La ley de la morosidad: “no siempre lo eficiente es justo ni admisible”

Miranda y Pagador han publicado un artículo en la RCD (“La reforma del régimen legal contra la morosidad ¿un avance en la represión de las malas prácticas de pago?” RCD 7(2010)) en el que parecen defender la existencia de una norma como la Ley de morosidad y critican la crítica de Arruñada y Alfaro a este tipo de normas. El argumento de Miranda y Pagador es, simplemente, excesivo: los mercados no funcionan perfectamente y los análisis basados en que el mercado funciona son “representaciones ideales de la realidad y, por eso mismo, irreales” y no representan un análisis “desapasionado” de la realidad. Esto ya no lo dice nadie, al menos desde Coase: la existencia de un eventual fallo de mercado no justifica la intervención regulatoria, per se. Es necesario mucho más: identificar correctamente el fallo de mercado y asegurarse de que el “remedio no es peor que la enfermedad”, lo que no han hecho, en esta materia, ni las autoridades europeas, ni las nacionales.

Hay dos problemas: excesivos aplazamientos en los pagos y tasas de morosidad elevadas. Y ambos requieren soluciones específicas cuya racionalidad puede discutirse por separado. Dada la lentitud de nuestro sistema judicial y las dificultades de los acreedores para conseguir el pago pronto de sus créditos, no es ineficiente establecer elevados intereses de demora, como hace la Ley de Morosidad. Tal vez sería preferible “desjudicializar” el cobro de facturas, como hacen en otros países, permitiendo el embargo de bienes del deudor a cargo de Notarios u otros agentes. Este es un problema muy grave en el pasado en España y que ha mejorado con la imposición de responsabilidad personal a los administradores de sociedades por las deudas sociales o con la instauración del proceso monitorio en la Ley de Enjuiciamiento Civil y el endurecimiento de las normas concursales. Seguro que se puede hacer más para reducir la morosidad.

Pero limitar la libertad contractual es otra cosa y hacerlo de forma general es desproporcionado. Porque lo que ahora tenemos es una prohibición a cualquier contratante de fijar la fecha de pago del precio de una compraventa u otra operación comercial. El repaso que hace, en el mismo número de la Revista Felipe Palau “Sobre la compatibilidad de la normativa de ordenación de comercio y protección de los Consumidores con la Directiva sobre prácticas comerciales desleales o la adaptación pendiente” pone los pelos de punta. Hasta la “disposición física de los productos promocionados” está regulado en la normativa de comercio interior. Un empresario puede ser sancionado por no poner en la carátula de un videojuego “esto es un videojuego”. Y la Ley de Morosidad, tras la reforma de 2010, limita desproporcionadamente la libertad contractual al prohibir cualquier acuerdo entre la partes para pagar a más de 60 días. Y lo que agrava la limitación de la libertad es que la norma se aplica, no sólo a las relaciones entre fabricantes y grandes superficies de distribución (donde hay plazos de pago muy largos), sino a cualesquiera operaciones comerciales, lo que está perjudicando, precisamente, a quienes trata de proteger. Porque la incuria del legislador – español y europeo – en esta materia les ha llevado a impedir que una pequeña empresa que adquiere productos o servicios de una grande (por ejemplo, un cliente de ADSL de Telefonica o un bar que es cliente de Coca-cola) pueda conseguir aplazamientos de pago de 90 o 120 días cuando Telefonica o Coca-cola estarían dispuestos a dárselos. Si Telefonica o Coca-cola están en competencia, tratarán de captar clientes a base de ofrecer aplazamientos de pago. La Ley de Morosidad impide estos pactos. Es lo que ocurre siempre que se matan moscas a cañonazos.

Y el caos se extiende cuando se analiza el problema de las deudas documentadas en pagarés (ya nadie firma letras) o en cheques. Siguen fuera del ámbito de aplicación de la Ley “Los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras” cuando es evidente que la mayoría de las deudas comerciales se documentan en pagarés o cheques con lo que, a pesar de la reforma, seguimos sin saber si se puede reclamar la deuda a través de un procedimiento de ejecución cambiaria y reclamar los intereses de demora de la Ley de Morosidad en el mismo procedimiento.

La Ley de Morosidad es una imposición alemana (exportadores) como lo demuestra la pretensión de convertir en una norma europea la utilización de la reserva de dominio como garantía del pago del precio de las mercancías. Que no digo que no sea un buen mecanismo, pero es un mecanismo típicamente alemán hasta el punto de que, si no se dice otra cosa, se considera como un pacto implícito en cualquier contrato de compraventa. La fijación imperativa de la fecha de pago (60 días) beneficia a los bancos ya que el deudor que desee financiar sus adquisiciones más allá de esa fecha deberá acudir a un banco para hacerlo.

La confianza de Miranda y Pagador en los “Codigos de buenas prácticas” y en el arbitraje es, a mi juicio, excesiva. El problema en esta materia es el de la “ejecución”, o sea, poder embargar bienes del deudor que se retrasa en el pago. Si hay que ejecutar judicialmente el laudo arbitral…