foto: Pedro del Olmo
Hay casos en los que una relación jurídica está recogida en los estatutos, pero su modificación no requiere modificar los estatutos: las partes querían incluir una regulación al respecto en los estatutos, pero no que fuera necesario modificar formalmente los estatutos para modificar la relación jurídica.
Ej., el socio Tom es nombrado administrador de la sociedad limitada en los estatutos pero la voluntad de los socios es que su destitución no sólo sea posible mediante una modificación de los estatutos, sino también mediante un simple acuerdo de la junta de socios.
Este contenido formal de los estatutos incluye reglas cuya validez se basa en un acuerdo entre los socios que puede diferenciarse respecto del contrato de sociedad. Son contenido estatutario en sentido formal (también denominados "no genuinos", "no corporativos", "accidentales" o "individuales" de los estatutos). Se acuerdan efectivamente al margen de los estatutos, pero se incluyen en la escritura de constitución con ocasión del otorgamiento de los estatutos. El contenido estatutario formal sólo surte efectos obligatorios, es decir, afecta al socio o socios a título individual y no en su condición de titular de las participaciones sociales. Por lo tanto, las obligaciones derivadas del contenido formal de los estatutos no vinculan a los futuros socios, es decir, no se transmiten al adquirente a través de la transmisión de la participación (no obstante, es posible la asunción de la obligación por parte del cesionario de la participación). Algunas disposiciones de los estatutos son necesariamente meros "contenido formal de los estatutos".
A diferencia del contenido formal, el contenido material de los estatutos, (también denominado "real", corporativo, o jurídico-corporativo de los estatutos) configura la condición de socio. El socio ostenta derechos u obligaciones en su condición de socio en virtud del contenido material de los estatutos. Y los sucesivos socios están vinculados por dicho contenido estatutario.
Por lo tanto, si los socios desean estructurar la condición de socio, por ejemplo, conceder a cada socio un derecho que se transfiera al adquirente en caso de transmisión de la posición de socio, deberá incluirse la correspondiente regulación en el contrato de sociedad como "contenido material de los estatutos".
En algunos casos, la calificación como "contenido material de los estatutos" resulta de la ley. La denominación social, el domicilio social, el objeto social y la cifra de capital son contenidos necesarios de los estatutos y elementos materiales de los mismos. Una regulación de esos contenidos fuera de los estatutos no surte efecto. Igualmente, son contenido material de los estatutos las reglas relativas a los derechos de voto y la adopción de acuerdos por parte de los socios, la gestión y representación de la sociedad por parte del órgano de administración y la participación en las ganancias.
Algunas regulaciones no son elementos "formales" ni "materiales" de los estatutos per se de forma que su calificación dependerá de los socios.
A veces se habla de elementos "indiferentes" de los estatutos, pero no se sigue ninguna consecuencia jurídica concreta de esta "categoría" por lo que debe abandonarse tal calificación y determinar si se trata de un contenido material o formal. Los socios pueden fijarlo en los propios estatutos mediante una cláusula ad hoc, a falta de la cual, será cuestión de interpretación si estamos ante contenido formal o material. Según la doctrina dominante, la inclusión en los estatutos indica que la cláusula es, en principio, contenido "material", es decir, en caso de duda debe entenderse que se trata de un contenido material de los estatutos. No obstante, existen excepciones: el nombramiento de socios como administradores en los propios estatutos y el establecimiento de derechos/obligaciones entre socios concretos designados individualmente tienen, en la duda, carácter "formal".
Estas categorías pueden ser útiles – creo – para resolver uno de los problemas más difíciles del Derecho de Sociedades de capital: ¿qué régimen jurídico es aplicable a los pactos obligatorios entre los socios que se incluyen en los estatutos sociales? ¿Cómo distinguimos los pactos obligatorios del contenido estatutario material? ¿Cambia la naturaleza de un pacto parasocial porque se incorpore a los estatutos?
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