tercero.

A mi juicio, no es posible argumentar sobre la interpretación del art. 150 LSC desde la perspectiva de la finalidad de la prohibición que contiene sencillamente porque la ratio de la prohibición - como dice Vaquerizo la de impedir la descapitalización de las sociedades - entra en contradicción con otras muchas normas de la Ley que permiten a los socios repartirse el patrimonio social (o entregarlo a terceros) en su propio interés siempre que respeten el principio de igualdad de trato (u obtengan el consentimiento de todos los socios) y las normas sobre el capital social (amén de la aplicación ex post de las normas concursales). Así lo dice también Vaquerizo

(las normas sobre adquisición derivativa de las propias acciones y las normas sobre capital)... están concebidas para proteger una parte del patrimonio social —la que se vincula al capital y a otras reservas indisponibles— pero no el patrimonio social en su conjunto... (lo que) justifica una interpretación teleológica de norma si cabe aún más apegada al sustrato económico de la operación 

Lo que le permite reforzar la conclusión expuesta de que estos pactos de aseguramiento del valor no constituyen asistencia financiera prohibida porque su finalidad no es financiar la adquisición sino, como se ha explicado más arriba, inducir al inversor a pagar más por las acciones reduciendo la asimetría informativa que un outsider padece en comparación con los insiders (de hecho esa es la justificación común a los otros supuestos que el autor analiza al final de su trabajo y que tampoco se consideran habitualmente como supuestos de asistencia financiera prohibida tales como los descuentos en la adquisición, la entrega de derechos de adquisición - warrants -, la posibilidad de reinvertir el dividendo en acciones de la propia compañía...)

Si lo que he señalado más arriba respecto de que la ratio de la norma que prohíbe la asistencia financiera no es de utilidad en la interpretación del precepto es correcto, habría que ensayar una interpretación literal del mismo lo suficientemente estricta como para que no ponga en duda la validez de todas las operaciones financieras que están permitidas por otras normas de la ley. Este razonamiento llevaría a limitar la aplicación del art. 150 LSC  en un doble sentido. Sólo están prohibidas las operaciones por las que a) las sociedades faciliten dinero o prometan entregar dinero (a través de la prestación de garantías) que se destine al pago del precio de las acciones y b) sólo lo están si la obligación financiera contraída por la sociedad se asume antes o simultáneamente al contrato que articula la adquisición de las acciones. Porque, una vez que el adquirente se ha convertido en socio, puede disponer del patrimonio social como tenga por conveniente siempre que respete el principio de igualdad de trato (si no deviene como consecuencia de la adquisición socio único) y las normas sobre el capital (v. art. 273.2 LSC sobre qué parte del patrimonio social pueden repartirse libremente los socios en forma de dividendos) de manera que la prohibición del art. 150 LSC no se aplica si la sociedad no interviene en la operación de adquisición de sus acciones ni como prestamista ni como garante ni como garante del prestamista. 

Un colega me hace notar lo siguiente:  

El problema de la prohibición de asistencia financiera es que tiene una ratio amplia: no trata solo de evitar la descapitalización, sino también el favorecimiento a partes conectadas con los administradores. Por eso la prohibición no se aplica nunca en el mercado primario, en que la contraparte de la adquisición es la sociedad (por ej., en un aumento de capital). Pero se aplica ampliamente en el mercado secundario, cuando la sociedad “financia” a terceros para facilitar la adquisición. Y un caso de libro de “financiación” son las indemnities que estudia Vaquerizo. El antecedente del derecho inglés de todo esto es elocuente (sect. 185 Companies Act de 1985, mantenido básicamente en sect. 677 (b) (i) Companies Act 2006) : “For a company, as part of a share-support operation, to undertake to make good any losses which investors in its shares may suffer as a result of having bought them would infringe this aspect of the ban on the giving of financial assistance” (E. Ferran). Lo mismo con los puts. Si la sociedad concede un put a un tercero para que compre acciones suyas de un tercero o en el mercado. Es claro que también hay asistencia financiera, supuesto naturalmente que el put (i) sea motivo común y (ii) sea motivo determinante de la adquisición, es decir, que sin él no se habría producido. Imaginemos que la sociedad me presta dinero para que compre sus acciones a Ticio, y que me lo presta a un interés de mercado o, mejor para el ejemplo, a un interés superior de mercado e incluso que yo le aseguro el préstamo dándole mi casa en hipoteca. No hay riesgo, no hay descapitalización. Y, nos guste o no, hay asistencia financiera.

Esta observación parece convincente. La ratio de la prohibición sería doble: prohibir la descapitalización y evitar que los administradores puedan favorecer a unos socios respecto de otros. De manera que sólo cuando esté excluida la posibilidad de que los administradores o el socio de control utilice el patrimonio social en su particular beneficio a través de la asistencia financiera de la sociedad a un adquirente de acciones o participaciones sociales, podrá negarse la aplicación de la prohibición del art. 150.2 LSC. Eso ocurre, singularmente, cuando todos los socios 'encargan' a la sociedad que les auxilie en la reorganización de la propiedad de la compañía (empresa familiar en la que todas las ramas de la familia están de acuerdo en que entre un tercero y 'autorizan' todos ellos a la sociedad a asistir financieramente al adquirente (que comprará una participación en la sociedad a las ramas familiares que se reparten las acciones, por ejemplo). 

Alberto Vaquerizo, Los pactos accesorios de aseguramiento del valor de la acción, RdS 2016

La hipoteca de la nave industrial de la sociedad a favor de los vendedores de sus acciones constituye asistencia financiera

Foto: Pilar Canedo

En el trabajo que resumo a continuación, el prof. Vaquerizo aborda algunas cuestiones relativas al concurso y a la asistencia financiera en relación con una sentencia de un juzgado de lo mercantil de Asturias de hace algunos años (que resumí aquí)

Los hechos relevantes los resume así Vaquerizo:

entre los años 2004 y 2006, se produjeron diversas operaciones de venta de las acciones... En virtud de dichas operaciones, el socio minoritario –y consejero– titular del 20% del capital social adquirió la mayor parte de las acciones del socio mayoritario y la totalidad de las que pertenecían a otro de los socios minoritarios... E(l)... precio debía pagarse... de forma aplazada durante los siguientes 15 años... 

En garantía del pago del precio, se otorgó por la sociedad la  

... hipoteca... sobre... una nave industrial en la que desarrollaba su actividad... los vendedores renunciaron... a cualquier acción personal contra el comprador para el caso de que este último incumpliese sus obligaciones de pago del precio aplazado, "quedando limitada única y exclusivamente a la acción real hipotecaria la garantía de dicha parte compradora para el cumplimiento del presente contrato”

O sea, un caso interesante de limitación de la responsabilidad del deudor cuyo sentido se comprende bien: el comprador no asumía el riesgo de la empresa. Si ésta no era capaz de generar ganancias para pagar el valor de las acciones compradas, el comprador no respondería del pago del precio y los vendedores podrían ejecutar la hipoteca para cobrarse lo que pudieran de la parte no pagada del precio.

El comprador dejó de satisfacer varias mensualidades a partir del mes de septiembre de 2011, y posteriormente promovió el concurso de acreedores de la sociedad, que fue declarado el 27 de abril de 2012. Según se deduce de la Sentencia, en la lista de acreedores... a los vendedores... no se les atribuyó el privilegio especial que podría corresponderles por razón de la garantía hipotecaria... En el... incidente la administración concursal defendió que la garantía hipotecaria debía considerarse nula por vulneración de la prohibición de asistencia financiera... Sin embargo, la sentencia... dictada en el mes de enero de 2014, subrayó que "[L] a operación, esté o no viciada de nulidad, persiste en el mundo jurídico mientras judicialmente no se declare la contravención del ordenamiento. No cabe, por tanto, que la administración concursal, por sí y ante sí, anule la hipoteca y proceda a vender la nave en la fase de liquidación, ya iniciada, libre de cargas reales”... , la administración concursal promovió un nuevo incidente concursal mediante demanda dirigida contra el comprador y los vendedores de las acciones, así como contra la propia sociedad concursada, reclamando que se declarase la nulidad de la compraventa de acciones concertada entre los demandados y, por extensión, la de la garantía hipotecaria constituida sobre el inmueble de la concursada. Como petición subsidiaria se solicitó la nulidad radical de esta garantía para el caso de que se entendiese que la prohibición de asistencia financiera viciaba el otorgamiento de la hipoteca, pero no la adquisición de las acciones... 

Parece un caso fácil: hay, evidentemente, asistencia financiera. La sociedad facilitó la adquisición de las acciones por parte del socio-comprador y lo hizo "financieramente", al otorgar la hipoteca sobre el único inmueble de su propiedad. Parece evidente también que el administrador concursal no podía ejercitar las acciones rescisorias porque había caducado el plazo para su ejercicio. 

Las cuestiones dudosas respecto de las normas sobre asistencia financiera son dos. La primera es si, tratándose de un socio-administrador, el comprador en el caso podía acogerse a la excepción del art. 150 LSC. Vaquerizo dice que no y creo que tiene razón. En una entrada anterior, expliqué que, a mi juicio, y una vez abandonada la doctrina del vínculo, no había razón para no considerar 'personal de la empresa' a los consejeros ejecutivos, ya que éstos están unidos a la sociedad por un contrato laboral (de régimen general o especial) y Vaquerizo añade que la ratio de la excepción se extiende sin dificultad a los planes de remuneración de los administradores ejecutivos. Pero, dado que, en el caso, la asistencia financiera no servía a esta finalidad de permitir al administrador el acceso a la propiedad de la empresa como parte de su remuneración, Vaquerizo considera que la operación enjuiciada no podía encajarse en el art. 150.2 LSC cuya aplicación limita a 

aquellos negocios de auxilio financiero que se integran en el marco general de la planificación de la política retributiva o salarial de la empresa, y que obedecen por lo tanto a una decisión de gestión predeterminada por el diseño de un plan de incentivos. Ello no significa, como es lógico, que el juego de la excepción legal exija que la asistencia financiera beneficie indistintamente a todos los trabajadores, pues su finalidad se cumple también cuando aquellos planes se dirigen únicamente a determinadas categorías de empleados. Lo que sí parece exigible es que el plan se dirija a una colectividad de trabajadores, de modo que deben quedar al margen de las operaciones exceptuadas de la prohibición aquellas formas de asistencia financiera que benefician puntualmente a un trabajador. La expresión "personal de la empresa" comprende, en efecto, a los trabajadores que desempeñan su labor por cuenta ajena y de forma dependiente frente a la sociedad, incluyendo a quienes se encuentran vinculados a esta por una relación de alta dirección. Pero no a los administradores, ni siquiera, a nuestro modo de ver, aunque se hallen contratados por la sociedad mediante una relación laboral común. La doctrina mayoritaria y la propia exégesis histórica de la excepción legal corroboran esta afirmación. Ahora bien, el hecho de que los administradores sociales no puedan considerarse personal de la empresa a efectos del régimen aplicable a los trabajadores no significa que no puedan beneficiarse de aquellas modalidades de la asistencia financiera que deban entenderse excluidas de la prohibición general

En cuanto a la hipoteca, Vaquerizo considera que se trata de una operación de asistencia financiera prohibida y, por tanto, nula, aunque, con la doctrina mayoritaria, la nulidad no se extienda a la operación de adquisición de acciones.

Alberto Vaquerizo, Validez de las garantías prestadas por la sociedad en relación con la adquisición del control por los administradores. A propósito de la SJM Oviedo 28-II-2019, RDM, 314(2019), pp 363-396

Si en una operación acordeón el aumento provoca que la cifra de capital supere o iguale la que se redujo a cero, no hace falta informe de auditor

Es la Resolución de 10 de octubre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, 

La particularidad del supuesto de hecho que da lugar a la presente reside en que acordada en junta general una operación acordeón en que el capital resultante es inferior al anterior, lo que provoca el rechazo de la inscripción por no constar verificado el balance, la junta general acuerda con posterioridad y en atención a la calificación practicada, un nuevo acuerdo de aumento de capital con el que se iguala el anterior al acuerdo de reducción. De este modo se entiende queda subsanado el defecto al hacer innecesaria la verificación del balance de conformidad con la doctrina expuesta

La doctrina "expuesta" es la que sostiene que la verificación del balance no es necesaria si la operación acordeón se acuerda por unanimidad y los intereses de los acreedores no se ven afectados por la reducción - en otro caso tendrían derecho de oposición - porque la cifra final del capital social es igual o superior a la existente al realizarse la operación acordeón 

Ciertamente el artículo 343 de la Ley de Sociedades de Capital se refiere, como elemento característico de la denominada operación acordeón, a la existencia de acuerdos simultáneos de reducción y aumento de capital, pero una interpretación literal de dicho requisito llevaría a la imposibilidad de cualquier acuerdo posterior de rectificación o subsanación, en oposición frontal a la doctrina jurisprudencial que a continuación se expone.