Más barbaridades cortesía de Parcent: Aun en el supuesto de otorgamiento de escritura pública, el certificado de los acuerdos que se elevan a público debe ser objeto de legitimación notarial de firmas

Otra muestra más de la ideología hipotecarista que asola nuestro Registro Mercantil. Es la RDGSJFP de 9 de marzo de 2022

El debate planteado en este expediente se circunscribe exclusivamente, en relación con las escrituras de elevación a público de acuerdos sociales, al requisito de legitimación notarial de las firmas con las que las personas titulares de los cargos correspondientes suscriban las certificaciones de acuerdos sociales que se incorporen.

El recurso ha de ser desestimado por razones análogas a las que se plasmaron en la Resolución de 11 de marzo de 2005, conectadas con la misión de seguridad del tráfico que el Registro Mercantil está llamado a cumplir, y que se reproducen a continuación:

«Si la documentación de los acuerdos sociales es generalmente privada y a la inscripción registral de esos mismos acuerdos le anuda el legislador determinados efectos jurídicos, singularmente la presunción de su existencia y validez (cfr. artículo 20 del Código de comercio),

Esto no es verdad. El artículo 20 del Código de Comercio dice que el contenido del Registro se presume exacto y válido. Esto significa, simplemente, que se presume que coincide el contenido del registro con la realidad extrarregistral. Es un efecto de cualquier registro (incluso de registros puramente privados como el libro registro de acciones nominativas). si es obligatoria la inscripción, los que inscriben deben poder beneficiarse de ella no teniendo que probar, con los documentos originales, el contenido de los acuerdos que han sido inscritos.

lógico es que se establezcan o exijan cautelas que brinden garantías de la existencia y contenido de esos acuerdos, incluso en el supuesto de que para su acceso al Registro sea precisa su previa elevación a públicos.

Esto puede aceptarse pero no es palabra de Dios. Sencillamente porque siempre pueden imaginarse un nivel de garantía mayor. Pero nada es gratis y exigir pruebas de que los acuerdos que se llevan a inscripción fueron los efectivamente adoptados por los órganos sociales simplemente para que puedan ser inscritos puede ser muy ineficiente, y ser preferible dejar en manos de los interesados la defensa de sus derechos a través del sistema judicial.

Esas cautelas se traducen, esencialmente, en limitar el círculo de personas legitimadas para poder acreditar la existencia de los mismos y elevarlos, en su caso, a públicos y la necesaria constancia en el Registro de la identidad de tales personas.

¿Por qué esa delimitación del círculo de personas legitimadas para acreditar la existencia de los acuerdos sociales y documentarlos en una escritura pública es necesaria de modo específico? ¿Por qué no se puede hacer coincidir con las personas de los administradores de la persona jurídica que figuren inscritos? Es evidente que reduciría los costes de gestión de la inscripción de los acuerdos de los órganos de las personas jurídicas.

No otra cosa significa la determinación de las personas que pueden certificar o elevar a públicos los acuerdos que no son ellas las llamadas a adoptar, y el hecho de que el nombramiento o apoderamiento de todos ellos esté sujeto a inscripción (cfr. artículos 94.4.º, 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil).

Obsérvese la complicación que supone la inscripción de los acuerdos sociales en el Registro Mercantil y recuérdese lo que se ha dicho sobre que nada es gratis. Añádase ahora que las garantías ex ante constituyen una estrategia regulatoria especialmente costosa porque, para asegurar la regularidad de los acuerdos, se imponen medidas que, para una buena parte de los mismos, son desproporcionadas sin beneficio para nadie. Son tres los pasos que ha de dar una persona jurídica para ver inscritos en el Registro Mercantil los acuerdos de sus órganos sociales:

• adoptar el acuerdo (por el órgano competente) y hacerlo cumpliendo todos los requisitos legales y estatutarios sobre la reunión del órgano y la adopción de acuerdos porque en la desaforada aplicación ‘hipotecarista’ del Registro mercantil, el control de legalidad del registrador ex art. 18 C de c incluye comprobar la regularidad de los acuerdos sociales, hasta el punto ridículo, por ejemplo, de que el registrador ha de asegurarse que se adoptó el acuerdo con las mayorías estatutarias o que se cumplieron los requisitos estatutarios de convocatoria. Que el registrador no sea un juez y, por tanto, que su interpretación de las normas legales o estatutarias carezca de la legitimidad que tienen los jueces no parece importarle un bledo a nuestra doctrina registral.

• exteriorización de esa voluntadpor el o los individuos (a modo de un nuntius) legitimados para ello, o sea, que se reserva a individuos determinados (menoscabando así la aplicación de la norma legal sobre competencias y facultades de los administradores sociales) la acreditación de la “existencia y contenido” del acuerdo.

• documentación de los acuerdos en escritura pública.

Y esta burocracia más propia del imperio Ming que de una Economía desarrollada es inevitable:

Y si bien puede perfectamente coincidir una misma persona en todos o alguno de los tres escalones, también pueden ser distintas en cada uno de ellos.

Pero nunca es bastante:

Pues bien, de poco serviría ese mecanismo de seguridad si no fuera acompañado de otro que diera certidumbre a que la persona legitimada para exteriorizar la voluntad social es realmente la que lo hace, y ese mecanismo es la legitimación de su firma.

En el siglo XXI, seguimos considerando que, o se usan mecanismos de prueba del siglo XIX, o los particulares se ven privados del acceso a un registro público e impedidos de cumplir con las cargas que el legislador les impone.

Y finaliza la DG sorprendiéndose – en 2005 – de que el art. 107 RRM no contenga referencia alguna a la necesidad de legitimar las firmas de esos nuntii de la voluntad de la persona jurídica. Dice el art. 107 RRM

1. La elevación a instrumento público de los acuerdos de la Junta o Asamblea general o especial y de los acuerdos de los órganos colegiados de administración, podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. También podrá realizarse tomando como base la copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial.

2. En la escritura de elevación a público del acuerdo social deberán consignarse todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de aquél. En su caso, el Notario testimoniará en la escritura el anuncio de convocatoria publicado o protocolizará testimonio notarial del mismo.

Obsérvese que el texto reglamentario ha podido, muy bien, considerar que, dado que se trataría de una falsedad en documento mercantil sancionado penalmente (y probablemente supondría la comisión de otros delitos), la transcripción del acta por el notario es suficiente garantía a los efectos de estar razonablemente seguros de que se adoptó el acuerdo social con ese contenido y, por tanto, que puede prescindirse de la intervención de nuntius alguno (el notario ve el acta o el libro de actas) y de asegurarse que el nuntius es el nuntius.

Pero eso no arredra a la doctrina registral. Es más, tan obediente como es, en otras ocasiones, en esta, a la DG le parece que el gobierno se equivocó al redactar así el art. 107 RRM y que no quería eliminar el requisito de la legitimación de firmas cuando se incluyen en la escritura los acuerdos sociales inscribibles extractándolos del acta o del libro de actas. Observen la desfachatez de la DG:

Es ciertamente curioso que el artículo 107 del mismo Reglamento al regular los documentos que pueden servir de base para elevar a públicos los acuerdos sociales, y dejando a un lado por obvio el supuesto de acta notarial de junta, no haya previsto de forma expresa la legitimación de las firmas de quienes los expidan o autoricen. Pese a ello, y por las razones apuntadas, parece una exigencia inexcusable, tanto por el indicado efecto de la publicidad registral del acuerdo una vez se inscriba, como por respeto a la función de la escritura pública que, en otro caso, avalaría tan sólo la existencia de una declaración sobre la existencia y contenido de una voluntad social hecha por persona que no es la llamada a exteriorizarla, sino tan sólo a darle una vestidura pública, dando autenticidad tan solo a esa declaración que por sí sola carecería de efectos jurídicos como voluntad de la sociedad».

Es pasmoso. ¿Quién ha autorizado a la Directora General a decir estas cosas? ¿Se ha convertido en un legislador que puede overrule el tenor de una norma reglamentaria sobre la base de su – errónea como hemos visto – interpretación de otra norma legal?

Se podría entender tal nivel de garantía en la inscripción de un derecho real – con eficacia erga omnes – en el Registro de la Propiedad porque así lo exige la protección de los terceros que van a tener que pasar por la titularidad del derecho real que publique el Registro, de cuya publicación pueden no tener noticia ni incentivos para averiguarla. Pero no se entiende en absoluto cargar a las personas jurídicas con estas obligaciones burocráticas para la inscripción de contratos o actos o negocios jurídicos de carácter obligatorio, que sólo vinculan a los miembros de la persona jurídica pero nunca, en ningún caso, a terceros ajenos a ella para quienes el contrato de sociedad y los acuerdos sociales adoptados en el seno de sus órganos son res inter alios acta y no dejan de serlo porque se inscriban en un Registro público.