Asistencia financiera

Playa de las catedrales, Lugo

Sobre asistencia financiera, v., esta entrada de Almacén de Derecho

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 2 de septiembre de 2013. Los hechos – de nuevo, no el “supuesto de hecho” – que dieron lugar a la sentencia eran los siguientes. Una sociedad – CCB -  entra en concurso y un banco – la Caja de Arquitectos – ejecuta una prenda sobre unos bienes (acciones del Deutsche Bank) de CCB que se le había otorgado en garantía de un préstamo concedido a varios sujetos para que estos adquiriesen acciones de CCB. La Audiencia vuelve a decidir sobre el caso tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012.

La Audiencia explica, primero, la “teoría” y luego la aplica al caso. No lo hace bien, porque se “enrolla” y recita muchas normas y doctrinas que no  tienen que ver. Es un vicio extendido entre algunos de nuestros jueces que alarga las sentencias empeorando su claridad y la “refutabilidad” de la motivación.

La teoría es la prohibición de la asistencia financiera se encuentra en el art. 143 LSC para la sociedad limitada y el art. 150 LSC para la sociedad anónima. Ambos preceptos prohíben de modo absoluto que una sociedad auxilie financieramente a alguien para que este alguien adquiera sus participaciones o acciones – las de la sociedad –. La consecuencia, según la doctrina mayoritaria de la infracción de la prohibición es la nulidad de los negocios jurídicos que articulen la asistencia financiera. En el caso, de las garantías constituidas, a costa del patrimonio social. En el caso de que la sociedad hubiera prestado fondos a alguien para que éste adquiriese sus acciones o participaciones, la nulidad del préstamo.

En cuanto al fundamento de la prohibición, la Audiencia dice que

“Al margen de reforzar la efectividad de la disciplina sobre adquisición de acciones propias, esta prohibición quiere evitar los peligros que la asistencia financiera comporta por sí sola: en un plano patrimonial, el adquirente de las acciones se estaría financiando con cargo al propio patrimonio social; y en el orden administrativo, los administradores podrían facilitar la adquisición de la condición de socio a terceros de su confianza.

No se puede decir mucho mejor. Pero queda claro que la ratio de la prohibición absoluta de la asistencia financiera en la Ley sigue sin estar clara. Se empeñó Pizarro en que España no aprovechara las posibilidades de liberalización en esta materia que nos otorgó la reforma de la 2ª Directiva Europea de sociedades. Parece que Pizarro “disfrutó” tanto con la asistencia financiera cuando la OPA de Gas Natural sobre ENDESA, que se empeñó en que se conservara en nuestro Derecho una prohibición absoluta, prohibición que no está justificada desde ningún punto de vista. Ni desde la protección de los socios, ni desde la protección de los acreedores sociales. Debe reconocerse que los que redactaron las normas correspondientes en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 se lo pusieron fácil (a Pizarro) con su empeño irracional en impedir que la sociedad limitada pudiera aprovecharse de las ventajas para socios y terceros de utilizar la autocartera para reestructurar compañías, bien financieramente, bien en su composición personal.

El origen histórico de la prohibición nos demuestra que se trataba de evitar que los ¡administradores! desvalijaran las sociedades haciéndose con el control de las mismas sin poner un duro, es decir, a cargo del patrimonio social. Algo que hacían los robber barons en Inglaterra y EE.UU., a principios del siglo XX; que hicieron, probablemente, los oligarcas rusos en los años 90 del pasado siglo y que hicieron algunos insiders en la quiebra de los bancos islandeses . Que se mantenga la prohibición absoluta carece de sentido, genera contradicciones de valoración (entre la sociedad limitada y la anónima y, en general, con las operaciones de adquisición derivativa) y hace muy difícil su aplicación práctica.

Se impone, pues, una interpretación restrictiva de la misma que atienda al fondo de la operación para juzgar su licitud. Y, a tal efecto, es importante recordar que en Derecho español, a diferencia del Derecho alemán de sociedades anónimas, los socios pueden extraer fondos del patrimonio social por cualquier vía siempre que se respeten las normas sobre el capital social – en garantía de acreedores – y el principio de igualdad de trato – en garantía de los socios – y a salvo de las normas que sancionan las conductas de socios y administradores que ponen en riesgo la solvencia de la compañía. Es decir: los acreedores de una sociedad anónima o limitada españolas no tienen derecho a que el patrimonio social se conserve intacto ni a que cualquier distribución de fondos sociales a los socios se realice mediante una distribución regular de dividendos. No hay normas que impidan a los socios – unánimemente – distribuirse los fondos sociales como les venga en gana siempre que respeten la integridad del capital social y las reservas legalmente obligatorias. Si se tiene esto en cuenta, la prohibición de asistencia financiera debería aplicarse exclusivamente tras un análisis del fondo de la operación para comprobar si se han infringido los derechos de los socios – porque la asistencia financiera beneficie sólo a algunos de ellos – o los derechos de los acreedores en relación con la reducción del capital social o porque la sociedad estuviera próxima a la insolvencia y la asistencia financiera contribuyera a la quiebra de la entidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2012 va en esta vía cuando niega legitimación para impugnar la validez de las garantías otorgadas por la sociedad – la asistencia financiera – a quien participó en el negocio realizado con asistencia financiera.

Continúa la Audiencia señalando cuál es la consecuencia jurídica de la infracción de esta prohibición. La LSC no la establece expresamente, de manera que la doctrina mayoritaria ha considerado que estamos ante un caso de nulidad por infracción de una norma imperativa (art. 6.3 CC). Y, por fin, llega al núcleo de la argumentación. La asistencia financiera consistió en un préstamo otorgado por un tercero – la Caja de Arquitectos – al adquirente de las acciones cuya devolución fue garantizada por la propia sociedad CCB mediante la pignoración de unos bienes propios – unas acciones de Deutsche Bank como hemos dicho – .

Lo espectacular del caso es que esos fondos y esas garantías se otorgaron por la sociedad cuando ya se encontraba en estado de insolvencia, insolvencia que fue declarada fraudulenta. De la narración de los hechos que hace la Audiencia, se deduce que los adquirentes de las acciones se hicieron con éstas con cargo al patrimonio de CCB

En el caso de autos , es claro y evidente que se ha producido una asistencia financiera al conceder préstamos para adquirir las acciones de "CCB" y simultáneamente pignorar acciones preferentes del "Deustche Bank", que eran activo de "CCB", y que sin la presentación y exigencia de las acciones pignoradas los préstamos no se hubieran concedido por la "Caja de Arquitectos", estando pues en el supuesto del artº 81 de la L.S.A ., para poder adquirir tales acciones, vulnerándose tal precepto (art. 81.1), pues "CCB" no sólo anticipó fondos y prestó garantías, sino que protagonizó asistencia financiera para la adquisición por terceros (salvo dos trabajadores) de sus acciones:

Aborda, a continuación, la Audiencia las consecuencias de la infracción de la prohibición: nulidad de las garantías prestadas por CCB “pero no la de todo el conjunto negocial”. Suponemos que se refiere a que la nulidad no se extiende a las operaciones de compraventa de las acciones asistida financieramente por CC ni a todos los préstamos o garantías otorgadas en la medida en que el banco las hubiera recibido para financiar la adquisición de acciones por parte de empleados de CCB, supuesto en el que la asistencia financiera es lícita ni a los préstamos otorgados a los adquirentes de las acciones, contra los que el banco conserva los derechos contractuales

Por tanto, la clara vulneración del art. 81 de la L. S.A conlleva la nulidad radical del negocio de asistencia financiera, en base al art. 6.3 del Código Civil , que no puede desplegar sus efectos; y la nulidad de las garantías prestadas para adquirir las propias acciones de "CCB"; pero no la de todo el conjunto negocial. k) La demandada asumió las dos asistencias financieras, sin la previsión ni diligencia exigibles a un profesional experto. Y entrando en análisis de los elementos subjetivos: Los prestatarios, y adquirentes de las acciones, salvo los Sres. Jose Enrique y Edemiro , no eran trabajadores de "CCB" por cuenta ajena, por lo que no están a salvo de la prohibición legal. En modo alguno una entidad, a la vez administradora de "CCB" (La Carragadorense" y su representante físico y avalista (Sr. Luciano ), son empleados-trabajadores de "CCB" …

Por demás, no es necesario que concurra intencionalidad fraudulenta, por no exigirla el artº 81 de la L.S.A , al constituir o al desarrollar la operación compleja de asistencia financiera.

De la STS 2-VII-2012 que hemos citado al comienzo de la entrada, interesa destacar (i) que resume la evolución legislativa en la materia y acepta que la prohibición se interprete restrictivamente; (ii) que considera que la existencia de una sanción administrativa para la infracción de las normas de autocartera no excluye la nulidad del negocio jurídico a través del cual se articula la asistencia financiera pero, (iii) al examinar la aplicación del art. 1303 CC, sobre la liquidación del contrato declarado nulo – en este caso, el de constitución de la prenda – afirma que

no es este el supuesto de autos en el que la constitución de la garantía no fue retribuida, de tal forma que el contrato de prenda fue concertado con carácter unilateral y gratuito y su nulidad no determina el nacimiento de ninguna obligación de restituir lo que no se recibió.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de marzo de 2012 se ocupa de las consecuencias que deben seguirse de un préstamo otorgado por la sociedad a sus socios cuando el destino de tal préstamo era proporcionar fondos a algunos socios para que pudieran adquirir a otros las participaciones de la propia sociedad. Es decir, un caso en el que la sociedad presta asistencia financiera a uno de sus socios para que éste adquiera las participaciones sociales. La Audiencia concluye que, en todo caso, “sería necesario anular el contrato en virtud del cual se facilitó la adquisición de las acciones con cargo al patrimonio social” (o sea, el préstamo) y desestima el recurso de apelación condenando al socio a devolver el préstamo a la sociedad. En primer lugar, porque no considera acreditado que la finalidad del préstamo fuera la adquisición de las participaciones. Y, sobre todo,

Aunque la ley no regula las consecuencias de esta segunda infracción, la doctrina considera que la consecuencia necesaria es anular la operación, lo que, tratándose de un préstamo como es el caso presente, necesariamente debe arrastrar la devolución a la sociedad del dinero invertido en la adquisición de las acciones, con lo que finalmente se produciría el equilibrio necesario, pues el adquirente de las acciones devolvería los fondos recibidos para tal fin y no se resentiría al patrimonio social. Es evidente que el apelante nunca pueda resultar favorecido por la aplicación de esta normativa ya que la irregularidad de la operación nunca podrá eximirle de la obligación de devolver el préstamo...

Actualización: la sentencia de la Audiencia de Palma que comentamos ha sido casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2015. Pero la casación se produce por infracción procesal, en concreto, porque la Audiencia incurrió en incongruencia 

 Propiamente el defecto denunciado tiene su encaje en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , pues como reconoce la propia recurrida (Caja de Arquitectos) no existía controversia entre las partes sobre la improcedencia de deducir la suma 87.750,95 euros del importe correspondiente a lo obtenido por la Caja con la ejecución de las garantías cuya constitución ha sido declarada nula. Con ello la sentencia incurre en incongruencia, y por ello infringe las reglas reguladoras de la sentencia, en concreto el art. 218 LEC . 

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