martes, 20 de agosto de 2019

El consejero-delegado de WeWork




En su última columna en Bloomberg, el siempre interesante Matt Levine explica que el presidente y fundador de WeWork, ahora We Co. ha registrado como marcar “We” – nosotros – y se la ha vendido a WeWork que ahora cambia su denominación social. La compañía ha pagado a su fundador, pues, casi seis millones de dólares por la marca. Es un caso espectacular de transacción vinculada. El que puede tomar las decisiones por cuenta de la compañía está a los dos lados de la transacción. Por eso se habla de “conflicto transaccional”. Estas transacciones están prohibidas. Sólo pueden llevarse a cabo si la decisión la adopta un órgano social sobre el que el conflictuado no tenga influencia alguna y, aún así, será impugnable si la transacción no se hizo de modo transparente (se proporcionó al órgano decisor toda la información relevante para decidir en el mejor interés de la compañía) y los términos de la misma son equitativos para la compañía (arts. 228 y 230 LSC). 

Dice Levine que cuando el consejero-delegado es el accionista más relevante de la compañía – pone el ejemplo de Zuckerberg en relación con Facebook – lo normal es que el salario como consejero (art. 249 LSC) incluya todos los servicios que el ejecutivo presta a la compañía. Así lo exige nuestra Ley que obliga a incluir en  el contrato al que se refiere el art. 249 LSC todas las partidas que compongan el salario. El control de las transacciones entre el consejero-delegado y la compañía se realiza a través de las normas de los artículos 228 y ss LSC a los que me he referido más arriba.

En el caso, Levine explica que es muy difícil que una transacción semejante supere la revisión judicial. La razón es la siguiente: si era buena idea que la compañía cambiase su nombre de “WeWork” a “We Co” y que “We” fuera registrado como marca, estamos clarísimamente ante una oportunidad de negocio de la compañía que el consejero-delegado ni ningún otro insider puede aprovechar para sí (art. 229.1 d) LSC). Y si ambas cosas no están relacionadas (el insider registró la marca mucho antes de fundar WeWork por ejemplo), entonces la transacción no debe realizarse. El conflicto de interés del consejero-delegado es insalvable.

Al registrar para sí una marca tan relacionada con la que venía usando la empresa WeWork/We (recuerden el <> que precede a todos los productos de Apple, ¿se imaginan que Steve Jobs hubiera registrado la <> como marca?) el consejero-delegado generó el conflicto de interés con la compañía, o sea, se puso deliberadamente en una situación en la que o hacía prevalecer su interés personal o hacía prevalecer los intereses de la compañía y, por tanto, cumplía con su deber de lealtad hacia ésta que le exige anteponer el interés de la compañía a cualquier otro.

Pero es que, aunque el consejero-delegado no participara en la decisión (no interviniera en la reunión del consejo de administración de WeWork), la operación no podría salvarse. No veo cómo los demás miembros del consejo de administración podrían justificar pagar un solo dólar por la marca. Lo que habrían de hacer es exigir al consejero-delegado que cediese gratuitamente la marca a la compañía y ordenarle que se abstuviera de andar registrando para sí marcas que podrían interesar a WeWork (acción de enriquecimiento contra el consejero-delegado). ¿Cómo se permitió al consejero-delegado participar en empresas ajenas a la compañía que administra y cuyos intereses pueden entrar en conflicto con ésta? Faltarían los demás consejeros a su deber de lealtad si permitieran que se consumara la transacción vinculada. Lo del precio es lo de menos – aunque no es moco de pavo 5,9 millones de dólares -. No hay ningún precio que pueda ser “fair” – equitativo – en una transacción semejante.

Al parecer el Sr. Neumann – el consejero-delegado – acostumbra a realizar transacciones vinculadas con WeWork. Pero es que ahora sale a bolsa. Naturalmente, si todos los socios de WeWork autorizan estas transacciones, como el interés social es igual al interés común de todos los accionistas, nada habría que objetar. Esta información se encuentra en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción o Venta de manera que los que adquieran o suscriban acciones saben a qué atenerse. En el futuro, sin embargo, estas transacciones no podrían realizarse. Resulta, sin embargo, que las relaciones entre el consejero-delegado y la compañía continuarán porque el primero es el propietario parcial, directa o indirectamente, de algunos de los inmuebles que explota la compañía. Todo huele a que el fundador y consejero-delegado seguirá siendo muy rico mucho tiempo después de que WeWork haya quebrado – o no -.

Actualización: según cuenta el propio Levine, WeWork ha modificado su folleto de salida a bolsa para indicar que el consejero-delegado ha devuelto las acciones (no recibió dinero sino acciones de la compañía a cambio de las marcas) a la compañía. Levine tiene, de nuevo, razón:

para  Neumann  es - fue - una transacción increiblemente estúpida. En el lado de los beneficios, obtuvo un 0.03% extra de la compañía (que es lo que representan los 5,9 millones en acciones)En el lado negativo, se escribieron innumerables artículos críticos sobre el pésimo gobierno corporativo de WeWork y sobre cómo está infestado de conflictos de intereses. Presumiblemente, los inversores leen esos artículos, o leen el folleto y perciben los conflictos de intereses por sí mismos. Presumiblemente los inversores pensarán cosas como "uf, esto es mala señal sobre el gobierno de WeWork y sobre cómo gestiona los conflictos de intereses de sus insiders".  
Si estas valoraciones críticas provocaron una reducción de la valoración de WeWork pongamos de sólo un  0.1 por ciento, que Neuman vendiera las marcas a la compañía a cambio del 0,03 % es completamente irracional y le cuesta dinero a Neumann. Porque consigue aumentar su participación en la compañía en una cuantía ridícula a costa de reducir el valor de su participación que es del 30 %  y esta reducción supera, con mucho, el valor de las acciones adicionales que ha conseguido. Si suponemos que la mala prensa que esta transacción ha generado ha reducido el valor de WeWork en un 2 por ciento, hacerse transferir acciones a cambio de las marcas le ha costado a Neumann más de $ 100 millones. Para Neumann, aumentar la valoración total de su compañía vale mucho más, mucho más que conseguir algunas acciones adicionales en una transacción vinculada.

lunes, 19 de agosto de 2019

Comercio estatal y comercio privado


De este detalle del libro de la imagen se puede extraer  alguna lección útil, por ejemplo, sobre la relación entre la sanidad pública y la sanidad privada. La relación no tiene por qué ser de conflicto. La iniciativa privada y la pública pueden coordinarse y mejorar el bienestar social 
A veces se ha considerado que las actividades de distribución del Estado y del comercio privado entrarían en conflicto entre sí, pero al menos en algunas circunstancias es casi seguro que una y otra se beneficiaban recíprocamente. Por ejemplo, el Estado generó y promovió la navegación entre África e Italia, y, a tal efecto, construyó y mantuvo  grandes obras portuarias en Cartago y Ostia, porque necesitaba alimentar a la ciudad de Roma con grandes cantidades de grano africano. Pero estos barcos e instalaciones también estaban disponibles para uso comercial en general. En el caso de algunos productos, la alfarería africana, que dominaba el mercado de las vajillas domésticas en el occidente romano tardío, probablemente viajó desde Cartago hasta Roma, como carga secundaria en los barcos que transportaban grano para la capital imperial; y más probablemente viajó porque los barcos africanos tenían privilegios estatales, lo que les permitía transportar mercancías a un menor costo. Un ejemplo notable de la relación simbiótica que podría existir entre el Estado y la distribución comercial privada se encuentra en los ladrillos de fabricación italiana utilizados con frecuencia en los edificios de los primeros tiempos imperiales en Cartago. Mover ladrillos a cientos de kilómetros de distancia no tiene normalmente mucho sentido - presumiblemente estos ladrillos italianos llegaron a África porque los barcos de grano vacío eran inestables sin lastre, y los ladrillos eran un lastre que podía generar un pequeño beneficio.

  BryanWard-Perkins, The Fall of Rome and the End of Civilization, Oxford 2005 

domingo, 18 de agosto de 2019

La celebración del contrato a favor de persona a determinar



¿Qué naturaleza jurídica corresponde al contrato en el que se prevé que una de las partes – ej., el comprador – pueda hacerse sustituir por un tercero que determinará en el futuro? 

En este breve trabajo de 1926, Stolfi descarta que se trate de un fenómeno representativo (el estipulante celebra el contrato para sí mismo pero no se descarta que exista un fenómeno representativo entre el estipulante – el que celebra el contrato – y el designado – el que “sustituye” al estipulante por efecto de su designación) o que se trate de una estipulación a favor de tercero (es una estipulación – la posibilidad de hacerse sustituir por un tercero – a favor del propio estipulante) o que sea una promesa de un hecho de tercero (la designación del tercero no es una obligación del estipulante) y concluye  
El contrato por persona a declarar cumple una función importante, que el establecimiento del derecho a favor del estipulante y la sustitución de éste por el designado se consideren unitariamente, en el sentido de que el designado deriva su derecho del estipulante. Del negocio jurídico nacen así dos obligaciones vinculadas: la primera, a cargo del estipulante, con efecto limitado al día de la designación del designado; la segunda, ex die, a cargo del designado en el momento en el que el estipulante comunica su nombre... (la) electio amici es así un contrato conmutativo, que funciona como condición resolutoria de la adquisición por parte del estipulante y como condición suspensiva de la adquisición por parte del designado. Esta tesis satisface la doble exigencia, por un lado, de permitir la celebración del negocio jurídico entre personas determinadas (promitente y estipulante) y de no configurar la sustitución del estipulante por el designado como una transmisión de derechos aplicando el carácter retroactivo del cumplimiento de las condiciones….La naturaleza jurídica del contrato para persona a designar determina las relaciones entre el propio contrato y la declaración sucesiva. El primero sirve para vincular a las partes contratantes, esto es, de un lado al promitente y del otro al estipulante y al designado. De manera que el contrato se perfecciona cuando se intercambian los consentimientos de modo que ninguno de los dos puede echarse atrás… El promitente puede ser constreñido a cumplir sus obligaciones y puede constreñir a la otra parte a cumplir las suyas. El otro contratante será el estipulante hasta la designación pero el estipulante puede hacerse sustituir por otra persona. La designación sirve, pues, para modificar uno de los elementos del negocio jurídico, en concreto la persona de uno de los obligados…

El contrato original es el que determina si se han cumplido los requisitos de validez del mismo así como para el cómputo de los plazos de ejercicio de acciones y de prescripción. Además, el designado ha de obligarse en los mismos términos que el estipulante.

Giuseppe Stolfi, La conclusione dei contratti per persona da dichiarare, Riv. dir. civ., 1926, p. 537

El legislador que odiaba a los socios de una sociedad limitada





«L’atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio». 
Así reza el íncipit (latinajo aprendido hoy: la primera frase) del art. 2473 bis del Codice Civile italiano. Un legislador que se caracteriza por una enorme desconfianza hacia la autonomía privada.

Dos observaciones obvias:

1º Con una norma así, el legislador no auxilia a los particulares; no establece las causas de exclusión que los particulares, si se pusieran a ello, querrían ver incluidas en su contrato de sociedad. No cumple, en definitiva, con su función de reducir los costes de transacción. Salvo que el legislador creyera que los socios que típicamente constituyen una sociedad de responsabilidad limitada no querrían incluir en sus estatutos causa alguna que permitiera a la mayoría expulsar a un socio. Pero esto no es plausible. No cuesta nada imaginarse situaciones en las que la mayoría querría excluir a un socio que perturba la vida societaria; que interfiere con la consecución del fin común o en cuya persona concurren circunstancias que hacen inexigible para los demás continuar en sociedad con él. Piénsese en el cirujano socio de una sociedad de médicos que ha caído en el alcoholismo y, con ello, aumenta exponencialmente el riesgo de responsabilidad médica ¡o penal! para todos los socios. O el socio de una sociedad de abogados que es sancionado por el colegio por faltar a las normas básicas de la deontología profesional o el socio que impugna sistemáticamente los acuerdos sociales – y pierde las impugnaciones -. En este sentido, la norma es más restrictiva que la prevista para la sociedad anónima – en Italia – que prevé causas legales de exclusión de socios. Para la limitada, sólo se prevé como causa de exclusión la falta de desembolso de las aportaciones (art. 2466 Codice civile).

2º Aunque pareciera que la norma amplía la autonomía estatutaria de los socios, en realidad, la restringe porque sólo permite incluir en el “atto costitutivo” hipótesis de exclusión “por justa causa”. De manera que los socios no pueden pactar, por ejemplo, la exclusión ad nutum (muy útil cuando los socios no quieren dar explicaciones), ni siquiera pactar causas que al juez no le parezcan suficientemente graves como para constituir “justa causa” de exclusión. A lo que la doctrina añade que han de “especificarse” las causas, esto es, no valdría utilizar cláusulas generales como por ejemplo, “alterar gravemente la paz social”; “afectar con su conducta al buen nombre de la compañía” etc. Tal exigencia se justifica diciendo que el socio debe estar en condiciones de saber ex ante qué conductas podrán provocar su salida de la sociedad. Este es un argumento que vale muy poco. Cualquiera puede imaginarse que, en los ejemplos expuestos más arriba, los demás socios pueden querer excluirlo de la sociedad. Es decir, no es necesario fijar lo obvio en los estatutos sociales. Si una conducta del socio o una circunstancia que le afecta puede considerarse ex post como “justa causa” de exclusión, hay que admitir que es previsible para ese socio que si desarrolla esa conducta o se produce esa circunstancia, podrá ser excluido. Por tanto, y como he explicado en otro lugar, lo que ha de admitirse es la existencia de una causa legal no escrita de exclusión por justa causa o justos motivos – ambas expresiones son sinónimas – y no lo que ha hecho el legislador italiano de limitar la autonomía estatutaria a la inclusión de “justas causas” de exclusión. Para eso no está la autonomía estatutaria. Para establecer qué ha de considerarse “justa causa” de exclusión está el legislador y los jueces. Los  particulares deberán incluir en sus estatutos causas idiosincráticas de exclusión. Por ejemplo, en una sociedad familiar, la exclusión de los parientes políticos cuando se produce el divorcio o la exclusión ad nutum por voluntad del pater familias cuando éste ha regalado las participaciones a sus hijos etc. El resultado absurdo es que, en el Derecho italiano, sería nula una cláusula estatutaria que rezase: “la sociedad podrá excluir, por acuerdo adoptado por mayoría absoluta en la junta, a cualquiera de los socios cuando concurra una justa causa de exclusión”. O, lo que es peor, al que “infrinja los deberes de cooperación en relación con la sociedad” o que “desarrolle conductas aptas para fomentar las discrepancias o para causar perjuicio a la vida social” o que “tenga comportamientos contrarios a la buena fe”. Todas estas fórmulas, se nos informa, han sido declaradas nulas en relación con estatutos de cooperativas por los jueces italianos. Para ser válidas, los socios han de recurrir a las causas de exclusión previstas en la ley para las sociedades de personas o para las anónimas (hacer competencia a la sociedad o el uso indebido de la firma social, por ejemplo). Se discute si vale la cláusula que prevé la exclusión del socio que cometa “graves incumplimientos de las obligaciones legales o estatutarias”. Esto suena a broma porque no sería más que una versión societaria del art. 1124 CC, es decir, debería poder excluirse al socio que incumple gravemente sus obligaciones, si no por aplicación de una cláusula estatutaria, por aplicación de la ley. Pues ni esa ha sido admitida por alguna jurisprudencia italiana.

Las restricciones a la autonomía privada no acaban ahí. Se intensifican con la definición de lo que se entiende por justa causa: “aquella que no permita la consecución, aunque sea temporal, de la relación”. Aquellas que “incidan negativamente sobre el ejercicio de la actividad empresarial comprometiendo los objetivos de la sociedad… provocando perjuicios a la consecución del fin social”.

Los autores proponen incluir, al menos, todas las siguientes: “la inhabilitación, la condena penal por determinados tipos de delitos, el embargo de las participaciones, el concurso del socio, la pérdida de cualidades subjetivas del socio necesarias para el desarrollo de la actividad social, la realización de actividades competitivas con las de la sociedad, la infracción del deber de secreto, la malversación de los fondos de la compañía o la administración desleal” podrían “constituir el presupuesto de una terminación de la relación societaria pero sólo en cuanto representen en concreto una justa causa de exclusión”. O las conductas obstructivas por parte de socios minoritarios como la de no asistir a las juntas cuando su participación es necesaria para la aprobación de acuerdos obligatorios para la sociedad. En el caso de los socios administradores, el incumplimiento grave de sus deberes. También se admite, en el caso de socios que sean sociedades, un cambio de control en su seno, porque afectaría al intuitus personae si se permitió a esa sociedad ser socia por quién era su socio de control.

Barbara Petrazzini, L’esclusione del socio nella società a responsabilità limitata, 2ª edición, 2015

Los capitalistas humanos


 


Son los empleados que reciben una parte significativa de su  salario en  acciones o derechos sobre acciones de su compañía. En la muestra que utilizan los autores, esta forma de salario representa el 45 % de éste. Esta participación en las ganancias – y en el capital – de la empresa modifica notablemente las proporciones de lo que el factor trabajo “se lleva” de la renta nacional porque estos capitalistas humanos cobran por su trabajo en capital y eso no se computa cuando se calcula la proporción que representan los salarios en el total de las rentas: “del total de la proporción de la remuneración del factor trabajo, la porción de los trabajadores altamente cualificados pasa de un tercio a la mitad en los últimos años cuando se incluye el salario en acciones”. Estos humanos son dueños del 7 % de las compañías cotizadas en los EE.UU. Dado el incremento del precio de cotización desde los años 80, se deduce que los “capitalistas humanos ganan más de 85 mil millones de dólares anuales en salario basado en acciones de compañías cotizadas”. Obsérvese que ese salario no refleja los dividendos repartidos por esas compañías porque, a menudo, el salario no se paga en acciones sino en dinero cuya cuantía se determina por referencia a la evolución del precio de las acciones. Los autores concluyen que “los capitalistas humanos se han beneficiado desproporcionadamente de la reducción de los precios de los bienes de inversión (se necesita invertir menos en capital físico para obtener los mismos beneficios) y que su capital es complementario del capital físico, además de necesario para la producción lo que ha resultado en que se han apoderado de una fracción creciente de la propiedad de las empresas que han visto aumentar sus beneficios”. El estudio es relevante para la discusión sobre el crecimiento de la desigualdad. Estos empleados, junto a los empresarios independientes, han aumentado su participación en la tarta de los ingresos y lo han hecho vía salarios aunque éstos estén ligados a las acciones de la compañía para la que trabajan.

Andrea L. Eisfeldt/Antonio Falato/Mindy Z. Xiaolan, Human Capitalists, 2019

martes, 13 de agosto de 2019

La desaparición de la moneda y la sustitución por el crédito



La acuñación de monedas es, sin duda, un gran facilitador del intercambio comercial: monedas de cobre, en particular, para pequeñas transacciones. En ausencia de monedas, los lingotes de oro o plata para grandes operaciones comerciales y el trueque para los menores pueden ser mucho más sofisticados de lo que podríamos suponer inicialmente. Pero el trueque requiere cosas que la acuñación hace innecesarias: la necesidad de que ambas partes sepan, en el momento del acuerdo, exactamente lo que quieren de la otra parte; y, particularmente en el caso de un intercambio que implique que una de las partes reciba su prestación en el futuro, un alto grado de confianza entre los que intercambian. Si quiero cambiar una de mis vacas por un suministro regular de huevos durante los próximos cinco años, puedo hacerlo, pero sólo si confío en el criador de gallinas. El trueque se adapta a las pequeñas comunidades en las que las transacciones tienen lugar cara a cara, en las que la confianza entre las partes ya existe o donde el cumplimiento puede asegurarse fácilmente gracias a la reputación

Este párrafo de BryanWard-Perkins, The Fall of Rome and the End of Civilization, Oxford 2005 tiene mucho interés. Uno tendía a pensar que el trueque tenía el gran inconveniente de que exigía encontrar a alguien – con quien permutar – que tuviera lo que tú quieres y quisiera lo que tú tienes y que lo quisiera y lo tuviera en el momento en el que tú también tienes y quieres. Tal coincidencia de oferta y demanda recíprocas en un mismo lugar y momento es algo realmente difícil por lo que el volumen de intercambios debía de ser muy reducido y con ello, el grado de especialización y división del trabajo en esa economía, también muy reducido. Es decir, en las palabras ahora más usadas, asistiríamos a un grado reducido de “complejidad” de la economía.

Tal parece que fue lo que ocurrió a la caída del imperio romano donde la división del Imperio Romano de Occidente  en numerosos reinos formados por los distintos pueblos bárbaros que lo ocuparon, terminó con la pax romana (uno se entera de que había una ley romana que prohibía a los particulares tener armas y el ejército – 600 mil soldados – era completamente profesional lo que sugiere que los tiempos del Imperio Romano debieron ser los últimos siglos “tranquilos” que vio Europa Occidental hasta la segunda mitad del siglo XX) y, al parecer también, con el comercio a gran escala que había caracterizado, según el autor, al Imperio Romano incluyendo el bajo imperio. Son muchos los indicios de esa pérdida de complejidad de la economía europea tras las invasiones bárbaras. Pero una interesante es que deja de acuñarse moneda. Probablemente porque no hay confianza en su valor y en que sería aceptada en intercambios y probablemente también porque el comercio de larga distancia – posible solo y sobre todo gracias al transporte fluvial y marítimo (esto no se subrayará nunca lo bastante) – se redujo en muy notable medida en los siglos V a VII en comparación con los siglos anteriores.

Pero lo que interesa a un jurista es cómo los particulares intentan reducir los costes de intercambiar porcualquier vía posible. Obsérvese que una moneda que conserve su valor y que sea aceptada generalizadamente permite el  intercambio impersonal porque permite convertir una permuta en la que una de las partes da crédito a la otra (como en el ejemplo de Ward-Perkins) en dos (compraventas) intercambios en los que las partes ejecutan su prestación simultáneamente. Es decir, en lugar de intercambiar una vaca por un suministro quinquenal de huevos, unos romanos habrían vendido una vaca y habrían comprado huevos periódicamente.

Esto no es muy interesante y loexplicó perfectamente Armen Alchian hace muchos años. Lo que a mí me ha interesado es que es precisamente la falta de acuñación de moneda resultado de que – dice Ward-Perkins – los reyes godos no consideraban que debieran ofrecer tal servicio público a sus súbditos permitió que se desarrollara el crédito y los instrumentos sustitutivos de la moneda para ejecutar los intercambios como compraventas en lugar de como permutas. Por ejemplo, sabemos que los romanos no conocieron la letra de cambio (ni la sociedad anónima a pesar de que “inventaron” las corporaciones). Parece que no era una economía basada en el crédito como sí lo sería la medieval y la de la Edad Moderna. Pues bien, es probable que los límites de la permuta y la ausencia de moneda abundante acelerara la aparición y generalización de instrumentos de crédito y la utilización masiva de la escritura para documentar las transacciones y, por tanto, establecer quién debía qué a quien. Que es lo que se observa en el comercio medieval.

lunes, 12 de agosto de 2019

Marcas confundibles: revisión del juicio de confundibilidad en casación


 Es la Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de julio de 2019, ECLI: ES:TS:2019:2552
Como acertadamente declara la sentencia de la Audiencia Provincial, la previsión del art. 52.3 LM no excluye el juicio de comparación por el hecho de que una marca haya venido siendo usada solo parcialmente, sino que determina que el examen necesario para realizar el juicio sobre el riesgo de confusión se realice sobre las marcas de la demandante como registradas exclusivamente para cementos con la marca de la demandada como registrada y usada para yesos. Por tal razón, aun considerando que las marcas de la demandante estaban registradas solo para el producto para el que han sido efectivamente utilizadas, el cemento, la Audiencia ha declarado que existe riesgo de confusión por la similitud de las marcas ("marfil", "marfile" y "marfil pur", de una parte, y "algiss marfil", de otra) y la similitud de los productos, el cemento (amparado por las marcas de la demandante) y el yeso (amparado por la marca de la demandada)...
De lo expuesto resulta que el juicio de comparación realizado por la Audiencia Provincial respeta las exigencias de racionalidad y las pautas establecidas tanto por el TJUE como por esta sala para la realización del juicio de comparación según los distintos factores concurrentes. 12.- Por tanto, como declaramos en nuestra sentencia 240/2017, de 17 de abril , con cita de otras anteriores, si se cumplen estos dos requisitos (sujeción a los criterios sentados por la jurisprudencia para la comparación entre los distintos tipos de marcas y razonabilidad de la apreciación), no puede sustituirse el juicio sobre el riesgo de confusión hecho por la Audiencia por otro realizado ex novo por el tribunal de casación. 

No se enriquece el que se adjudica en liquidación concursal la casa que había comprado y cuya compraventa se había resuelto cuando reclama al avalista el pago de las cantidades entregadas a cuenta



Es la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2019,   ECLI: ES:TS:2019:2667
María Antonieta y Roberto concertaron un contrato de compraventa de la vivienda 16 de la promoción que Promociones Manzanal 2000, S.L. estaba construyendo en la localidad de Entrambasaguas (Cantabria). 
Con la firma del contrato privado, los compradores pagaron 12.829,50 euros… en total… pagaron a la promotora vendedora la suma de 36.655,72 euros (IVA incluido). El 27 de septiembre de 2005, la promotora concertó con Caja de Burgos (en la actualidad, Caixabank, S.A.) la apertura de una línea de avales con un límite de disposición de 1.500.000 euros, para asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio. La vivienda debía ser entregada en el último trimestre de 2006. Cumplido el plazo, la vivienda no estaba terminada. Y siguió sin estarlo en los años siguientes, hasta que en el 2009, se declaró el concurso de la promotora vendedora. En el concurso, la administración concursal resolvió el contrato de compraventa y calificó de crédito contra la masa el derecho a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores ( María Antonieta y Roberto ). Abierta la fase de liquidación del concurso, la administración concursal procedió a la realización de los activos, entre ellos la vivienda 16 de la reseñada promoción, que estaba valorada entonces en 110.797,12 euros. La vivienda fue vendida a los mejores postores, que fueron María Antonieta y Roberto , quienes ofrecieron 96.500 euros (IVA incluido). Fueron estos compradores quienes finalmente terminaron las obras, hasta poder obtener la cédula de habitabilidad, con un coste de 37.641,76 euros. 
María Antonieta y Roberto presentaron la demanda que dio inicio al presente procedimiento, contra la promotora y Caixabank...Y reclamaban de Caixabank, en ejecución del aval, el dinero que había sido entregado a cuenta (36.655,72 euros). 

El argumento del banco (además de decir algunas cosas poco comprensibles como que los compradores desistieron o consintieron las prórrogas) consiste en decir que la razón del aval - asegurar que los compradores de la vivienda, o bien reciben la casa o bien reciben devueltas las cantidades entregadas a cuenta, se había cumplido al adquirir la vivienda en fase de liquidación concursal de la promotora. Y, naturalmente, el Supremo lo rechaza confirmando las dos sentencias conformes de instancia: el argumento es sencillo, el título por el cual los compradores adquirieron la vivienda fue el de que se la adjudicaron en la liquidación concursal ("aunque fuera mediante adjudicación directa"). Por tanto, un título distinto al que les  permitía reclamar  al banco - avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de un contrato de compraventa con la promotora.  
En ese contexto, la referencia a que la administración concursal, tras la declaración de concurso, resolvió el contrato de compraventa, después de que hubieran pasado más de tres años desde el incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda y sin que en ese momento estuviera concluido y en condiciones de ser entregada, no puede equipararse como pretende el recurrente a un desistimiento de los compradores... esta adquisición no es la culminación o perfeccionamiento del inicial contrato de compraventa de 2005. Es muy relevante en este caso que el contrato de compraventa de 2005, en el marco del cual los demandantes habían realizado los pagos anticipados, fue incumplido por la promotora vendedora, que dejó transcurrir el plazo convenido para la terminación de la vivienda y su entrega a los compradores (finales de 2006) sin llevarlo a cabo, y fue tres años más tarde, después de la declaración de concurso de la demandada, cuando sus administradores concursales resolvieron el contrato. 
Con estos antecedentes, al margen de que la resolución del contrato diera lugar al reconocimiento de un crédito contra la masa a favor de los compradores por el precio adelantado (36.655,72 euros), mientras no conste que fuera cobrado, los compradores tienen derecho a reclamar estas cantidades de quien al amparo de la Ley 57/68 había avalado la restitución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de incumplimiento por la promotora vendedora de la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo convenido. Y ello sin perjuicio del derecho de la avalista a subrogarse en la posición de los compradores para la reclamación del reseñado crédito contra la masa, una vez satisfecha la obligación de devolución de esas cantidades, como consecuencia del derecho de subrogación previsto en el art. 1839 CC . 
En cuanto a la alegación de que los compradores se habían enriquecido injustamente porque habían conseguido la casa y la devolución de las cantidades adelantadas, el Supremo dice que el pago por parte del banco tenía causa - su posición de avalista - y que el supuesto de hecho que justificaba la ejecución del aval (el incumplimiento de la promotora y la resolución del contrato sin que la promotora hubiera devuelto las cantidades) se había cumplido y, que hubieran conseguido finalmente comprar la vivienda en la liquidación de la promotora no está relacionado causalmente con el pago en virtud del aval
La vendedora no cumplió ni a tiempo ni a destiempo. Lo que hizo, por medio de la administración concursal, fue resolver el contrato. Esa situación constituye el presupuesto legal que justifica el nacimiento de la obligación de pago del avalista, frente a los beneficiarios de la garantía que son los compradores. La circunstancia de que un tiempo después de esta resolución, una vez abierta la fase de liquidación del concurso de la promotora, fueran realizados todos los activos de la concursada, entre los que se encontraba aquella vivienda, que no estaba finalizada, y que, habiendo podido concurrir otros postores, fuera adquirida finalmente por los compradores, quienes se encargaron de la finalización de las obras pendientes, y que a resultas de todo esto el precio final invertido por los compradores fuera inferior el precio inicialmente pactado en el contrato del año 2005, está desvinculado de lo anterior. 
La causa del posible ahorro en la adquisición de la vivienda se encuentra en haber concurrido a la compra de esta vivienda en la fase de liquidación concursal, y no guarda relación causal con el reseñado empobrecimiento de la avalista. 
Dicho de otro modo, existe una clara diferenciación temporal y jurídica entre, por una parte, el contrato inicial de 2005, el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda, la resolución del contrato y el nacimiento del derecho a reclamar de la avalista las cantidades pagadas a cuenta por los compradores; y, por otra parte, la adquisición de esa misma vivienda en la fase de liquidación concursal y por los mecanismos legales de realización de activos de la promotora concursada. 
El denunciado "empobrecimiento" de la avalista que supone hacer frente a la devolución de las cantidades garantizadas con el aval tiene su causa en el afianzamiento constituido de acuerdo con la Ley 57/68. No guarda relación causal con el posible ahorro que la compradora haya podido tener al adquirir en liquidación más tarde la vivienda, después de haber asumido también el coste de la terminación de las obras y la obtención de las autorizaciones administrativas necesarias para su habitabilidad. 

sábado, 10 de agosto de 2019

Cierre registral por no estar la sociedad dada de alta en el índice de entidades de la AEAT



Foto @ignaciogoma
Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura mediante la cual se elevaron a público los acuerdos adoptados en junta general de socios por los que cesan los tres administradores mancomunados de la sociedad «Greenterra Urbana, S.L.» y se nombra tres nuevas administradoras mancomunadas.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque consta en los asientos registrales la situación de baja provisional de la sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria

… en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, se imponía un cierre registral prácticamente total del que tan sólo quedaba excluida la certificación de alta en dicho Índice.

La regulación actual se contiene en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que tiene el siguiente contenido: «El acuerdo de baja provisional será notificado al registro público correspondiente, que deberá proceder a extender en la hoja abierta a la entidad afectada una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades.

»El contenido del precepto es idéntico al de su precedente por lo que la doctrina entonces aplicable lo sigue siendo hoy, a pesar del cambio de Ley aplicable…

Dicha regulación se completa con la del artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil que establece lo siguiente: «Practicado en la hoja registral el cierre a que se refieren los artículos 276 y 277 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, sólo podrán extenderse los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales.

El contenido de estas normas, según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, es concluyente para el registrador: vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones citadas. Y producido tal cierre ni siquiera puede inscribirse –como pretende el recurrente– el cese de los administradores.

Por ello, el recurso no puede prosperar pues entre las excepciones a la norma de cierre que los preceptos transcritos contemplan no se encuentra el cese de administradores que, en consecuencia, no podrá acceder a los libros registrales mientras el cierre subsista.














Res publica, commonwealth, patrimonio público y la personificación del pueblo



En esta entrada sobre patrimonio y persona jurídica en Federico de Castro decía que
Para que pueda hablarse de derechos o deberes no patrimoniales se necesita de individuos que sean titulares de tales derechos. Naturalmente, hay derechos o deberes que son, desde este punto de vista, “incoloros” porque son instrumentales de otros derechos. Los derechos de defensa y a la tutela judicial de los derechos sirven a la defensa y tutela de derechos humanos y de derechos patrimoniales, por ejemplo. El honor es “patrimonio del alma” y, por tanto, un derecho exclusivamente humano, pero la reputación comercial es un derecho patrimonial etc.
Este análisis de la relación entre los patrimonios, la propiedad y los individuos es, quizá, la forma más simple de explicar la famosa afirmación según la cual  la Commonwealth, el Estado de Derecho o, en el ámbito anglosajón, la supremacía del Derecho o rule of law consiste en sustituir el “gobierno de los hombres” por el “gobierno de las leyes”: cuando la distinción entre Derecho público y Derecho Privado no estaba todavía establecida, cuando todo eran corporaciones, la distinción entre voluntad y reglas es la esencial. Los patrimonios pueden gobernarse por la voluntad del individuo o por reglas.
Y en la entrada sobre la concepción que, de la corporación tenía Hobbes, decía que, según Hobbes, las cosas pueden ser “personificadas” por un individuo, un “actor” pero ese actor no es el dueño de la cosa, sino que es alguien que puede actuar porque el dueño de la cosa le ha dado el poder. Pero si no hay dueño – como ocurre con una iglesia, un hospital o un puente, entonces los “autores” son los “gobernadores de esas cosas”, que los son porque están legitimados por las reglas que rigen ese patrimonio, lo que significa que los patrimonios pueden estar gobernados por la voluntad de los individuos o por reglas. De ahí que Hobbes concluyera que no puede haber cosas personificadas sin “un cierto estado de gobernación civil”.

Gobierno de (la voluntad de) los hombres o gobierno de las leyes se dirá mucho más adelante de forma generalizada para distinguir el gobierno absoluto del gobierno representativo. Esta distinción, que está en la base de la teoría política moderna sobre la supremacía del Derecho (rule of law) tiene su origen en el Derecho Privado y surge en el mundo corporativo que es el mundo pre-contemporáneo: la res publica está gobernada por reglas, no por hombres.

En lo que sigue, voy a resumir unas páginas de Riccardo Orestano que son una parte de su Curso sobre las fundaciones en Derecho Romano. Sin perjuicio de dedicar otras entradas a este trabajo, ahora quiero solo referirme a las páginas dedicadas al populus romanus como sujeto de derecho. Porque se comprueba que, cuando los romanos hablaban de la “res publica” se estaban refiriendo, no a un sujeto político – el populus era el sujeto político, la colectividad – sino al patrimonio público. Res, como es sabido, es cosa. O sea, los terrenos públicos fundamentalmente (ager publicum) y la cuestión es que a la res publica, al patrimonio público no se le aplica el Derecho Privado. Recuérdese que Hobbes también considera al Estado como la corporación perfecta y que Roma – la ciudad – es el modelo de todas las corporaciones que en occidente han existido (todas las ciudades se hacen a semejanza de Roma).

La aplicación de la categoría de la personalidad jurídica a Roma chirría rápidamente (“no nos dice nada acerca de lo que pensaban los romanos”) pero dice una cosa interesante citando a Santi Romano: “el concepto moderno de persona jurídica se ha venido elaborando especialmente en relación con el derecho privado <<y permaneció por mucho tiempo circunscrito a la esfera del derecho patrimonial>> y solo <<poco a poco, en un proceso que no es fácil de explicar, se ha extendido más allá de esta esfera a todo el campo del derecho público>>. Con ello, Santi Romano señaló una distorsión conceptual terrible de la que todavía no nos hemos curado: la construcción de las personas jurídicas por analogía con las personas físicas en lugar de a partir de los conjuntos patrimoniales y, por tanto, a partir de la institución de la propiedad.

Pero más interesante aún es lo que dice – citando a Biondi – sobre la representación política:
los romanos parten del concepto de que el titular del imperium, es decir, de la soberanía, así como de las potestas que es la facultad de operar en la órbita de la ley, no es el populus, que, como tal, no puede querer, sino los magistrados.... El magistrado actúa por derecho propio, en calidad de magistrado, en virtud del cargo que ostenta: los romanos desconocen el concepto de la representación, que ignoran también en la órbita privada, y que menos aún se les presenta la idea que se presenta en lo moderno de considerarle magistrado
Sólo en la época imperial se tenderá a fundar el poder del emperador “sobre una especie de atribución de imperium (al emperador) por parte del pueblo”. “En otras palabras, el populus viene considerado formalmente titular del imperio para ser inmediatamente privado de él, como refleja la frase de Justiniano según la cual todos los derechos y potestades “populi Romani in imperatoriam translata sunt potestatem”. El término pueblo – populus – no se refiere a toda la población, sino solo a los que forman parte de la comunidad política que incluye “los hombres dotados de derechos – y obligaciones – civiles y militares”.

Por tanto, la res publica no estaba gobernada por “representantes” del pueblo – el titular del patrimonio –. Los magistrados romanos parecen, más bien, trustees.

El estudio del populus desde la perspectiva de la personalidad jurídica tiene su interés si se piensa en el concepto que une aquél a ésta: la res publica. Citando a Nocera, dice Orestano que se concibe
“la cosa pública como criterio discriminador entre lo que es del populus y lo que no es del populus… llegando a una suerte de personificación administrativa del populus”.
Más bien, podría decirse, una personificación patrimonial del populus. Es lógico que así sea. Lo público ha de ser necesariamente lo que es de propiedad de todos porque el concepto y la idea de propiedad es la construcción mental que la evolución puso a los seres humanos para organizar sus relaciones con los bienes – esto es, con las cosas valiosas –.
Continua Nocera
"Las cosas que son de la comunidad porque sirven a la comunidad han sido tratadas con el sentimiento concreto de que pertenecen a todos y son accesibles para todos. Pero tan pronto como el pueblo había tomado el camino de su metamorfosis en una fictio iuris, tan pronto como las afirmaciones de la propiedad individual habían sumergido incluso la memoria de la propiedad colectiva, bienes y medios y servicios públicos significan bienes y medios y servicios del Estado en abstracto, bajo la etiqueta de indisponibilidad y reserva de destino y bajo la protección de una regulación específica que es como el antecesor de nuestro derecho administrativo".
No creo que los modernos estudios antropológicos y de la Psicología evolutiva sobre la propiedad confirmen la idea de Nocera de que la conciencia de propiedad colectiva precedió a la de la propiedad individual pero la idea es buena: hay que personificar el patrimonio público para gestionarlo de acuerdo con su función. Cuando un patrimonio entra en el tráfico, es decir, es objeto de relaciones jurídico-patrimoniales ha de estar “gobernado” en la palabra de Hobbes.

Orestano cita a continuación a De Martino quien dice que el concepto de res publica tiene en origen un “valor puramente material” (rectius, patrimonial)
"res publica es patrimonio común del pueblo romano. ... En el derecho arcaico no hay conceptos abstractos, la misma idea de poder se identifica con imágenes y símbolos materiales. Además, la clase política que domina la república, está formada por los terratenientes, que tienden.... a concebir el Estado como la organización jurídica de la propiedad y a dar el máximo protagonismo al patirmonio colectivo, formado por el ager publicus, cuya explotación es responsabilidad de la nobleza. Este origen prosaico se idealizó con el tiempo y res publica pasó a designar al Estado".
Ahora bien, esta persona jurídica que era el patrimonio público, la res publica formada, sobre todo por el ager publicus, no significaba que el populus, su titular fuera un sujeto de Derecho Privado
“bajo el perfil patrimonial. El estudio de las relaciones patrimoniales entre el Estado republicano y los particulares muestra que tales relaciones no se identifican nunca con las relaciones que, con la misma finalidad celebraban los particulares entre sí”
No estaban sometidas al derecho privado. “El comercio de las res publicae del patrimonio del pueblo (los terrenos públicos) presenta características propias que no encajan en los esquemas del Derecho Privado”. Así, los terrenos públicos se privatizan mediante datio-adsignatio y se cede su uso por los cuestores de los terrenos llamados agri occupatorii. También tenían carácter público los créditos y las deudas del pueblo. Y lo propio respecto a la posibilidad de que el populus pudiera adquirir por vía hereditaria: podía pero no por testamento. En fin, no se podía demandar al populus por parte de un particular (recuérdese el contenido del art. 38 CC): "la jurisdicción administrativa en la Roma republicana, se presenta como parte integrante de las tareas que los distintos magistrados tenían en relación con el patrimonio público" mediante cognitio – decisión del populus en su propia causa salvo que el Estado hubiera cedido el “crédito” o el “derecho” a un particular, en cuyo caso podía plantearse un litigio contra el publicano cesionario. Y concluye que el pueblo puede ser titular de cualquier derecho del que pueda serlo un particular y puede ser parte de relaciones jurídicas. Con la aparición del fiscus será cuando “el Estado y el ciudadano se encontrarán uno frente al otro como dos personas privadas”, siempre en el ámbito patrimonial.

Así, termina citando a Eliachevitch:
“el cuadro de las relaciones patrimoniales del populus romanus explica claramente por qué los juristas clásicos no mencionan nunca al populus romanus cuando abordan las cuestiones que, para nosotros, se refieren a la personalidad jurídica….en la Roma republicana, la propia idea de la personalidad jurídica no podía nacer. La base real de esta idea es la aparición en el comercio jurídico, junto a las personas físicas, de otras formaciones sociales… “
Más exactamente porque la personalidad jurídica –en términos modernos – del pueblo romano – su res publica – se regía por reglas diferentes a las que regían para los patrimonios de los ciudadanos.

Riccardo Orestano, Il problema delle fondazioni in Diritto Romano, 1959

viernes, 9 de agosto de 2019

Corpora ex distantibus: lo que se puede aprender del rebaño


Tria autem genera sunt corporum, unum, quod continetur uno spiritu et Graece henomènon vocatur, ut homo tignum lapis et similia: alterum, quod ex contingentibus, hoc est pluribus inter se cohaerentibus constat, quod synemmènon vocatur, ut aedificium navis armarium: tertium, quod ex distantibus constat, ut corpora plura non soluta, sed uni nomini subiecta, veluti populus legio grex. primum genus usucapione quaestionem non habet, secundum et tertium habet.

Hay tres clases de cuerpos: uno, que constituye una unidad singular y se llama en griego henomenon (o continujm), como un esclavo, una viga, etc.; otro, lo que consta de cosas unidas, es decir, varias cosas coherentes entre sí, que e llaman synemmenon (cosa unida) como un edificio, una nave, un armario; el tercero, que consta de cosas sueltas como varios objetos independientes, pero aglutinados por un mismo nombre, como el pueblo, una legión o el rebaño.

Una biblioteca o la “huerta del cura” difícilmente pueden considerarse un patrimonio. En la clasificación romana de las cosas, lo primero sería, si acaso, un corpus ex distantibus. Pero, parece que el ejemplo por excelencia y casi en exclusiva de tal tipo de bien es un rebaño de ovejas.

Según los manuales de Derecho Romano (Juan Miquel, Curso de Derecho Romano, 1988 pp 211-212), y sobre la base de un famoso texto de Pomponio, hay tres tipos de corpora (bienes corporales). Los que son unidades singulares, “como un esclavo, una viga, etc”; los compuestos de “varias cosas coherentes entre sí… como un edificio, una nave, un armario; el tercero, que consta de cosas sueltas como varios objetos independientes, pero aglutinados por un mismo nombre, como el pueblo, una legión o el rebaño.

Pues bien, el tercer tipo – los corpora ex distantibus – son el germen de los patrimonios a los que, a partir de la Edad Media pero sobre todo en el siglo XIX serán objeto de construcción dogmática. Los corpora ex distantibus consisten en “una unión de cosas que vienen a formar un complejo unitario sin que las cosas que lo componen pierdan su individualidad[2]. Dice Juan Miquel que
“Estos conceptos, que proceden de la filosofía estoica, se integran, empero, en el mundo del Derecho a través de las concepciones económico-sociales dominantes. En efecto, desde un punto de vista meramente natural, resulta imposible decir que un esclavo es una cosa simple y un edificio una cosa compuesta. Pero, a efectos de someter estas cosas a un régimen jurídico, es evidente que resulta adecuado considerar al esclavo como una unidad y al edificio como una cosa compuesta. Pensemos, por ejemplo, en el régimen de la actio de tigno iuncto, que permite reivindicar la viga propia, incorporada al edificio ajeno, después de la destrucción de éste”
Continúa Miquel explicando que, mientras que en el rebaño las cosas individuales que lo forman son homogéneas, los romanos no aplicaron esta categoría a los conjuntos heterogéneos de bienes y derechos. Sólo en la Baja Edad Media, se amplió la categoría de los corpora ex distantibus para incluir conjuntos de bienes homogéneos considerados como una unidad por alguna razón (a los que se llamará universitas facti y que incluirían una biblioteca) y las universitas iuris “compuesta por cosas materiales y derechos” del que el ejemplo más notable lo constituye la hereditas. “La consecuencia práctica más importante es la de explicar el régimen jurídico de las universitates iuris (in iure cessio, hereditatis etc), donde se daría, además, el principio de la subrogación real: enajenada una cosa de la herencia, el precio vendría a ocupar el lugar de la cosa, y, viceversa (en el caso de compra: res succedit in locum pretii et preium in locum rei). De modo que aquí nos encontraríamos con que la unidad se mantiene a pesar de variar los elementos que compone el agregado patrimonial de cosas y derechos: una cualidad esencial de los patrimonios.

Veamos a continuación cómo se aplican las normas jurídicas del Derecho de Cosas a un rebaño de ovejas, teniendo en cuenta que lo que lo caracteriza como corpus – como cosa corporal -  es que las ovejas que lo forman no pierden su individualidad como bienes – cosas corporales valiosas – pero, a la vez, forman un todo, una unidad. Se trata de explicar cómo deben aplicarse las reglas correspondientes, por ejemplo, a la acción reivindicatoria (se reivindica el rebaño, no cada una de las ovejas); los derechos y deberes del usufructuario de un rebaño (se puede quedar con los corderos pero ha de mantener el número de ovejas que le fue entregado; no se extingue porque se despeñen una parte de las ovejas; los nuevos individuos del rebaño se hacen de propiedad del nudo propietario); la prenda (se pignora el rebaño). No se usucape, sin embargo, el rebaño, sino cada una de las ovejas, lo que quiere decir que si, por ejemplo, una oveja robada se añade a un rebaño, el poseedor del rebaño no podrá hacerse propietario de esa oveja en el mismo tiempo que del resto que poseía de buena fe y con justo título. Resumo, a continuación las páginas que dedicó a la cuestión en su Corso di diritto romano: Le cose, Torino, 1941 Giuseppe Grosso (p 81 ss) que hace un estudio muy profundo de los corpora ex distantibus y que me ha parecido iluminador.

Grosso empieza explicando por qué tiene un origen en la filosofía estoica esta clasificación. Los estoicos distinguían entre la sustancia – materia – y el espíritu de las cosas, de forma que lo que da unidad a la materia es el “espíritu”, por eso dice Pomponio que las cosas singulares lo son porque “continetur uno spiritu”. Dice Grosso que los ejemplos de “corpora” que da Pomponio son un poco raros porque no se refieren a “cosas” (res) sino, varios de ellos, a seres
“Sobre todo, llama la atención que la división tripartita se enuncia como una clasificación de los corpora y los ejemplos que da Pomponio exceden del campo de las cosas tal como las concibe el Derecho: el hombre como ejemplo de un cuerpo simple no alude solamente al esclavo y de los otros tres ejemplos de corpora ex distantibus, dos, el populus – el pueblo – y la legio – legión, no se refieren al campo de las res, – de los bienes o derechos reales”.
O sea que se utiliza “corpora” para referirse a algo distinto que a “cosas corporales” o materiales. Dice Miquel en p 207-208 que aunque res significa ocasionalmente patrimonio, esto es, conjunto de cosas corporales y derechos pertenecientes a una persona y evaluables en dinero” y, más ocasionalmente, “el saldo que queda después de detraer al activo el pasivo”, para estas dos acepciones se utilizaba el término bona, bienes. Y que res tiene una función sistemática por oposición a persona (persona, cosas y acciones es la división de las Instituciones de Gayo). En la dogmática actual sirve a “la contraposición entre sujeto-objeto de derecho”. Los seres humanos son sujetos de derecho, las cosas son objeto de derechos, incluyendo “tanto las corporales como las incorporales” en función de su tangibilidad.

Continúa Grosso diciendo que lo que justifica la división tripartita tiene una lógica jurídica, la tenga o no filosófica. Así, la distinción de las cosas compuestas respecto de las simples tiene efectos jurídicos. En una cosa compuesta como un edificio,
“la posesión y la usucapión del todo no implica la posesión y usucapión de los elementos individuales que la componen; a efectos del saneamiento por evicción, la venta del todo no se entendería como venta de una de sus partes si ésta es propiedad de un tercero”.

Lo más característico: si la cosa compuesta ha sido tal con bienes propiedad de terceros, éstos conservan su derecho de propiedad quiescente que se pone de nuevo en movimiento si el edificio se destruye. En tal caso, el dueño de la viga podrá reivindicarla. Los efectos jurídicos de la calificación de un bien como corpus ex distantibus son mayores porque supone cosas independientes o separadas “que están unidas por algún criterio social como el derecho (iure), la función (oficio) o el lenguaje (nomine)”: cosas plurales y separadas pero a las que se les da un solo nombre (corpora plura soluta sed uni nomini subiecta).

Grosso insiste en que el único ejemplo de tal en el Derecho Romano clásico es el rebaño de ovejas y luego extendido a los de bueyes o caballos. O sea que “en el derecho romano” no existía “una categoría amplia de universitates rerum más allá del rebaño”. El vínculo con la filosofía estoica era que ésta veía a animales, hombres y a las estrellas como seres animados, dotados de alma. Y el concepto “corpora ex distantibus” sólo se aplicaba – en la filosofía estoica – a “seres dotados de alma”. Esto tiene interés
La posibilidad de identificar corpora ex distantibus sólo en seres dotados de alma encontraría su justificación en la filosofía estoica, ya que el vínculo que une a los cuerpos individuales no es un elemento externo, es decir, no están unificados y considerados como una unidad por una razón extrínseca, sino intrínseca. Hay una relación espiritual entre los diversos elementos. Y es esta el impulso íntimo que lleva a los individuos animados a la vida social, y en los animales a unirse en rebaños y manadas, y, en un grado mayor, en los hombres a la vida social. Y todavía en un grado mayor… tal relación existiría en las estrellas… Pues bien, mientras que en los animales (el impulso social) es sólo un impulso natural, en los hombres se eleva a un sentido del deber, y es la fuente de las normas legales que determinan y organizan los grupos humanos; en este sentido Séneca dice que los elementos del grupo iure aut aut officio cohaerent. En este sentido, el vínculo psíquico íntimo que une los elementos de los corpus ex distantibus, se comprende que fueran considerados como tales por los filósofos el exercitus, la legio, el senatus, etc.
El concepto de corpora ex distantibus se extenderá “a cualquier conjunto de cosas corporales también objetos inanimados como un surtido de mercancías, una biblioteca, una colección de pinturas e incluso aunque los elementos que lo forman no sean homogéneos como por ej. instrumentum fundi (el conjunto de herramientas y utensilios necesarios para explotar la finca)”.
“Se trataba de conjuntos de cosas designadas en el lenguaje común por un nombre único que formaban una unidad distinta en sí de la suma de los elementos que la componían, elementos que en la valoración de aquella no se consideraban individualmente sino como partes del todo
y cuyo valor conjunto no aumentaría porque se renovasen los elementos singulares. “El concepto representaría uno paralelo al de las llamadas universitates personarum que será el término postclásico utilizado para referirse a las corporaciones”. Pero el término “universitas” en esta acepción técnica “no puede calificarse como romano”. Los conjuntos unitarios de cosas se califican como universitates en época posterior.

En época romana sólo los conjuntos de seres animados podría formar un corpus ex distantibus. Por una poderosísima razón: sólo los animales que se agrupan en rebaños generan nuevos individuos. Esa regeneración del conjunto hace a los rebaños diferentes de otros conjuntos de cosas porque dota de una unidad al conjunto que va mucho más allá de que se encuentren en el mismo lugar o sirvan a la misma función, como demuestra la comparación que luego hará Grosso con el surtido que se encuentra en una tienda. El régimen jurídico ha de ser distinto.

Repasa, a continuación, el régimen jurídico del rebaño por comparación con el que se aplicaría individualmente a cada una de las ovejas, régimen que he resumido más arriba.

Reivindicación


Así bastaba con declarar que uno era propietario del rebaño, no de cada una de las ovejas (“Gregem meum esse”) y eso no se hacía sólo “para ahorrar”, es decir, no era una reivindicatio cumulativa: se reivindica una cosa única (“Hay un contraste entre el rebaño, como una cosa en sí misma, y la cada una de las cabezas de ganado individuales. De hecho, cada oveja se califica de pars, como la astilla de una columna, como el terrón de tierra”). Y hay otro texto que indica que el reivindicante no tenía que aportar pruebas de la propiedad de cada una de las cabezas de ganado, sino del rebaño. Naturalmente, como “en los corpus ex distantibus los elementos están separados, y por otra parte el rebaño conserva su identidad aunque se le hayan quitado algunas cabezas, no se da la justificación que en las cosas compuestas hace que se suspenda la reivindicatoria”.

Así pues, - esto es lo importante porque marca la diferencia con un patrimonio – la propiedad sobre las corpora ex distantibus es verdadera propiedad. El rebaño es objeto de propiedad protegido con las acciones típicas de la propiedad como es la reivindicatoria. Lo especial, respecto de las cosas simples y de las cosas compuestas, es que los corpora ex distantibus, “aún presentándose como un conjunto, como una individualidad, los elementos singulares conservan, también, su propia individualidad” lo que hace, por ejemplo, que el propietario de una oveja pueda reivindicarla igual que puede reivindicar una viga de un edificio su dueño nada más separarse aquélla de éste porque haya sido destruido. En el caso de los corpora ex distantibus no hay que esperar a que se destruya nada porque “los elementos singulares (del rebaño) están separados”. También el usufructo de un rebaño refleja claramente que se consideraba al rebaño como una unidad y como objeto del usufructo, esto es, nuevamente, el rebaño es objeto de propiedad (de reivindicación y de usufructo) y el rebaño, aunque cada oveja pertenece al rebaño, no es parte de relaciones jurídicas. Y el rebaño conserva su individualidad aunque alguna o algunas ovejas perezcan. Esta universitas no es, pues, un patrimonio en sentido moderno.

La comparación entre el usufructo de un rebaño y el usufructo de una cuadriga es ilustrativa
Por supuesto, el régimen del usufructo de la cuadriga es diferente al del rebaño… la obligación de la summissio (de reponer ejemplares para mantener el número de cabezas con los corderos que nazcan), característica del fruto del rebaño, no existe en el caso de un usufructo de una cuadriga porque falta la reproducción; a través de la reproducción, el rebaño se renueva y preserva constantemente, y por lo tanto el usufructuario debe respetar esta conservación natural sustituyendo los animales muertos por otros nuevos.


En el caso del usufructo de la cuadriga, con la “desaparición del animal la cosa perece y el usufruto se extingue. Pero, en cualquier caso, la diferencia entre el legado de usufructo de una cuadriga y de un caballo sigue existiendo: en el primero, la desaparición de uno de los caballos extingue el usufruto de toda la cuadriga; en el segundo, el usufruto se extingue sólo por la muerte del caballo”. Y añade Grosso que esta diferencia se explica sin necesidad de recurrir al concepto de universitas rerum. El usufructo está ligado a los caballos o a la cuadriga en función del destino particular que se da a los caballos. Este destino – formar parte de una cuadriga en el segundo caso – “determina el contenido del usufructo” que es el que sirve para valorar la rei mutatio que extingue el usufructo. “Pero el objeto del usufructo son los caballos de la cuadriga, no la cuadriga como objeto distinto”.


Lo propio sucede con la prenda y con su extensión a los corderos del rebaño


Grosso compara entonces la pignoración de un rebaño con la pignoración de una “taberna”, o sea, de una tienda considerada ésta como universitas. Dice, en primer lugar, que será cuestión de interpretación del negocio celebrado si las partes determinar el objeto de la prenda. Lo normal es que no sea el inmueble sino, simplemente, “las mercancías que se encontraran en surtido en el momento de la pignoración” pero, como hay que suponer que el acreedor no quería prohibir al deudor que éste continuara vendiendo las mercancías, hay que interpretar la voluntad de las partes en el sentido de que la prenda se contrae a las mercancías que estén en la tienda en el momento de la ejecución y, por tanto, no las que hubieran sido vendidas en ejercicio del comercio y, simétricamente, incluyendo las que hubieran sido repuestas por el comerciante. Con el rebaño – concluye – no ocurre tal cosa. No hay que interpretar la voluntad de las partes. Se trata de la pignoración del rebaño que “se comporta como una cosa”.

¿Cómo explica Grosso que el rebaño no sea objeto de usucapión como una unidad?


Muy sencillo. Aquí es relevante que se trata – cada oveja – de “cosas sueltas” (en la traducción de Miquel), de elementos que conservan su individualidad y, por tanto, que pueden poseerse por separado. Cada una con las condiciones propias de posesión (de título, de duración del tiempo, de buena fe del poseedor). Grosso compara las corpora ex distantibus con las cosas compuestas (recuérdese: el edificio que incluye una viga que no es del dueño del edificio). En ambos tipos de cosas, existe el “todo” – la cosa compuesta, el corpus ex distantibus – y las partes singulares individualizadas – la viga, la oveja – pero “en la cosa compuesta, la individualidad de las partes está subordinada a la individualidad del todo en el sentido de que en tanto persista el todo en su unidad – no se derrumbe el edificio – las relaciones jurídicas autónomas relativas a las partes singulares están quiescentes. En los corpora ex distantibus, por el contrario, la individualidad de cada elemento singular coexiste plenamente - singulae partes retinent suam propriam speciem - con la cosa colectiva y tal coexistencia ha de reflejarse en la valoración de las relaciones que tienen por objeto el todo”. Por tanto, cada oveja es objeto de posesión y de usucapión, lo que excluye que pueda serlo como parte del todo.

Concluye


Grosso diciendo que para los romanos de la época arcaica y republicana, los rebaños eran una cosa real, inmediata, no necesitaban realizar ninguna “operación mental” para concebirlos como una unidad. El rebaño era una cosa única, dice Grosso. “no hay otros conjuntos de cosas” que puedan compararse en lo que a su consideración por el Derecho como una unidad “económica y jurídica”: “lo que se ha dicho, vale también para resolver una cuestión que fue debatida en relación con las llamadas universitates facti. A saber, si éstas son cosas corporales o unidades ideales, abstracciones mentales y, por tanto, cosas incorporales. Para los romanos, la cuestión – fulmina Grosso – ni se plantea. No hay duda alguna de que el rebaño es una cosa corporal. Por lo demás, la noción de universitas no es un concepto del Derecho Romano que tenga adosado un régimen jurídico determinado. O sea, no es una institución. El término se utiliza para explicar lo que son otras instituciones. La conexión entre universitas y corpora ex distantibus es mayor porque en ambos casos se hace referencia a la consideración unitaria de un conjunto de “individuos” o cosas individuales.

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