Son las Conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona en el asunto C 697/17 publicadas el 23 de enero de 2019
la controversia se circunscribe a dilucidar si el artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2014/24 obsta a admitir a la fase de evaluación de ofertas (en un procedimiento de contratación restringido) a un operador inmerso en la fusión, por absorción, con otro operador también preseleccionado… Se trata, en definitiva, de determinar si el artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2014/24 «exige la plena identidad jurídica y económica entre los operadores seleccionados y los que presentan las ofertas en [un] procedimiento restringido», en un contexto en el que dos operadores preseleccionados han convenido su fusión, por absorción de uno de ellos…
El artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2014/24 tiende a asegurar que los procedimientos restringidos lo sean de verdad; esto es, que en ellos únicamente puedan presentar ofertas los operadores económicos que hayan sido invitados a hacerlo por el poder adjudicador, y no otros. A raíz de esa invitación se fija el ámbito al que queda restringido, desde el punto de vista subjetivo, el procedimiento de contratación…
De permitirse la presentación de ofertas a un operador económico que no hubiera sido preseleccionado, se le brindaría un tratamiento privilegiado en relación a los restantes operadores…
En una equilibrada ponderación entre el principio de igualdad de trato entre los licitadores —al que sirve el principio de identidad— y la garantía de una competencia efectiva —en un caso en el que, además, la reducción del número de licitadores podría frustrar la adjudicación—, el Tribunal de Justicia afirmó que el principio de igualdad no se ve perjudicado si se «autoriza a uno de los dos operadores económicos que formaban parte de una agrupación de empresas a la que [se] invitó, como tal, a participar en la licitación, a sustituir a dicha agrupación tras su disolución y a participar, en su propio nombre, en el procedimiento negociado de adjudicación de un contrato público, siempre y cuando se acredite, por una parte, que ese operador económico cumple en solitario los requisitos definidos por dicha entidad y, por otra parte, que el hecho de que siga participando en dicho procedimiento no implica un deterioro de la situación competitiva de los demás licitadores». Sentencia MT Højgaard y Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), apartado 44, cursiva añadida.
En el asunto que ahora nos ocupa no consta que la exclusión de la empresa absorbente (esto es, en verdad, lo que pide Telecom Italia), unida a la retirada motu proprio de la empresa absorbida, hubiera de traducirse en una restricción del número de licitadores que, por situarse bajo el umbral mínimo demandado, pudiera conllevar la imposibilidad de adjudicar el contrato.
… en este asunto, los dos operadores (el absorbente y el absorbido) habían sido, antes de la fusión, preseleccionados para presentar ofertas, por lo que podría hablarse tanto de una quiebra de la identidad material, como de una continuidad, también material, de uno y otro.
Por otro lado, llevar la exigencia de identidad material hasta ese extremo, cuando concierne a una fusión de sociedades por absorción, me parece desproporcionado. En una operación de este género, la sociedad absorbente mantiene su personalidad jurídica y aumenta su patrimonio, integrando en él el de la sociedad absorbida. En realidad, desde una perspectiva material, esa variación del patrimonio de la empresa absorbente no es distinta de la que ocurriría con un aumento de su capital social o con otras operaciones semejantes. Si los licitadores preseleccionados no pudieran acometer este género de operaciones societarias durante el procedimiento restringido de licitación, porque así desvirtuarían su identidad material, su capacidad empresarial quedaría innecesaria y desproporcionadamente mermada…
Partiendo de la continuidad entre los dos operadores preseleccionados (la sociedad absorbente y la absorbida), opino que no hay motivos para advertir una quiebra del principio de igualdad de trato con respecto a los demás licitadores. Ninguno de estos últimos se hallará abocado a competir con un operador económico enteramente ajeno al procedimiento restringido, sino con quien guarda una innegable conexión material con los dos operadores que habían sido también preseleccionados y han debido someterse al mismo procedimiento de evaluación…
En suma, la presentación de una oferta por parte de un licitador en curso de fusión con otro licitador también seleccionado no es incompatible con el artículo 28, apartado 2, de la Directiva 2014/24, salvo si ambos operadores coordinan o conciertan su actuación, en el marco del procedimiento restringido de contratación, de una manera que les permita disfrutar de ventajas injustificadas con respecto a los otros licitadores, lo que corresponde determinar al juez nacional.
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