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martes, 15 de enero de 2013

El alcance del levantamiento del velo: US Piercing the corporate veil vs. Deutsches Konzernrecht

Cuando se aplica la doctrina del levantamiento del velo a los casos de fraude, esto es, cuando se extiende la responsabilidad a los socios o a otras sociedades porque, de no hacerlo, se estaría permitiendo a un responsable verse libre de su responsabilidad, se plantea la cuestión del alcance del levantamiento del velo, esto es, de la extensión de los sujetos responsables, especialmente en los casos en los que el empresario divide su empresa en una pluralidad de sociedades y “reparte” derechos y obligaciones entre ellas de la forma más conveniente para sus intereses. Cuando, por poner la estructura más sencilla, se crean dos sociedades, una que realiza la actividad y la otra que recibe los ingresos, estamos, normalmente ante una actuación reprochable y un abuso de la persona jurídica. Es lo que la jurisprudencia norteamericana describe como “to keep assets in a liability-free corporation while placing liabilities in an asset-free corporation”

La pregunta es si, en estos casos, el velo debe alzarse sólo para condenar al pago a todas las sociedades entre las que el socio haya dividido activos y deudas o debe hacerse responsable también a la persona física/socio único o mayoritario de todas ellas. Un caso alemán “clásico” (Autokran) y otro reciente norteamericano son buenos ejemplos de aplicación de esta doctrina.
El caso decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo alemán de 16-IX-1985 era un ejemplo de escuela de las posibilidades que una concepción formal del Derecho de sociedades de responsabilidad limitada brinda a los empresarios para desplazar los riesgos empresariales a los acreedores dividiendo la empresa en pequeñas “unidades de responsabilidad” (en tantas sociedades como sea posible) pero manteniendo la dirección unitaria.
El demandado era el socio mayoritario de siete sociedades dedicadas a la explotación del negocio de grúas para coches. Cada una de las sociedades celebró un contrato de leasing con la demandante, la cual conocía el carácter de grupo de empresas que todas ellas tenían. El demandado controlaba todas las sociedades, bien como administrador bien a través de administradores nombrados por él, que debían obedecer sus instrucciones. La contabilidad y la financiación del grupo de empresas la llevaba a cabo otra sociedad, la cual, a través de contratos de factoring con cada una de las siete tenía cedidos a su favor todos los créditos que ingresaran en cualquiera de las siete sociedades y les cobraba un precio por sus servicios equivalente a todas las ganancias de cada una de ellas. Además, la renovación de la casa de la familia del demandado se pago con fondos provenientes de una de las sociedades.
Las siete sociedades se declararon en quiebra y la sociedad de leasing se dirigió contra el socio mayoritario exigiéndole el pago de las cuotas de leasing que faltaban que sumaban 700.000 marcos.
El Tribunal Supremo alemán no fundamentó la responsabilidad del socio mayoritario en la doctrina del levantamiento del velo sino en un desarrollo judicial del Derecho de los grupos -regulado legalmente en Alemania sólo para las sociedades anónimas- de sociedades limitadas.
Obsérvese que el Tribunal Supremo alemán hizo responsable de las deudas al socio mayoritario de las siete sociedades cuando la solución natural hubiera sido hacer responsables a todas las sociedades pero que la responsabilidad no alcanzara al socio. El recurso al Derecho de Grupos en lugar de a las doctrinas generales resulta, pues, contraproducente, puesto que extiende la responsabilidad más allá de lo que resulta adecuado para proteger los intereses legítimos de los acreedores. ¿Por qué la sociedad de leasing habría de contar con una garantía personal del socio mayoritario y no exclusivamente con la garantía de los bienes de todas las sociedades con las que contrató (incluida, naturalmente, la que gestionaba la tesorería del grupo)?
Para alcanzar al patrimonio personal del socio es necesario que se verifique alguno de los criterios de imputación o de extensión de la responsabilidad (confusión de esferas o patrimonios será la más frecuente). No es de extrañar que el Supremo alemán recuerde que la renovación de la casa familiar se hizo con dinero de las sociedades lo que indicaría que los patrimonios sociales y el personal del socio estaban confundidos. Nuestra impresión es que, si la matriz de un grupo es una sociedad – no un individuo – los jueces tenderán a hacer responsable a la matriz de las deudas de las filiales cuando la gestión unitaria del grupo no se haya llevado con un cuidado exquisito para no confundir los patrimonios de las distintas filiales y sin imponer decisiones a determinadas filiales que les hicieran imposible pagar sus deudas. 
Una empresa de servicios OCV había venido prestándolos a un hotel titularidad de una sociedad, llamémosla XXX. El socio único de ésta, una persona física llamada Roti, era también socio único de YYY, sociedad sin activos que Roti creó para que fuera titular de unos contratos de renting de automóviles que se utilizaban para atender a los clientes del hotel. Para evitar el riesgo de que los automóviles sufrieran un accidente y la sociedad titular del hotel – XXX – se viera afectada por la reclamación de la víctima, el socio persona física creó YYY. Se produce el concurso de XXX y un proveedor de servicios al hotel reclama a la persona física. El Juez de 1ª instancia condena a la persona física. Y el Tribunal de Apelación revoca la sentencia porque dice que
“by substituting assetless YYY for XXX on the contract Roti did not shield his personal assets from OCV or other creditors; he shielded XXX’s assets. It was XXX that OCV should have sued, seeking to pierce the veil between the two … companies on the theory that they were really a single business enterprise whose assets were in one of the constituent companies and whose liabilities were in the other. That is a permissible form of piercing the veil (call it “sideways piercing”—piercing to reach a sister company rather than a parent or other owner)…But without proof that Roti personally benefited by using YYY to shield XXX from possible suit by OCV, there is no authority to hold him personally liable for the Markwell entities’ debts









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