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miércoles, 21 de junio de 2017

Seguro marítimo: hundimiento del buque

Pesquerohundido

Foto: Diario de Náutica

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de abril de 2017

1. El litigio versa sobre la reclamación por parte del asegurado de las indemnizaciones pactadas en un contrato de seguro por el hundimiento del buque "  Rías Baixas Un ", propiedad de la actora, Pesquera Carmar, S.L.

2.Según la tesis demandante, el buque palangrero " Rías Baixas Un " se hundió por causas desconocidas, mientras realizaba una campaña de pesca el día 18.10.12, en aguas internacionales, en un punto a 500 millas de la costa de Cabo Verde; el siniestro se encontraba cubierto por dos pólizas concertadas con la demandada el día 28.8.12, que aseguraban, respectivamente, el casco y la pesca que se encontraba a bordo. La reclamación lo era por el importe máximo de las sumas aseguradas: 1.617.000 euros por el buque y 200.000 por la pesca. Se daba la circunstancia de que el seguro de cascos se había visto novado un año después de su suscripción aumentándose el valor del buque asegurado. La reclamación final corregía diversos valores, -principalmente se deducía el importe de la prima anual no abonada todavía-, y ascendía a la suma de 1.775.838,70 euros.

3.La representación de Axa se opuso a la demanda, solicitando su íntegra desestimación. La contestación esgrimía, en primer término, el carácter fraudulento de la reclamación, al afirmarse que el hundimiento del buque había sido deliberadamente causado…. En esencia se sostenía que el buque incumplía la exigencia de encontrarse en condiciones de navegabilidad en el momento del hundimiento. Las irregularidades que presentaba en el momento de hacerse a la mar, según la aseguradora, eran las siguientes: a) el despacho del buque se encontraba caducado; b) el patrón carecía de la titulación necesaria; c) se incumplieron las normas sobre tripulación mínima de seguridad; d) la asegurada ofreció a la compañía de seguros información falsa sobre las circunstancias del siniestro.

La sentencia objeto de recurso desestimó íntegramente la demanda.


era (hasta la nueva LNM) doctrina reiterada de la sala primera del Tribunal Supremo… la de que el contrato de seguro por riesgos marítimos se rige por los arts. 737 a 805 del Código de Comercio… de manera que el principio de la autonomía de la voluntad aparece como la principal fuente de las obligaciones de las partes (art. 2 LCS). … la LCS operará siempre en defecto de pacto, como regulación subsidiaria (…), sobre la base de la experiencia general de que, en nuestros días, la igualdad que se presuponía a las partes del contrato… se ha alterado notablemente, salvo excepciones, recuperando las aseguradoras el papel de parte más fuerte de la relación jurídica, frente el empresario asegurado.

El supuesto objeto de litigio es paradigmático en este sentido, al enfrentarse una pequeña empresa pesquera frente a un grupo asegurador. Este criterio de la prelación normativa se recoge ahora de forma expresa en el art. 406.1 del nuevo texto legal, con la excepción del caso de las embarcaciones de recreo; adelantamos en este lugar que, aunque la Ley de Navegación Marítima no resulta de aplicación al caso por razones temporales, sus preceptos constituirán un valioso elemento de interpretación.


Incorporación de las condiciones generales al contrato


Es criterio jurisprudencial conocido (cfr. SSTS 22.1.99 y 279/2007 , de 5.3) el de la prevalencia de las condiciones particulares del contrato de seguro sobre las condiciones generales. Las pólizas aportadas con la demanda incluían las respectivas condiciones particulares, cuya preferencia también se mencionaba de forma expresa (vid. ad. ex. folio 43, vuelto). Las condiciones particulares, -como se desprende de su propia denominación-, lo eran por la existencia de unas generales a las que se remitía la póliza, que a su vez integraba su contenido por la remisión a las " Instituye Fishing Vessel Clauses ", en su versión de 20.7.87, y a las " Institute Additional Perils Clauses-hulls ", de la misma fecha.

… La cuestión tiene relevancia, pues la sentencia partió del hecho de que las condiciones generales habían sido conocidas y, por tanto, hizo aplicación de uno de sus contenidos, el art. 5, que excluía del aseguramiento el hecho de que el buque careciera de condiciones de navegabilidad, e incluía una definición auténtica de este concepto, por referencia al cumplimiento de los requisitos administrativos establecidos a tal fin (" a estos efectos tendrá la consideración de innavegabilidad la falta, suspensión o caducidad de los documentos y certificados preceptivos para la navegabilidad del buque, así como en general los incumplimientos de aquellas normas legales de obligado seguimiento respecto a la navegabilidad del buque ").

… la prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales obliga al asegurador a probar que el asegurado conocía éstas, para lo que no basta una simple referencia a su conocimiento en el texto si no consta su expresa aceptación. La prueba sobre este extremo ha fracasado, pues la declaración del empleado de AXA, D. Luis Carlos, no ofreció ningún detalle sobre el conocimiento efectivo por la asegurada, sino que se refirió con carácter general al conocimiento y experiencia del corredor en seguros de esta clase. Compartimos también el argumento del recurso en el sentido de que el contrato contaba con una regulación completa, porque las condiciones particulares sí incorporaban, -de una manera clara y reiterada-, una remisión expresa a un condicionado general, el de las pólizas inglesas referidas. Por ello, el conocimiento de las condiciones generales queda como hecho no probado. Sin embargo, como se verá, las consecuencias que sobre el fondo del litigio tendrá tal declaración difieren de las que propone el recurrente.


Causación dolosa del siniestro


En primer lugar, los hechos relativos al incremento de la suma asegurada en la novación del contrato el 28.8.13, un año después de la vigencia de la póliza original, y el hecho de que la empresa armadora atravesara por una difícil situación económica, -se afirma que en situación de insolvencia, vid. Informe de Global Risk para la demandada-, o el hundimiento de otros buques de la flota palangrera que faenaban en caladeros de la zona, son circunstancias periféricas que no pueden valorarse desde el análisis de la causalidad. Desde la posición demandante se alegan otros hechos indirectos que dan fundamento a la tesis de la demanda, como el hecho del evidente riesgo vital para la tripulación, que hubo de ser rescatada a más de 500 millas de la costa, lo medios y circunstancias habidas en el salvamento, o la propia situación de riesgo incontrolable inherente al hundimiento de un buque en alta mar. Consideramos evidente que el litigio no puede resolverse partiendo de las alegaciones de la parte demandada.

La existencia de contradicciones en las declaraciones de los tripulantes en la protesta de mar y en sus declaraciones posteriores, sobre si escucharon uno o dos impactos en el casco, o ninguno, tampoco nos parece determinante. El informe pericial presentado por el actor resulta convincente en la propuesta de causalidades alternativas, que sólo podrían confirmarse con la observación del pecio, lo que al parecer resulta imposible. Las condiciones marítimas y meteorológicas, y los medios empleados para el salvamento de la tripulación, (vid. Informe CIAIM, folio 235), otorgan verosimilitud a la tesis demandante.

Corresponde al demandado la carga de probar el carácter doloso del siniestro. .., la Sala se ve incapaz de obtener la certeza (o una probabilidad razonable de que los hechos fueron como sostiene la aseguradora) del hecho presunto, al faltar un enlace " preciso y directo " ( art. 386 LEC ). De otra parte, la declaración del Sr. Ángel Jesús sobre las circunstancias del siniestro da soporte a la tesis demandante. Por estos motivos se confirma el pronunciamiento de primera instancia sobre el carácter no probado de la causación dolosa del siniestro…


la cláusula que exige la navegabilidad del buque delimita el riesgo asumido por la aseguradora, no es una cláusula limitativa


resulta un elemento de delimitación del riesgo característico del contrato de seguro marítimo, como lo prueba el hecho de que el propio Código de Comercio, en su art. 756.7 º, exonera al asegurador del pago de la indemnización en caso de pérdida de los documentos administrativos relativos a la navegabilidad del buque. También se contempla expresamente la exigencia de navegabilidad del buque en el art. 444 de la vigente LNM, y la normativa y jurisprudencia internacionales admiten, -desde hace más de un siglo-, como consustancial al aseguramiento, y a otros contratos de explotación del buque, la exigencia implícita de la " warranty of seaworthiness ". Todavía más claramente, las normas de la Institute fishing clauses establecen como causa de terminación del contrato, salvo pacto en contrario, la pérdida de la clase (vid. STS 3444/2013, de 12.6 , y SAP Pontevedra 367/11, de 30.6 , en la que exoneramos de pago a la aseguradora por incumplimiento por parte del asegurado de la obligación de mantenimiento de la clase), por lo que la navegabilidad, estadio anterior a la exigencia de una determinada clasificación, debe entenderse incluida.

Por ello consideramos que la estipulación que obliga al asegurado a mantener la navegabilidad del buque es una cláusula de delimitación del riesgo, y no una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, interpretación que entendemos confirmada por la reciente doctrina jurisprudencial que diferencia ambos conceptos (vid. STS 147/17, de 2.3 , y 543/16, de 14.9 ). Por ello, la navegabilidad del buque, referida al mantenimiento de un estándar en relación con su estado general, sus partes accesorias y pertenencias, y su tripulación, que le permita la navegación sin más riesgos que los inherentes al viaje marítimo, es una obligación del asegurado, incluso anterior a la delimitación del riesgo como objeto del contrato (cfr. def. UK Marine Insurance Act 1906, art. 39, " A ship is deemed to be seaworthy when she is reasonably fit in all respects to encounter the ordinary perils of the seas of the adventure insured .")

El carácter de ubérrima buena fe que caracteriza al seguro obliga al asegurado a comunicar al asegurador todas las circunstancias por él conocidas que influyan en la agravación del riesgo ( art. 765 Código de Comercio ; arts. 10 y 11 Ley del contrato de seguro ). El " azar moral " es consustancial al seguro; como se sostiene por la mejor doctrina, el Derecho impone un deber de especial lealtad al asegurado para compensar el elevado coste del control de su conducta por parte de la aseguradora: " las partes no pueden obtener beneficio alguno de ocultar información privada o engañar al respecto "…

no toda infracción de la normas administrativas referidas a la navegación, por mínima que sea, es susceptible de afectar al seguro.…, si el buque asegurado careciera en el momento del siniestro del certificado de navegabilidad, o de las condiciones relativas al cumplimiento de las exigencias reglamentarias sobre dotación mínima de seguridad, podría considerarse que el buque carecía de navegabilidad; y si esta circunstancia fuera conocida, o debiera de haberlo sido, o si este hecho se ha producido dentro de la esfera de responsabilidad del asegurado, y en tales condiciones sobreviene el siniestro, el asegurador quedaría liberado de su obligación. Esto es lo que ha entendido la sentencia de primera instancia (con algún grado de confusión), que fundamentó el pronunciamiento absolutorio en el hecho de la caducidad del despacho y en el incumplimiento de las normas sobre tripulación de seguridad y titulación del patrón.

El Reglamento sobre despacho de buques, se regula en la Orden de 18.1.2000. La Resolución de 29 de febrero de 2008, de la Dirección General de la Marina Mercante, regula el Rol de Despacho y Dotación para los buques pesqueros y auxiliares de pesca, que se despachen desde puertos españoles.

La sentencia declara probado, como proponía la demandada, que el último despacho del buque se expidió el 14.1.11 y que caducó el 14.4.11 . El informe CIAIM (Comisión permanente de investigación de accidentes e incidentes marinos, dependiente del Ministerio de Fomento) 26/14, (folios 232 y ss.) hacía constar que el buque tenía el despacho caducado. Por el contrario, la apelante considera que el despacho del buque había sido emitido por las autoridades marítimas de Cabo Verde el 16.9.13, por lo que el despacho se encontraba en vigor. El recurso insiste en que el despacho había sido expedido por las autoridades de la localidad caboverdiana de Portos de Barlavento, según acredita el documento obrante al folio 454.

Consideramos que dicho documento acredita suficientemente que


el buque fue autorizado para navegar por las autoridades de Cabo Verde,


competentes territorialmente para su emisión (la declaración del Sr. Celestino, representante de la consignataria, confirmó la existencia del documento). No encontramos argumentos para sostener la falsedad del documento, por el solo hecho de que " apareció sorpresivamente " en una fase posterior del litigio, y por la circunstancia de que lo lógico hubiera sido que se hubiera presentado en un momento anterior. Desde el punto de vista procesal, su aportación resultó temporánea, a la vista de las alegaciones de la otra parte, en el trámite de las alegaciones complementarias de la audiencia previa. Además de una impugnación, que adjetivamos de genérica, no se aportan argumentos que hagan dudar sobre la veracidad extrínseca del documento, sobre su autenticidad formal.

… la competencia de las autoridades marítimas nacionales se ciñe a la autorización del despacho para buques que partan de puertos españoles o que faenan en aguas en las que España ejerce su " soberanía, derechos soberanos o jurisdicción ", en la terminología tradicional que sigue empleando el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, arts. 263 y ss ;


… el hecho de que el buque hubiera sido despachado por las autoridades territorialmente competentes no implica necesariamente el cumplimiento de los requisitos de navegabilidad exigidos por la normativa nacional.


El despacho certifica formalmente, de acuerdo con la normativa territorialmente aplicable, las condiciones de navegación del buque para la salida del puerto de que se trate, pero no impide, como cualquier otra autorización administrativa, la prueba en contrario sobre la realidad de los hechos supuestamente acreditados. Por tales motivos, si el buque incumplía los requisitos nacionales sobre navegabilidad, en particular, la titulación del capitán y el cumplimiento de las normas sobre dotación mínima de seguridad, se producirá el mismo efecto anteriormente analizado: la exoneración de la obligación de pago de la indemnización (cfr. SAP …


Sobre si " los miembros de la tripulación... no reúnen... las condiciones de titulación necesarias para confirmar la tripulación mínima de seguridad exigida para el buque en cuestión ...";


En su escrito de contestación, la demandada alegaba la falta de titulación del patrón al mando del buque en relación con la zona en la que se produjo el hundimiento. La tesis demandada era la siguiente: el primer patrón era el Sr. Eugenio, que carecía de la titulación suficiente, mientras que el segundo patrón, el Sr. Ángel Jesús, que si bien contaba con la titulación portuguesa (aunque se cuestiona su validez en España), no se encontraba en el buque el día del siniestro. Por el contrario, la representación apelante sostiene que el primer oficial de puente era el Sr. Ángel Jesús, que el segundo era el Sr. Eugenio y que la titulación de éste (patrón de costa polivalente), resultaba suficiente. Es este un dato de hecho controvertido, que ha de resolverse en atención al material probatorio aportado al proceso. La Sala ha revisado con plena jurisdicción el material probatorio aportado.

El expediente administrativo que concluyó con la sanción, -actualmente recurrida ante la jurisdicción-, carece de fehaciencia, y los hechos declarados en él como probados pueden ser destruidos mediante la aportación de pruebas en contrario ante la jurisdicción civil; no resulta incongruente una sentencia en la que, en virtud de la prueba aportada en nuestro proceso, se resolviera con una descripción de hechos diferente a la contenida en la resolución del expediente administrativo sancionador, como es de evidencia.


Sobre quién estaba en el barco y los errores de identificación en el rescate de la tripulación y los efectos sobre el pleito civil de una resolución administrativa


La presencia del Sr. Ángel Jesús (que tenía la titulación requerida para ser patrón) en el buque en el momento del siniestro la consideramos acreditada por las siguientes razones: a) el despacho de 16.9.13 (folio 165) presenta al Sr. Ángel Jesús con la función de patrón (" comandante " en el documento); b)los informes de marea (folios 167-169) hacen constar al Sr. Ángel Jesús como capitán; c) el diario de a bordo, con las indicaciones de capturas, también hace constar como capitán a " Ángel Jesús ", en denominación que entendemos referida a D. Ángel Jesús; d) las declaraciones testificales del Sr. Ángel Jesús y del Sr. Eugenio resultaron coincidentes en la afirmación de que el primero viajaba en el buque y se encontraba descansando en el momento del siniestro, encontrándose el Sr. Eugenio en el puente. … las pruebas ofrecidas por Axa para convencer de lo contrario no resultaron concluyentes. El hecho de que en la relación de tripulantes que embarcaron en el buque "BC GENE", incorporada al diario de navegación (vid. Folio 576), no incluyera al Sr. Ángel Jesús no nos parece relevante, atendiendo a la apresurada comprobación de identidades realizada. Pese a constar la relación de pasaportes, el hecho de que se hubiera acreditado la existencia de un error (la presencia de quien no estaba, el Sr. Adrian) desvirtúa el poder de convicción del documento. La explicación del hecho de que la protesta de avería la hubiera realizado el Sr. Eugenio, que habla español, frente a las dificultades que hubiera encontrado el supuesto capitán, puede considerarse razonable, al menos desde este inicial aspecto de acreditar la presencia del Sr. Ángel Jesús en el buque.

… No encontramos razones para deducir testimonio contra los testigos ante la jurisdicción penal, actuación, -por otra parte-, no solicitada. Por ello su posición nos resulta creíble, en el sentido de verosímil, y no aparece desmentida por ningún medio probatorio con similar poder de convicción. En consecuencia, la presencia del Sr. Ángel Jesús en el buque la consideramos probada, pese a lo sostenido en el expediente administrativo.


Sobre la titulación suficiente


. Son hechos probados: a) que el Sr. Eugenio tan sólo poseía la titulación de patrón costero polivalente, que tan solo habilita para la navegación a 60 millas de la costa; y b) que el Sr. Ángel Jesús sí contaba con titulación suficiente (cédula marítima de maestre do largo pescador), pero no homologado, incumpliendo la exigencia hoy prevista en el RD 36/14, de 24.1. Será preciso determinar también si estos requisitos inciden en la falta de navegabilidad del buque.

El examen de la prueba nos lleva a la conclusión de que las funciones de primer patrón las desempeñaba el Sr. Eugenio. Por las siguientes razones:

a) en primer lugar, por las propias manifestaciones de las partes en el expediente administrativo (al folio 593 figura la declaración del representante de Pesquera Carmar, S.L., que reconoce que el patrón era Eugenio, con la justificación de la falta en el mercado de personal suficiente; incluso se precisa que se dirigió la empresa al INEM en este sentido, sin que fuera posible encontrar personal para segundo patrón; se reconoce, en suma, la falta de titulación del patrón);

b) en la misma línea, de una manera unívoca, todos los tripulantes respondieron que el patrón estaba en el puente en el momento del siniestro, siendo que en el puente estaba el Sr. Eugenio y no el Sr. Ángel Jesús

c) la propia declaración del Sr. Eugenio en el mismo expediente, donde afirmar que él era el primer patrón, y que no contaba con más titulación que la expresada de patrón pesquero polivalente, (la veracidad de su testimonio resulta cuestionable, desde el momento en que afirmó que no recuerda haber sido sancionado administrativamente, cuando consta una multa de 20.000 euros impuesta por la autoridad marítima precisamente por tal hecho);

d) en la misma línea, en el documento 14 de la contestación, declaración de Ángel Jesús, donde éste reconoce que es el segundo patrón, y que el primer patrón estaba en el puente (en referencia a Eugenio);

e) en la comunicación que, respondiendo al corredor de seguros Sr. Matías, dirige la empresa armadora el 23.1.14, -doc. 23 contestación-, se afirma que el capitán es Eugenio y menciona como patrón de pesca a Ángel Jesús. Estos hechos han sido apreciados de la misma forma por la autoridad administrativa, y han determinado la imposición de la sanción (junto con el hecho, rechazado por esta jurisdicción, de la falta de presencia a bordo del segundo patrón).

… partiendo del hecho probado de que el Sr. Eugenio era el capitán del buque, y que no contaba con la titulación suficiente … ello constituye una infracción que incide en la navegabilidad,… en la medida en que incrementa el riesgo de la navegación,

Constituye también una infracción de la dotación mínima de seguridad, pues el patrón al mando carecía de la titulación exigible. No se trata de una infracción leve de la norma, irrelevante para la seguridad del buque, que la compañía de seguros deba tolerar como consecuencia de una visión realista del tráfico. No consideramos que se esté ante una " infracción de bagatela ", insignificante, y menos en el ámbito del contrato de seguro, que exige, como dijimos en el párrafo 26, el cumplimiento de deberes específicos de lealtad entre las partes. Si la empresa armadora, por las razones que fueren, -la explicación de que no resulta fácil en el mercado encontrar trabajadores con la titulación adecuada resulta a todas luces insatisfactoria como causa de justificación-, asumió el riesgo de situar al mando del buque a persona sin la titulación reglamentaria, se situaba fuera de los límites de lealtad fijados en el contrato de seguro frente a riesgos marítimos. El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato (asegurar en todo momento la navegabilidad del buque) colocaba a la asegurada en posición de no poder reclamar a la aseguradora el cumplimiento de su prestación. En consecuencia, el pronunciamiento desestimatorio debe verse confirmado.

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