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martes, 22 de enero de 2019

La personalidad jurídica y la theory of the firm



Como de Chirico. Richard Tuschman.

Los dos trabajos que resumo a continuación reflejan bien el primitivismo con el que la personalidad jurídica se examina en el common law. Como explicara espléndidamente Maitland, el common law utilizó el trust para separar patrimonios de manera que no necesito una construcción, procedente del Derecho romano y canónico, que se teorizó y desarrolló en Europa a partir de la Ilustración. El trust sirve para separar patrimonios (asset partitioning), para separar a los beneficiarios de un patrimonio de los que lo gestionan (separación de la propiedad y el control) y para ordenar las preferencias de los acreedores (dando preferencia sobre el patrimonio separado a los acreedores de dicho patrimonio pero privándoles de acceso al patrimonio personal del beneficiario). Exactamente las mismas funciones que cumple la persona jurídica en el Derecho continental. La existencia de una organización – board of trustees – intensifica la semejanza: también el patrimonio separado que es la persona jurídica requiere de una organización que permita adoptar decisiones sobre ese patrimonio con la vista puesta en maximizar el valor de dicho patrimonio para sus beneficiarios.

El primero de los dos trabajos es de Gindis que comienza criticando a los economistas que elaboraron la theory of the firm en la línea de lo que también yo he criticado: que éstos confunden la empresa con la “corporation”, esto es, con la persona jurídica titular del patrimonio (las causas históricas, aquí). El empresario es una persona jurídica – una sociedad anónima normalmente – y sirve de nexo a los contratos con todos los participantes en la empresa. 


El empresario no es “la empresa” ni es un individuo, casi nunca. Gintis critica a Jensen & Meckling porque, dice que “estos autores están claramente incómodos con la idea de que el agente central (porque hace de nexo de los contratos con trabajadores, proveedores, financiadores, clientes) deba ser una entidad portadora de derechos y obligaciones para que pueda desplegar su papel de forma que se obtengan ganancias de eficiencia”. Y es así. La empresa no es una red en la que todos los que forman parte de ella se relacionan con todos ellos. Al contrario, todos se relacionan a través del nexo que es el empresario que, ha de ser, necesariamente, un sujeto de derecho, un individuo (un grupo de individuos) o una persona jurídica, esto es, un patrimonio separado que pueda adquirir derechos, asumir deudas, demandar y ser demandado (art. 38 CC). Gintis dice que M&J creen que “personificar” al empresario equivale a “antropoformizar” lo que no es más que un nexo contractual. Y Gintis “descubre” la “capacitas”, esto es, la capacidad jurídica en los términos de la doctrina de la personalidad jurídica que debemos, entre otros, a Kelsen: la capacidad jurídica – la personalidad jurídica – como una condición abstracta – jurídica – que significa que algo o alguien es un sujeto de “imputación”, es decir, que se le pueden atribuir derechos y obligaciones. Y añade:
En consecuencia, las personas jurídicas son los actores a los que los tribunales otorgan legitimación como dramatis personae. Estrechamente relacionado con la noción de persona estaba el concepto de capacitas que se refería a "un estatus conferido a los ciudadanos con el propósito de permitirles participar en la vida económica de la polis" (Deakin, 2006: 318).
Obsérvese lo conectado que está reconocer capacidad jurídica en estos términos con el concepto de persona jurídica del Código Civil - puramente patrimonial – y con el carácter limitado del reconocimiento de capacidad a sujetos que no sean hombres o mujeres adultos: “permitirles participar en la vida económica”. Gintis, que se suma a la concepción kelseniana de la personalidad jurídica (de la que me he ocupado aquí), no reconoce, sin embargo, que, no siendo seres humanos, las personas jurídicas tienen una capacidad limitada: los atributos necesarios para que los grupos – asociaciones, sociedades – o los individuos – fundaciones, sociedades unipersonales – puedan participar en la vida económica de la polis. No para que puedan participar en la vida política de la  polis.
Cuando el término `persona' se define de acuerdo con su significado original como `máscara' que se usa en el drama jurídico, es fácil ver que `es[sólo] la capacidad jurídicamente otorgada de entablar relaciones jurídicas, y por lo tanto tener derechos y deberes, lo que define a la persona' (Naffine, 2003: 366). Desde esta perspectiva, las personas jurídicas son los "puntos de referencia" esenciales del derecho (Kocourek, 1927: 57) o "puntos de imputación" (Kelsen, 1945: 99) de los derechos y deberes que surgen en las relaciones jurídicas.
Esta afirmación requiere una cualificación: no cualquier derecho u obligación. Las personas jurídicas no tienen los derechos y obligaciones que tiene un hombre o una mujer. Y la diferencia sólo se capta adecuadamente si definimos las personas jurídicas como patrimonios separados. El propio Gindis lo reconoce cuando inmediatamente dice que
Cuando el Derecho trata a la empresa como una "persona" sólo se debe entender que la empresa tiene (no es) un punto de imputación de los derechos y deberes que surgen en las relaciones jurídicas. El punto de imputación es la persona jurídica a la que se confieren los derechos de propiedad sobre los bienes utilizados en la producción, en cuyo nombre se celebran los contratos y gracias a la cual la empresa tiene capacidad para demandar y ser demandada ante un tribunal. El procedimiento jurídico que constituye este agente contractual central que aumenta la eficiencia y totalmente distinto de todos los seres humanos implicados en la empresa, es, en realidad, a lo que Spulber (2009: 152) llamó un " vuelco fundacional ".
De esta forma, el patrimonio puede introducirse en el tráfico jurídico-económico como una unidad. (“unified capacity for property, contract and litigation”). La separación patrimonial, concluye Gindis, permite la vida eterna del patrimonio separado porque los cambios en su “organización”, esto es, en los individuos que toman las decisiones sobre ese patrimonio, no afectan a la continuidad de aquél que, por tanto, puede seguir contratando, adquiriendo derechos o bienes, enajenándolos, contrayendo deudas y demandando y siendo demandado ante los tribunales para proteger y ejercitar sus derechos. Dice Gindis, con razón que la capacidad para realizar transacciones de la empresa es muy superior a la que podría obtenerse mediante intercambios bilaterales y se debe al hecho de que “sus compromisos pueden sobrevivir indefinidamente y no se ven afectados por los cambios en la composición personal de la empresa”. Con tal capacidad de asumir compromisos “para siempre”, los que fundan la empresa pueden introducir en el tráfico el patrimonio que explotarán empresarialmente: recaudar nuevos fondos, prometer dividendos y realizar toda clase de intercambios sobre la base del crédito. Su conclusión es plenamente aceptable: la teoría de la empresa (theory of the firm) necesita incorporar la doctrina de la personalidad jurídica para poder dar una explicación completa de lo que es una empresa y, sobre todo, cómo se organiza en comparación con los intercambios de mercado.

La falta de comprensión del significado de la personalidad jurídica como parte del Derecho de Cosas ha llevado a algunos a creer que el tratamiento jurídico de las personas jurídicas en todos los ordenamientos es “esquizofrénico”. El mejor ejemplo que he encontrado útimamente es el siguiente (entiendan “corporativo” por societario)
Como resultado de esta esquizofrenia corporativa, los accionistas pueden aducir, de una manera que generalmente se considera perfectamente apropiada y legítima, que ostentan la propiedad' de las empresas lo que les legtitima para insistir en (que los administradores) maximicen los beneficios y, al mismo tiempo, y de forma considerada igualmente apropiada y legítima, no se les hace responsables de las injusticias cometidas y los daños causados por esas empresas. Existe, pues un vínculo claro entre estas ideas esquizofrénicas y el problema de la irresponsabilidad corporativa.
Lo que a Ireland le parece esquizofrénico es que las personas jurídicas sean un patrimonio y, a la vez, sean un individuo y, por tanto, que los titulares de ese patrimonio – los accionistas – no respondan de los daños que sean imputables a dicho patrimonio a pesar de que reciben los beneficios que ese patrimonio genere y ostenten el derecho a decidir sobre ese patrimonio. Se queja, pues, de la responsabilidad limitada. Un poco tarde.

David Gindis, ‘Legal personhood and the firm: avoiding anthropomorphism and equivocation’, 2016.

Ireland, P. Corporate Schizophrenia: The Institutional Origins of Corporate Social Irresponsibility. (2018).

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