Encuestas

Según una encuesta, el 60 % de los norteamericanos creen que Sarah Pallin no está preparada para ser Presidente. Y un 2 % cree que es musulmana. Es fantástico. Pasa como con las encuestas que nos hacen a los profesores. Siempre hay algún alumno que, al item: “El profesor viene regularmente a clase” contesta que está completamente en desacuerdo. Es decir, que piensa que el profesor no viene nunca a clase. Claro que eso no significa que las encuestas no sirvan para nada. Significa que hay que interpretarlas correctamente. En el mismo blog se narra que un ministro irlandés quiere reducir los secuestros a personas para forzar a sus familiares a que saquen grandes sumas del cajero automático elevando las comisiones por usarlos.

“Priests do not take promise breaking quite as lightly as businessmen, but on the other hand are not attuned to commercial usages, such as options”.

A través de Volokh, he llegado a esta sentencia del 7º Circuito de EE.UU cuyo Tribunal está formado por Easterbrook y Posner además de Wood, que ha de interpretar una cláusula de un contrato sometido al Derecho francés y, por tanto, averiguar cual es la “intención común” de las partes (art. 1156 Code Civil, similar aunque no igual a nuestro 1281 y art. 110.3 Code de Commerce). Al final, Easterbrook considera que el common law no es distinto del Derecho continental en este punto

But in the United States, too, contractual interpretation seeks to find the parties’ shared intent. And in the United States, as in France, this is done by objective means (through devices such as the negotiating history) rather than attempting to read the parties’ minds. See Skycom Corp. v. Telstar Corp., 813 F.2d 810 (7th Cir. 1987).

Se trata de una cláusula de no competencia incluida en un contrato de compraventa de una empresa. Y la duda es si la promesa de no competir del vendedor se limitaba a Francia o se extendía a todo el mundo. El vendedor comenzó a distribuir un producto casi idéntico en EE.UU.

La sentencia de Easterbrook

El juez descarta que el demandante ostente algún derecho de propiedad industrial (el diseño industrial había expirado hacía años y no había infracción de derecho de marca) y rechaza igualmente que haya competencia desleal por imitación, ya que el vendedor distribuía las cafeteras con su propia marca.

A los norteamericanos la sentencia les interesa porque Easterbrook dice que prefiere interpretar por sí mismo el Derecho francés a confiar en un perito de parte que le ilustre al respecto, siendo así, que la Ley Procesal norteamericana establece que, para determinar el contenido del Derecho extranjero se recurra a expertos (Easterbrook dice que los jueces “pueden” pero que no están obligados a hacerlo).

En cuanto a la interpretación de la cláusula, Easterbrook hace prevalecer el tenor literal y repasa las distintas versiones de la cláusula hasta que se llegó a la firmada por las partes.

The initial draft placed on Household the sort of restriction that JørgenBodum imputes to the final version. But the final version allows Household to sell the La Cafetière design anywhere except France—provided that it does not use the Chambord or Melior names (which Household has never done) and does not use Martin’s supply channels
for four years (a promise Household kept).

Y, como las partes ya habían litigado en otros foros,

Bodum and another of Household’s subsidiaries litigated in Denmark. Relying heavily on the negotiating history, the Court of Randers concluded, in a judgment dated February 8, 2008 (Case FS 40-6066/2007), that Article 4 means exactly what the district judge held in
this litigation. The Court of Randers reached its judgment under French law (which a choice-of-law clause in the contract requires). The judgment was affirmed by the Western Danish High Court on May 12, 2009 (Appeal No. V.L. B-0329-08, Ref. No. 138212). It would not be sensible to create an international conflict about the interpretation of this contract. Denmark is a civil-law nation, and a Danish court’s understanding and application of the civil-law tradition is more likely to be accurate than are the warring declarations of the paid experts in this litigation.

El voto particular de Posner

Posner se marca un voto particular – concurrente – para decir que le parece muy mal que se pruebe el contenido del Derecho extranjero a través de peritos. Dice, por ejemplo, que los expertos – profesores o abogados - “son pagados” y se les elige en virtud de que sus puntos de vista coincidan con los del cliente o en virtud de que estén dispuestos a acomodarse a aquellos.

     I cannot fathom why in dealing with the meaning of laws of English-speaking countries that share our legal origins judges should prefer paid affidavits and testimony to published materials… Because English has become the international lingua franca, it is unsurprising that most Americans, even when otherwise educated, make little investment in acquiring even a reading knowledge of a foreign language. But our linguistic provincialism does not excuse intellectual provincialism

A continuación se larga un brillante speech sobre las diferencias y semejanzas del Derecho de los contratos en el Derecho continental y en el anglosajón y considera éste más influido por el Law Merchant y aquél más por el Derecho Canónico, lo que explicaría, según Posner, (i) que la responsabilidad contractual exija culpa en Derecho continental y (ii) que el remedy normal por incumplimiento sea el cumplimiento específico y no el pago de una cantidad de dinero como sucede en el common law  y dice la frase que hemos puesto de título en esta entrada. La referencia a las opciones significa que para un contratante que no atribuye ningún valor subjetivo a la prestación contractual, le da igual recibir la prestación que recibir una cantidad de dinero que le permita adquirirla en el mercado. Pero, – dice Posner – las diferencias en estas materias entre ambos sistemas son menores y decrecientes. Continúa explicando por qué los jueces continentales tienen más libertad en materia de prueba que los del common law: la utilización de jurados para decidir casos civiles obliga a limitar los medios de prueba admisibles para terminar con un “palo” al experto del demandado diciendo

The parties’ reliance on affidavits to establish the standard for interpreting their contract has produced only confusion. They should have relied on published analyses of French commercial law.

El voto particular de Wood critica a sus colegas porque no cree que los expertos sean peores que el análisis propio por el Juez.

Cómo sobrevivió la imprenta a la quiebra de Guttenberg

What made print viable, Pettegree found, was not the earth-shaking impact of mighty tomes, but the rustle of countless little pages: almanacs, calendars, municipal announcements. Indulgence certificates, the documents showing that sinners had paid the Catholic church for reduced time in purgatory, were especially popular. These ephemeral jobs were what made printing a viable business through the long decades while book publishers — and the public — struggled to find what else this new technology might be good for.

Aquì

Aunque no sé por qué, este artículo tiene que tener que ver con la entrada que escribí titulada Alemania y el Copyright

Costes de oportunidad

Vía Marginal Revolution, este artículo de Margolis plantea la siguiente cuestión

You won a free ticket to see an Eric Clapton concert (which has no resale value). Bob Dylan is performing on the same night and is your next-best alternative activity. Tickets to see Dylan cost $40. On any given day, you would be willing to pay up to $50 to see Dylan. Assume there are no other costs of seeing either performer. Based on this information, what is the opportunity cost of seeing Eric?

¡Qué fuerte! Según el Abogado General, no se puede destituir a una consejera si está embarazada

Conclusiones del Abogado General Bot en un asunto en el que se discutía si se podía destituir a una mujer, miembro del consejo de dirección (entiendo que es el consejo de administración en Derechos en los que las sociedades anónimas tienen consejo de administración y consejo de vigilancia o supervisión o control). Dice:

 131. A la vista de todas las consideraciones anteriores, propongo que se responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Augstākās Tiesas Senāts:

1)         «Una mujer miembro del consejo de dirección de una sociedad de capital que ejerce funciones de dirección de dicha sociedad a cambio de una retribución puede ser considerada trabajadora, en el sentido de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y, en consecuencia, acogerse a la protección contra el despido prevista en el artículo 10 de dicha Directiva cuando, en virtud de su nombramiento, forma parte integrante de dicha sociedad, desempeña sus funciones bajo el control de órganos sociales que ella misma no controla, como la junta de socios y el consejo de control, y puede ser cesada por estos últimos por el único motivo de que éstos le retiren su confianza.

2)         El artículo 10 de la Directiva 92/85 se opone a una normativa nacional en virtud de la cual los miembros del consejo de dirección de las sociedades de capital pueden ser cesados sin ninguna limitación, en la medida en que dicha norma autorice dicho cese por un motivo relacionado con el embarazo.»

El asunto es muy relevante porque el Abogado General llega a tal conclusión tras haberse preguntado si los consejeros desempeñan sus prestaciones en el marco de una relación de subordinación y, en consecuencia, puede ser considerada trabajadora en el sentido de la Directiva 92/85 o, por el contrario,

“de prestadora de servicios independiente a la que se le debe aplicar, en su caso, la Directiva 86/613. En efecto, el Derecho social de la Unión no ha establecido hasta el momento un régimen especial para los directivos de sociedades en lo que respecta a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres o, más concretamente, la protección del embarazo. Por lo tanto, la situación de la recurrente deberá apreciarse en el marco de esta alternativa y vincularse a una de estas dos categorías.

Y el argumento del Abogado General es que

la situación de los miembros del consejo de dirección se acercaba más a la de un trabajador por cuenta ajena que a la de un trabajador autónomo, ya que su relación laboral con la sociedad podía ser rescindida si ésta, a través de sus socios, estaba en desacuerdo con las decisiones que adoptaban en el ejercicio de sus funciones2

Muy discutible. Lo que distingue el trabajo subordinado del autónomo no es que el que realiza el encargo no pueda, por su simple voluntad, dar por terminada la relación. Todos los contratos de duración indefinida pueden terminarse ad nutum y los contratos de obra, en todo caso siempre que se deje indemne al contratista.

Otra cosa es que la Directiva 92/85 “quisiera” ser aplicada a cualquiera que desarrolla una actividad a tiempo completo para otro de manera que la terminación de la relación deje sin ingresos a la embarazada. No porque, como dice el Abogado General, también una consejera-delegada pueda verse tentada a abortar para evitar el despido, sino porque lo relevante es si los ingresos de esa señora dependen en su práctica totalidad de continuar desempeñando la función. Ahora bien, aún así, es discutible que el “efecto útil” de las Directivas permita saltar los límites de su ámbito de aplicación con la simple apelación a su finalidad. El Abogado General se da cuenta de que sus Conclusiones parecen bárbaras a primera vista y aclara

              Al igual que los Gobiernos que han intervenido en el presente procedimiento, considero que el artículo 10 de la Directiva 92/85 no se opone a que un Estado miembro establezca un régimen diferenciado entre las gerentes de sociedades y el resto de las trabajadoras que no tienen las mismas facultades ni las mismas responsabilidades y que, en consecuencia, no se encuentran en una situación comparable. Sin embargo, incumbe a dicho Estado miembro garantizar en todos los casos la prohibición del despido por motivos relacionados con el embarazo.

Y este es, precisamente, el problema: si la Directiva lo que quiere es impedir las terminaciones de cualquier relación contractual de prestación se servicios por motivos contrarios al orden público (el embarazo de la prestadora de los servicios) o quiere limitar su protección a un tipo especial de prestadoras de servicios como son las trabajadoras. Por ejemplo, una señora recibe el encargo de organizar una exposición de arte, servicio (¿obra?) que prestará a través de una sociedad unipersonal cuyas acciones le pertenecen. El trabajo se desarrollará durante 15 meses y el que hace el encargo (un riquísimo que odia a los niños) supervisará el trabajo de la señora y aprobará las líneas generales sin entrar en el “día a día”. La señora se queda embarazada. Mucho me temo que también se pensaría lo de abortar ante el temor de perder el encargo. Pero ¿es una trabajadora?

Lo que pretende el Abogado General es extraer de la Directiva la imposición a los Estados miembro de la obligación de incluir en su legislación una prohibición dirigida a los particulares de dar por terminada una relación contractual de prestación de servicios y muchas de obra cuando la causa probable de dicha terminación sea el embarazo de la que presta los servicios o lleva a cabo la obra como expresión del “orden público europeo”. Demasiado.

Conclusiones de Mazak sobre compresión de márgenes – margin squeeze

El Abogado general Mazak ha emitido sus Conclusiones en el Asunto Telia-Sonera, otro asunto de compresión de márgenes por el dominante (similar al Wanadoo, Deutsche Telekom y Telefonica).

La Opinión no contiene nada que resaltar salvo su insistencia en que si se pretende imponer a una empresa una obligación de contratar y de proporcionar un insumo a otras empresas, el insumo ha de ser indispensable para que estas empresas puedan competir en un mercado descendente o ascendente y, por tanto, distinto del mercado en el que la empresa denunciada es dominante.

Un aspecto más novedoso es el de si el recoupment test (que el que vende a pérdida para expulsar a sus competidores pueda recuperar, más tarde, esas pérdidas subiendo los precios por encima de los competitivos) es un requisito para afirmar la existencia de una conducta predatoria. El Abogado General dice

53.      Considero que, como señalé en mis conclusiones en el asunto France Télécom/Comisión, la posibilidad de recuperar las pérdidas debe ser necesaria en los supuestos de precios predatorios (61) Los precios predatorios se basan en la premisa de que la empresa dominante sufre pérdidas porque los precios cobrados no cubren sus costes. Sin embargo, es probable que la empresa recupere sus pérdidas posteriormente cuando obtenga una posición más fuerte en el mercado y como consecuencia de los mayores obstáculos a la entrada creados por los precios predatorios. En cambio, la compresión de márgenes no exige tal sacrificio económico por parte de la empresa dominante porque cabe que no haya «pérdidas» que recuperar. (62) En un supuesto de compresión de márgenes, los precios en el mercado descendente pueden ser elevados porque los precios son elevados en el mercado ascendente. Los precios pueden ser elevados en ambos mercados, si bien lo que caracteriza la compresión de márgenes es la diferencia entre los precios en el mercado ascendente y los precios en el mercado descendente.

Es decir, que mantiene sus Conclusiones del caso France Telecom a pesar de que el TJ decidió en sentido contrario

Michael O’Leary (el de Ryanair)

Excelente artículo en Bloomberg
La frase final

“We finally exposed the myth that air travel was some kind of a uniquely sexual experience,… It’s not. It’s just a commoditized way of getting from A to B.”

Relevancia para el Derecho: garantizada la seguridad, las regulaciones que imponen niveles mínimos obligatorios de calidad de un producto se traducen en una reducción de la oferta y en que los más pobres no tengan acceso al producto

Advertir masivamente de la infracción de una patente no constituye competencia desleal

El Tribunal Supremo ha confirmado, en su sentencia de 12 de julio de 2010 (no está en www.sentencias.juridicas.com ), las sentencias de instancia que desestimaban una demanda por competencia desleal interpuesta por un fabricante de genéricos frente a una compañía farmacéutica titular de una patente que había enviado una circular advirtiendo de que la primera estaba infringiendo una patente de la segunda. La clave, a nuestro juicio, está en que el TS no encuentra que “La facultad fue ejercitada sin incurrir en ninguna afirmación falsa o incorrecta”,

El objeto del proceso , que versa sobre competencia desleal (Ley de CD 3/1991, de 10 de enero ), se reduce en casación a dos supuestos de ilícito competencial -actos de engaño del art. 7º y cláusula general de buena fe objetiva del art. 5º -, en relación con la actuación de una entidad titular de un derecho de patente (PFIZER S.A.) consistente en la remisión de ciento cincuenta comunicaciones a diversas distribuidoras farmacéuticas de un producto genérico fabricado por RATIOPHARM ESPAÑA, S.A. (en el proceso actora-recurrente), en las que se les advierte de que dicho genérico viola aquel derecho de patente y se las requiere para que cesen en la comercialización, con base en el art. 64.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes

La entidad PFIZER, S.A. remitió las comunicaciones con base en el art. 64.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes en el que se establece que "todos aquellos que realicen cualquier otro acto de explotación [distinto de los del apartado 1 del propio artículo, como sucede en el caso de distribución comercial] del objeto protegido por la patente solo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos por el titular de la patente acerca de ésta, convenientemente identificada y, de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o en su actuación hubiera mediado culpa o negligencia". El precepto configura una facultad para el titular de la patente, que en un proceso sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios por violación del derecho de patente se convierte en una carga procesal -"imperativo del propio interés-", de modo que su ejercicio dentro del ámbito legal no puede dar lugar a un ilícito. La facultad fue ejercitada sin incurrir en ninguna afirmación falsa o incorrecta, y no es de ver cuál ha podido ser la representación errónea que se han podido formar los destinatarios de las comunicaciones. El que los mismos como consecuencia de la advertencia se hayan abstenido de adquirir o distribuir el producto genérico, lo que por lo demás no forma parte de la base fáctica de la resolución impugnada, es connatural al requerimiento, y, por ende ineludible; y no obsta para que a su vez la parte interesada pueda contrarrestar el efecto con las garantías adecuadas, y todo ello sin perjuicio claro está de las reclamaciones que en su día procedan si la actuación del requirente careciere de fundamento.

Libertades del tratado y derechos fundamentales

Jaimecedario, @thefromthetree letra "s"

Las Libertades del Tratado (libre circulación de mercancías, prestación de servicios, trabajadores y capitales y libertad de establecimiento, en adelante, “las libertades”) tienen una relación muy peculiar con los derechos fundamentales recogidos en las declaraciones de derechos de la Constitución (fundamentalmente, libertad de empresa art. 38 CE, en adelante, “derechos fundamentales”). Las libertades no son derechos fundamentales pero se parecen mucho. Las libertades generan derechos de los ciudadanos europeos frente a los Estados pero estos derechos quedan delimitados en su ámbito de aplicación y límites por la finalidad para la que se reconocen: contribuir a la creación de un mercado único o interior en Europa removiendo las barreras (públicas pero también privadas) a dicho comercio entre los ciudadanos europeos. Son, pues, libertades de acceso. Los derechos fundamentales se reconocen como límites a la injerencia de los poderes públicos en la esfera de acción de los particulares. Una buena expresión de esta diferencia puede verse en los casos en los que se discute la eficacia horizontal de las libertades del Tratado, esto es, cuando la restricción a las libertades proviene, no de la acción estatal, sino de la acción de un particular, como sucede en el caso Viking, pero también en el caso Mangold o en el caso Kücükdeveci v. Swedex, casos estos últimos relativos a la aplicación de la prohibición de discriminación en las relaciones laborales (por tanto, en un contrato entre dos particulares, una empresa y su trabajador).

Quadra-Salcedo considera que la Directiva de Servicios no ha tenido en cuenta suficientemente la distinción entre libertades comunitarias y derechos fundamentales y “se desliza desde el ámbito de esas libertades… al ámbito de desarrollo de la libertad de empresa”. Con una consecuencia perturbadora: limita las competencias estatales sobre la libertad de empresa. Según Quadra-Salcedo, mientras que los Estados pueden limitar la libertad de empresa – para proteger otros valores o intereses públicos – sin más límite que la “razonabilidad”, como es sabido, las restricciones estatales a las libertades comunitarias quedan sometidas, para determinar su validez, al juicio de proporcionalidad (v., una aplicación típica, en el Caso Omega donde la restricción estatal se hacía derivar del orden público constitucional alemán según el cual deben prohibirse los juegos de “láser-sport” en los que se simulan batallas y en los que el objetivo es “matar” al adversario).

Quadra-Salcedo se vale de la comparación con la relación entre libertad de empresa y libre circulación en los EE.UU. En los EE.UU, la cláusula constitucional de “commerce” tiene como finalidad no sólo atribuir competencias a la Federación para regular el comercio entre los Estados, sino – dormant clause – impedir el proteccionismo. A través de la cláusula constitucional de “due process”, se anulaban las regulaciones estatales “restrictivas de la libertad de empresa… pero sin efectos diferenciados sobre los servicios o productos de un Estado respecto de los procedentes de otros Estados…” (o sea, no solo las regulaciones discriminatorias sino también las restrictivas, en la nomenclatura usada por la jurisprudencia europea). Dice Quadra-Salcedo que, en el escrutinio de estas regulaciones, los tribunales norteamericanos “el único test al que sometían la regulación de los Estados era un test de razonabilidad y no un test de proporcionalidad, mucho más exigente… En definitiva, una cosa es la proscripción del proteccionismo y otra la proscripción de límites irrazonables a la libertad de empresa”. La diferencia de tratamiento consiste en que “bajo el test de razonabilidad, los poderes públicos deben demostrar, también (como en el test de proporcionalidad) que existe un interés general que debe ser protegido, que su protección exige tomar medidas adecuadas que sirvan al fin pretendido, pero no exige necesariamente la demostración de que no hay otra medida menos restrictiva”. Y – continúa el autor – cuando el Tribunal Constitucional español ha examinado la constitucionalidad de normas legales restrictivas de la libertad de empresa, ha utilizado el test de la razonabilidad y no el de la proporcionalidad. Por tanto – concluye – cuando la Directiva se incorpora a los derechos nacionales, el efecto es que se está privando a los Estados de la posibilidad de restringir la libertad de empresa – en cuanto que está afectada por la Directiva en todo lo relativo a servicios – con medidas que serían incompatibles con un test de proporcionalidad pero superarían el test de razonabilidad. El art. 38 CE – dice el autor – autoriza al Estado a limitar la libertad de empresas y los jueces no pueden “sustituir el test de razonabilidad, realizable por el propio Tribunal Constitucional respecto de normas con rango de Ley y, en su caso, por los tribunales ordinarios, por un test de proporcionalidad mucho más exigente”.

Prueba de que tal es el “test” aplicado por el TC es la legislación sobre doble licencia de las grandes superficies:

“hasta hoy, se ha entendido que la preservación del pequeño comercio (pues eso es lo que confesadamente el art. 6 de la LORCOM reconoce que puede justificar que las Comunidades Autónomas… denieguen la licencia especial) es un valor que puede justificar una evidente restricción de la libertad de empresa”.

Pues bien, tiene razón Quadra-Salcedo al afirmar que la libertad de empresa ha sido la pariente pobre de los derechos fundamentales (junto con el derecho de propiedad) en nuestra jurisprudencia constitucional. Desde luego, no son páginas de gloria las que ha escrito nuestro TC en relación con la inconstitucionalidad de la prórroga forzosa en los arrendamientos urbanos o con la adscripción obligatoria a las Cámaras de comercio (STC 107/1996, de 12 de junio), tampoco, pero en sentencias sobre distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA. respecto a la libertad de comercio. Pero las cosas están cambiando. La cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala III del TS es un buen indicio. Y la última sentencia del TC en la que se analiza la cuestión, la 112/2006 de 6 de abril, dice

En el fondo, como nos ha recordado la STC 109/2003, de 5 de junio, FJ 15, de lo que se trata con estas resoluciones es de llevar al campo de la libertad de empresa el principio, reconocido siempre en nuestra doctrina, de que, no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor

Es decir, que, al menos “de boquilla”, el TC considera aplicable a las restricciones públicas a la libertad de empresa el mismo test de proporcionalidad que aplica a los restantes derechos fundamentales tal como habíamos sugerido en nuestro trabajo al respecto con el profesor Paz-Ares (“un derecho como los demás”).

Tomás de la Quadra-Salcedo, La Directiva de servicios y la libertad de empresa, El Cronista 7(2009) p 46 ss.

Drittwirkung

Who is Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law By Mattias Kumm

…First, the idea of an autonomous domain of private law as an integral part of an apolitical state-free sphere had collapsed. The belief in a civil society that organizes itself by means of private law, the content of which is defined by apolitical legal experts, no longer resonated. Private law, too, had become the object of selfconscious, broad-based political struggle. Private law was wrested from the legal priesthood and became a mundane object of regulatory intervention. The 19th century ideas of scholarly mandarins, who conceived of private law in natural law, historicist, or conceptual terms or thought of the code as the authoritative embodiment of legal rationality, were replaced by ideas that private law, too, was subject to political choice. Correspondingly, the regulatory state, featuring a “motorized legislator” and an increasingly powerful executive branch, flexibly responding to whatever the crisis of the moment happens to be, was in full swing. Governments had already enacted competition laws prohibiting cartels and trusts, laws limiting freedom of contract to legislatively determine minimum wages and maximum hours, and more generally legislatively shape the employer-employee relationship. More radical proposals concerning the transformation of the economy were on the table politically. All this occurs in the context of a severe economic crisis and heated ideological disagreement about the basic terms of social cooperation…

Kelsen, on the other hand, develops a theory of legal science committed to eliminating the political (empirical and moral) from its scope to rescue the idea of scholarly detachment. Yet, as Kelsen himself rightly points out,4 the Pure Theory of Law, in all its modernist abstraction and formality, reveals legal practice as political all the way down. It is exactly the formal structure and substantive emptiness of Kelsen’s theory that makes it a potent weapon for exposing the prevalence of politics in legal practice and legal scholarship: If a pure theory of law can say nothing about how a law should be interpreted, then every act of legal interpretation is revealed to be a political act, not a requirement of law.

If in the total state law is conceived as the continuation of politics by other means, under the total constitution politics is conceived as the continuation of law by other means. The constitution serves as a guide and imposes substantive constraints on the resolution of any and every political question… if the politicization of the relationship between private individuals is a feature of the total state, the constitutionalization of that relationship is a defining feature of the total constitution. In a total constitution, constitutional rights not only establish a comprehensive system of defenses of the individual against potential excesses of the state: Instead, a key function of constitutional rights is to provide the basis for claims against public authorities to intervene on behalf of rights-claimants in response to threats from third parties.

What were the interpretative choices that allowed a catalogue of basic rights to develop into a complete normative program to be implemented by the legislature, the executive, and the judiciary under the supervision of the FCC?…

It is true that the liberal commitment to private autonomy implies that individuals may often do things that public authorities may not. The dinner host who excludes flat tax adherents does not violate their right to freedom of expression. But it does not follow that constitutional rights are not appropriately applied to private law and the relationships between private individuals. It merely follows that when applying constitutional rights to the private context the autonomy interests of the other party need to be taken into account when determining the limits of the rights. The fact that A has a right to freedom of speech may imply that the state may not discriminate against him on the basis of the content of his political beliefs, but it does not follow that another individual may not discriminate against him on that basis. In the latter context the right to freedom of speech needs to be balanced against the right of the inviting dinner host to determine freely whom he invites into his house for dinner. Within the context of proportionality analysis the relevant difference in the context of application can be taken into account. Constitutional rights guarantees, as applied to conflicts between private individuals, take into account the principle of private autonomy as a countervailing concern. The task of the FCC engaged in constitutional rights adjudication is to assess whether the decision of a civil law court or by the private law legislator concerning the relationship between individuals did in fact take into account the competing constitutional principles at stake and strike a reasonable balance between them.

Esto significa hacer equiparables los “intereses públicos” que justifican la injerencia en el derecho fundamental tras el juicio de proporcionalidad a los derechos de los particulares frente a los que se alega la infracción del propio derecho fundamental.

Finally, the application of constitutional rights to the private context does not undermine an important point of rights, which is to provide individuals with a private sphere within which they need not be concerned with being held publically accountable. When determining whether an individual has a right to exclude someone from a dinner party because of his political views, the question is not whether his behavior deserves public approval or criticism. The question is not whether he behaved reasonably when excluding people from his dinner party because of their political views. The question asked when balancing competing rights between private individuals is one that concerns the delimitation of respective spheres of autonomy. It is about determining the proper limits of the sphere in which the rights-holder is not accountable to others for what he says or does. An individual does not need to have good reasons not to invite people to his dinner part. In this regard, striking an appropriate balance between competing rights claims leads to the result that he is free to do whatever he likes, and may exclude dinner guests because he is bigotted and intolerant. But in the domain of employment, for example, the competing autonomy interests balance out very differently. An employer can’t generally choose not to employ people whose political views he dislikes. Employment decisions require justifications of a different sort. The rights of the employer are limited by the competing rights of the applicant not to be discriminated against for his political views. This is generally recognized by rules of labor law, which can be reconstructed as having balanced the various competing concerns. The point of constitutional rights is merely to provide the FCC with the possibility to review whether the competing autonomy interests were appropriately taken into account.

El ejemplo del Derecho laboral no está bien traído. Es la Ley la que prohíbe la discriminación en el ámbito laboral.

posner on keynes

The dominant conception of economics today, and one that has guided my own academic work in the economics of law, is that economics is the study of rational choice. People are assumed to make rational decisions across the entire range of human choice, including but not limited to market transactions, by employing a form (usually truncated and informal) of cost-benefit analysis. The older view was that economics is the study of the economy, employing whatever assumptions seem realistic and whatever analytical methods come to hand. Keynes wanted to be realistic about decision-making rather than explore how far an economist could get by assuming that people really do base decisions on some approximation to cost-benefit analysis. (el concepto de racionalidad ecológica de Vernon Smith encaja)

Por qué Alemania ha crecido tan espectacularmente en el último trimestre y lecciones para España

Aquí
En términos anualizados, como China, más de un 9 %

  “most analysts anticipate that a major driver of the German economic expansion was an increase in net exports. Part of this is due to the decline in the value of the euro, which made German-produced goods less expensive, but some of it is directly attributable to stimulus spending in the U.S. and China. When a hypercompetitive, high-end manufacturing base like Germany sees major trading partners increase government expenditure, the optimal policy response is to do nothing. Some of the increase in external demand will translate to increased exports, providing a boost to the domestic economy without a penny of additional borrowing

En este artículo del Washington Post se refleja que, efectivamente, el incremento de las importaciones en los EE.UU ha reducido el crecimiento económico de este país.

Y por qué reducir el déficit público es lo que hay que hacer

For more than thirty years, economists have pointed to the “fiscal illusion” on which stimulus depends. … fiscal stimulus depends on households and business being ignorant to, or ignoring the fact that, debt-financed government expenditure eventually requires higher taxes to pay back the borrowing. If businesses and households recognize this and adjust their investment and consumption accordingly, a dollar of stimulus spending could contribute less than a dollar to GDP after accounting for the reduction in private sector consumption and investment. Research has found that as public debt levels increase, the private sector response to additional stimulus is more pronounced (o sea, que responde reduciendo más intensamente su consumo e inversión). Eventually, the decline in investment and consumption could exceed the positive economic contribution of the stimulus. In these cases, the government can actually increase output by reducing public spending and cutting its budget deficit (see the cases of Denmark, Ireland, Sweden, Canada, and Norway, among others).

Tiene lógica. Las deudas que contraiga el Estado las tienen que pagar, al final, los ciudadanos vía impuestos porque el Estado no genera ingresos de otra manera. Por lo tanto, los ciudadanos, cuando deciden cuánto gastar, incluyen en su previsión de deudas también las deudas del Estado de manera que si estas aumentan, invertirán y consumirán menos aumentando su nivel de ahorro. Y cuanto más desatado esté el gasto público, mayor será el pánico de los ciudadanos frente a futuras subidas de impuestos. Y miren lo que dice de los Estados federales como EE.UU o España

Simply put, the private sector responds to an additional dollar of debt much differently depending on the perceived sustainability of public finances. In states like California, where the deficit is exceedingly large and of a structural nature, federal funds allow state officials to delay the day of reckoning. This may allow more state workers to remain employed, but does nothing to attenuate the uncertainty facing businesses concerned about how tax rates will be adjusted to close the deficit. While the reduction in public sector payrolls absent stimulus would undoubtedly crimp demand. This is likely more than offset by the private sector investment and consumption lost from a continuation of the unsustainable status quo. In these situations, large spending cuts can offer the most reliable stimulus because of the signal to the private sector that less of its future earnings will be needed to finance government.

O sea, que o las CC.AA dan muestras claras de austeridad, o la reducción de actividad por parte del sector privado en España podría (i) anular cualquier efecto expansivo del estímulo fiscal y (ii) retrasar la recuperación. Porque el problema no es el de la cuantía del estímulo, sino de cómo se financia – a base de deuda – y, al final, toda la deuda, pública y privada, tienen que pagarla los ciudadanos, una parte directamente y otra vía impuestos.

Los riesgos de la desproporción en la aplicación de la prohibición de cárteles: el peligroso cóctel formado por los tipos de peligro definidos de forma muy abierta y multas calculadas en función de las ventas afectadas

“A is sentenced to several years of prison without parole for having run a traffic light. Assume that there was no traffic and no one was endangered. The reason for prosecuting and sentencing A are related to general and individual deterrence. A, as well as potential other offenders, should know that running a traffic light may have serious consequences. Ultimately the criminalization of such traffic offenses has the purpose to increase road safety. Clearly the government is acting for relevant reasons, when it decides to sanction traffic offenders by locking them away for a number of years. Yet it is equally clear that the nature of the infringement of a violator’s liberty does not stand in a reasonable relationship to the relative increase of road safety achieved by the imposition of such draconian sanctions. A conception of constitutional and human rights that does not also protect citizens against these kinds of manifestly disproportional measures is deficient

M. KUMM, What do you have in virtue of having a constitutional right? On the Place and Limits of the Proportionality Requirement

Kumm se refiere claramente a un delito de peligro (se sanciona con independencia de que, en el caso concreto, se hubiera puesto en peligro la seguridad en el tráfico – el bien jurídico protegido –. Basta con que se haya saltado en rojo el semáforo). Los arts. 101 TFUE y 1 LDC – pactos colusorios – recogen un tipo de peligro en la forma más genérica que uno pueda imaginarse: están prohibidos – no solo pero en lo que ahora interesa – los acuerdos que tengan por objeto restringir la competencia. Ahí entra el cártel de la lisina pero entra también un intercambio de información dirigido a coordinar una reducción en la estructura o en la cuantía – esto es más grave – de la remuneración que se pague a los agentes que captan clientes para las compañías de teléfonos. Y miren cómo lo ha interpretado la jurisprudencia europea. El mejor análisis es el que realiza la Abogado General Kokkot en sus brillantes Conclusiones en el caso T-Mobile:

46. Por lo tanto, resulta excesivo que, para considerar que existe un objetivo contrario a la competencia, deba comprobarse que existen o no en cada caso efectos concretos contrarios a la competencia, con independencia de que se tengan en mente los efectos para los competidores, los consumidores o el público en general. Antes bien, para aplicar la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1, basta con que una práctica colusoria tenga, sobre la base de la experiencia, el potencial de producir efectos negativos sobre la competencia. En otros términos, la práctica concertada únicamente tiene que ser concretamente – es decir, teniendo en cuenta el correspondiente contexto jurídico y económico – apta para que se impida, restrinja o falsee el juego de la competencia dentro del mercado común. Sin embargo, que tal efecto contrario a la competencia se produzca efectivamente y, en su caso, en qué medida, únicamente puede ser relevante para el cálculo de las eventuales multas pecuniarias y los derechos de indemnización.

47. Por lo tanto, en suma, la prohibición de las «infracciones por su objeto», resultante del artículo 81 CE, apartado 1, se asemeja a los «ilícitos de peligro» conocidos en el Derecho penal: El que conduce un vehículo bajo la influencia considerable del alcohol o de las drogas se expone en la mayoría de los ordenamientos jurídicos a sanciones penales o administrativas y ello con total independencia de si efectivamente puso en peligro a alguien al circular o de si causó un accidente. En el mismo sentido, las empresas infringen el Derecho comunitario de la competencia y pueden sufrir la imposición de sanciones pecuniarias si hacen uso en el mercado de prácticas concertadas con objetivos contrarios a la competencia; carece de relevancia el hecho de si en el caso concreto resultaron perjudicados algunos operadores económicos o el público en general.

48. De la sentencia del Tribunal de Primera Instancia GlaxoSmithKline Services/Comisión, en la que se basa KPN, tampoco se desprende otra cosa. Bien es cierto que el apartado 147 de dicha sentencia, redactado de manera muy equívoca, dice que el carácter contrario a la competencia de un acuerdo no puede deducirse de la sola lectura contextualizada de sus términos, de tal modo que deben «necesariamente» considerarse sus efectos. Considero que con ello únicamente se pretende indicar que el objetivo de un acuerdo (o de una práctica) no ha de analizarse de manera abstracta sino concreta, es decir, teniendo en cuenta su correspondiente contexto jurídico y económico, teniendo que tomarse en consideración las particularidades de cada mercado. En el caso GlaxoSmithKline Services/Comisión, antes citado, dichas particularidades consistían, en opinión del Tribunal de Primera Instancia, en el hecho de que los precios, debido a una regulación estatal existente, quedaban al margen del libre juego de la oferta y de la demanda y se determinaban o controlaban por los poderes públicos. Si se toma en consideración esta interpretación, no existe contradicción entre el apartado 147 de la sentencia GlaxoSmithKline Services/Comisión, antes citado, y lo dicho en el punto 46 de las presentes conclusiones. Sin embargo, si el apartado 147 de la sentencia GlaxoSmithKline Services/Comisión, antes citado, hubiera de entenderse en el sentido de que para considerar que existe un objetivo contrario a la competencia se impone necesariamente («notwendigerweise») que se compruebe que se han producido efectos concretos sobre la competencia, el Tribunal de Primera Instancia habría incurrido en error de Derecho”.

49. Lo correcto es que, para considerar que existe un objetivo contrario a la competencia, no es necesario, como ya se ha expuesto anteriormente, examinar los efectos concretos de una práctica concertada, sino meramente la aptitud concreta de dicha práctica para producir efectos contrarios a la competencia.

62. Si una empresa reduce unilateralmente las retribuciones que paga a sus distribuidores, esto tendrá normalmente la consecuencia de que los distribuidores tengan menor incentivo para mediar en la celebración de contratos entre dicha empresa y los consumidores finales. Este puede ser, en su caso, un factor que ponga en peligro la cuota de mercado de la empresa de que se trate, sobre todo porque a partir de ese momento puede resultar más atractivo para los distribuidores independientes vender con mayor ímpetu los productos de otras empresas a los consumidores finales. Las empresas se sustraen a este riesgo económico – existente al menos en circunstancias normales de competencia – o lo suavizan, si reducen sus respectivas retribuciones no de manera unilateral sino, como en el caso de autos, en el marco de una práctica concertada que se produce más o menos al mismo tiempo; pues así debilitan la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado de sus competidores. De este modo puede llegarse a que se impida, o al menos se restrinja o falsee, el juego de la competencia dentro del mercado común. Por consiguiente, dicha práctica concertada tiene un objetivo contrario a la competencia.

El problema es que, calificada la restricción como restricción por el objeto, los métodos de cálculo de las multas conducen a resultados equivalentes a los del caso de saltarse el semáforo en rojo porque parten, para fijar el importe base, de un porcentaje de las ventas afectadas por la restricción (10 a 30 %). Si la conducta se califica de grave – y todas las restricciones por el objeto tienden a considerarse graves - el Derecho Europeo y el Derecho nacional pueden ser acusados, no sin toda razón, de incurrir en desproporcionalidad como el legislador que impone pena de cárcel al que se salta un semáforo en rojo pero lo hace conduciendo a 20 km/h, en un cruce con gran visibilidad y tras haber comprobado cuidadosamente que no se acerca ningún vehículo y que no hay peatones a la vista.

Kumm sobre proporcionalidad y el crucifijo

En una entrada anterior habíamos sugerido una solución local a la polémica de los crucifijos. Ahora hemos leído un clarísimo artículo de Mattias Kumm (las ventajas de ser alemán en yankilandia) sobre los juicios de proporcionalidad en el análisis de las restricciones públicas a los derechos fundamentales. Estos son los párrafos en los que analiza el caso del rezo matinal en las escuelas públicas

….To illustrate the point, imagine a public authority prescribes that the school day in public schools should begin with a common prayer, such as the Apostolic Profession of Faith. Legislative history and public debates reveal that there are three kinds of reasons invoked in support of this legislation. For some, the purpose of the legislation is to further a general commitment to a Christian way of life and help craft souls in the community that are worthy of salvation. Others invoke the importance of religion for themselves and their children and stress the importance of connecting something as basic an experience as public school education with their religious life in order to sustain and nourish it. Still others make claims about the instrumental usefulness of religion for general policy purposes, and point to the connection between religion in schools and low crime rates, low teenage pregnancy rates, and lower drop-out rates. The law passes after vigorous debate and protest by the minority of agnostics, atheists, Jews and Muslims. How would a constitutional court called upon to assess whether an individual’s right to religious freedom was violated rule?

There is no doubt that the right to religious freedom is infringed by such a prayer requirement. The question is whether it can be justified. It can be expected that no court in a liberal constitutional democracy would address the theological and philosophical questions relating to whether compulsory school prayers of this kind are in fact suitable and necessary to help craft souls worthy of salvation. Nor would courts assess, whether, all things considered, the purpose of crafting souls worthy of salvation justified the significant infringement of an individual’s freedom of religion. Instead, there is little doubt that any court in a liberal constitutional democracy would insist that any reasons that depend on the premise that a Christian way of life is the right way of life are simply irrelevant to the issue. Furthering a Christian way of life – or, for that matter, furthering any other perfectionist commitment - would not count as a legitimate government purpose. In US constitutional practice the idea that that the purpose of a government action has to be secular31 captures much of the nonperfectionist commitment of Political Liberalism, though the idea of ‘secular purposes’ would have to be interpreted to also exclude secular perfectionist ideals.

But of course there are other potentially legitimate purposes in play. One possible justification for school prayer could be that the equal right to freely exercise religion requires respect for the majority’s parental interest in having their children connect their educational experience with their religious commitments in order to sustain and nourish it. Here the central question would be whether such an exercise of religious liberty by the majority imposes a disproportionate burden on those parents and children who do not share that belief. Framed in this way, the issue becomes one of delimitating respective spheres of liberty between equal right-bearers. Public authorities have to be neutral in the sense that they are required to respect and take equal account of the competing interests in play and strike an appropriate balance between them. Here the proportionality framework and the idea of balancing in particular clearly provides a helpful structure for assessing the competing claims.

What this means for the resolution of the issue would, of course, depend on the particular features of the social world to which it applies. To the extent that no opt-outs are provided for those who do not share a belief, it is difficult to imagine a context in which compulsory common prayer would not impose a disproportionate burden on the minority. The issue becomes more complex once real opt-outs are provided and a general background culture of tolerance and inclusion minimizes the pressure on the nonbelieving minority to conform. Furthermore, arguments within the balancing exercise relating to beneficial secondary effects would also come into play. On one side, these could include, for example, lower drop-out and teen pregnancy rates, if duly supported by empirical evidence. On the other side of the equation, general policy concerns about keeping life in public institutions free from religious entanglement may have significant weight in a strongly pluralistic and deeply divided society. Clearly, then, much of how this issue would be resolved would depend on contingent features of the social world,which would have to be assessed within the proportionality framework. But even within proportionality analysis, the truth or falsity of religious beliefs and the desirability of a life that derives an ultimate purpose and meaning from religious revelation would not provide reasons that are part of the balancing equation.

Luis Miguel Poiares Pessoa Maduro

En una entrada anterior decíamos que el Abogado General Jacobs era uno de los grandes del Derecho Europeo. Aunque no haremos comparaciones, Maduro, que ha dejado recientemente el TJ, ha dejado también huella en el Derecho Europeo. Es muy joven, tiene solo 43 años, y podría ser que eso haya hecho sus opiniones menos influyentes sobre el TJ. Por otro lado, su posición como Abogado General, y no como Juez, le proporciona una mayor posibilidad de arriesgar que, sin duda, ha aprovechado, lo que dará una vida más larga a sus Conclusiones. Aquí hemos hecho referencia a otras Conclusiones suyas, ahora nos ocupamos de las que pronunció en el caso Viking decidido por sentencia de 23 de febrero de 2008

Empieza éstas con un resumen de los hechos

            “En esencia, la situación que dio lugar al presente asunto es la siguiente. Una empresa finlandesa de transbordadores que operaban entre Helsinki y Tallin quiso cambiar su lugar de establecimiento a Estonia para aprovechar que los sueldos eran más bajos y prestar sus servicios desde allí. Un sindicato finlandés, apoyado por una asociación internacional de sindicatos, intentó evitarlo y amenazó con llevar a cabo huelgas y boicots si la empresa se trasladaba sin mantener los niveles salariales. Los problemas jurídicos que plantea este conflicto se refieren al efecto horizontal de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de circulación, y a la relación entre los derechos sociales y los derechos a la libre circulación.”

Lo mejor de esta Opinión es, a nuestro juicio, el análisis que hace del problema – difícil e importante – de la eficacia horizontal de las libertades fundamentales del Tratado (Tomás de la Quadra-Salcedo ha publicado un excelente artículo en El Cronista, Octubre 2009 que explica muy bien las diferencias entre libertades del tratado y derechos fundamentales de la Constitución. Haremos una entrada al respecto porque demuestra que, quizá nos equivocamos en algún punto  en un trabajo con el prof. Paz-Ares, pero creemos que no tiene razón al considerar que a las restricciones legales o administrativas a la libertad de empresa se les deba aplicar sólo el test de la razonabilidad y no el de la proporcionalidad para enjuiciar su validez). Dice Poiares-Maduro que

32. Junto con las disposiciones sobre competencia, las disposiciones sobre libre circulación forman parte de un conjunto coherente de normas cuya finalidad se describe en el artículo 3 CE. (27) Esta finalidad es garantizar la libre circulación de mercancías, servicios, personas y capitales entre los Estados miembros, en un mercado de libre competencia. (28)

33. Las normas sobre libre circulación y las normas sobre competencia alcanzan esta finalidad, fundamentalmente, confiriendo derechos a los operadores del mercado. En esencia, protegen a los operadores del mercado facultándoles para impugnar determinados impedimentos a la posibilidad de competir en igualdad de condiciones en el mercado común. (29) La existencia de esta posibilidad es el elemento crucial en la consecución de una distribución eficaz en la Comunidad en su conjunto. Sin las normas sobre libre circulación y competencia resultaría imposible alcanzar el objetivo fundamental de la Comunidad de tener un mercado común que funcione.

34. Por regla general, las autoridades de los Estados miembros ocupan una posición que les permite intervenir en el funcionamiento del mercado común, restringiendo las actividades de los operadores del mercado. Lo mismo puede decirse respecto de determinadas empresas que participan en una concertación o que ocupan una posición dominante en una parte sustancial del mercado común. Por lo tanto, no resulta sorprendente que el Tratado confiera a los operadores del mercado derechos que pueden ser invocados contra las autoridades de los Estados miembros y contra tales empresas. En lo que atañe a éstas, las normas sobre competencia juegan un papel principal; en lo que atañe a las autoridades de los Estados miembros, este papel corresponde a las disposiciones sobre libre circulación. (30) De ahí que, para garantizar eficazmente los derechos de los operadores del mercado, las normas sobre competencia tienen un efecto horizontal, (31) mientras que las normas sobre libre circulación tienen un efecto vertical. (32)

O sea, no se parte de una posición dogmática sino funcional que Posner suscribiría: no hay que decidir, en el vacío si las libertades del Tratado son libertades frente a los Estados o son libertades frente a todos. Para saber a quién vinculan tenemos que saber, primero, para qué se reconocen. Si se reconocen para permitir el funcionamiento competitivo del mercado común, deberían prevalecer frente a cualquiera que tenga el poder o el derecho a restringir dicho funcionamiento competitivo. Normalmente, un particular no tiene “poder” para limitar jurídicamente la actividad de otro particular (obviamente, sí de facto). Un particular no puede castigar a otro particular, ni puede obligarle a hacer o no hacer algo. Salvo, naturalmente, que tenga “poder de mercado” cuya formación y ejercicio trata de controlarse a través de las normas de Derecho de la Competencia. Continua Maduro

37. Parte de la doctrina ha propuesto que se responda a la cuestión de forma rotundamente negativa –su principal argumento es que las normas sobre competencia bastan para hacer frente a las interferencias en el correcto funcionamiento del mercado común de operadores no estatales-. Otros, sin embargo, han señalado que una actuación particular –es decir, una actuación que no emana en último término del Estado y a la que no se aplican las normas sobre competencia– puede, desde luego, obstaculizar el correcto funcionamiento del mercado común y, por lo tanto, sería un error excluir categóricamente tal actuación de la aplicación de las normas sobre libre circulación. (34). Creo que esta última opinión es más realista. También está apoyada por la jurisprudencia.

Es discutible que la jurisprudencia apoye tal conclusión. En el famoso caso de los ataques de los agricultores franceses contra las frutas españolas, el problema puede analizarse como una infracción por parte del Estado francés de su deber de proteger el derecho de los agricultores españoles a introducir sus productos en Francia. Naturalmente, esta objeción no se le escapa

Se trata de una forma alternativa de provocar el efecto horizontal de los derechos constitucionales, concretamente, haciendo derivar de estos derechos una obligación del Estado de intervenir en situaciones en que los derechos constitucionales de un particular se ven amenazados por la actuación de otro

Y, a lo que le interesa, a efectos de afirmar que la jurisprudencia ha ponderado los dos derechos en conflicto, no es relevante

40... Si el asunto Schmidberger hubiera debido resolverse como un litigio entre particulares, a saber, la empresa de transporte y los manifestantes, el Tribunal de Justicia también debería haber sopesado el derecho a la libre circulación de la primera frente al derecho a manifestarse de los segundos. (42) Ciertamente, el presente asunto podría, en teoría, haber llegado al Tribunal de Justicia en el marco de un procedimiento contra las autoridades finlandesas por no haber puesto límites a la acción colectiva contra Viking. Esto no habría afectado a la esencia del problema: ¿cómo conciliar los derechos a la libre circulación de Viking Line con los derechos de asociación y de huelga del FSU y la ITF? (43) ¿A qué tipo de actuaciones de los particulares se aplican las normas sobre libre circulación?

A continuación explica la diferente potencia de las actuaciones estatales y de los particulares para interferir en el funcionamiento competitivo del mercado común. Nos gusta mucho cómo explica que, en ausencia de poder de mercado, los particulares son precioaceptantes que, por tanto, no tienen capacidad para interferir o influir en los resultados de los intercambios

Un comerciante individual que se niegue a adquirir bienes procedentes otros Estados miembros no tiene muchas posibilidades de obstaculizar el funcionamiento del mercado común, porque los proveedores de otros Estados miembros siempre podrían comercializar sus bienes a través de canales alternativos. Además, el comerciante, con toda probabilidad, sufriría la competencia de los minoristas que tuvieran menos reparos para comprar productos extranjeros y que, en consecuencia, podrían ofrecer precios más bajos y una gama más amplia de productos a los consumidores. Probablemente, esta perspectiva bastaría, por sí misma, para disuadir de un comportamiento de este tipo. Por lo tanto, el mercado «se ocupará de ello». En estas circunstancias, no hay ninguna razón para que intervenga la legislación comunitaria.

Lo malo de esta afirmación es que no se corresponde exactamente con la concepción que hay detrás de la aplicación del art. 101 del Tratado en materia de acuerdos verticales. Como es sobradamente conocido, el TJ ha creído históricamente que los particulares sin poder de mercado, a través de un acuerdo vertical podían establecer barreras al mercado común (solo hay que cambiar la frase de Maduro “un comerciante individual que se niegue a adquirir” por “un fabricante francés que se niegue a distribuir sus productos en Alemania sino a través de un distribuidor determinado…” para tener un “acuerdo” y entrar en el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE aunque funcionalmente son equivalentes). 

La conclusión provisional

43. La consecuencia es que las normas sobre libre circulación se aplican directamente a toda actuación de un particular que pueda impedir de forma eficaz a otros ejercer su derecho a circular libremente

Y, a continuación, comprueba si “cuadra” con la jurisprudencia del TJ. Y, naturalmente, le “cuadra”. Aquí se convierte en un lawyer-economist. Analiza el caso Angonese donde la restricción – en forma de exigir un certificado de conocimiento de una lengua – era impuesta por una empresa privada pero lo exigían de forma generalizada todas las empresas de Bolzano

47. Los trabajadores no pueden cambiar sus cualificaciones profesionales u obtener un trabajo alternativo con la misma facilidad con que los comerciantes pueden alterar sus productos o encontrar modos alternativos de comercializarlos. En consecuencia, unos requisitos de contratación como los que eran objeto del asunto Angonese son perjudiciales para el funcionamiento del mercado común aunque estén impuestos por un banco privado como parte de una práctica regional consolidada. La posibilidad de que, a la larga, los incentivos económicos debiliten tales prácticas de contratación discriminatorias es un consuelo muy limitado para el individuo que busca empleo hoy. El dicho de que «el mercado puede seguir siendo irracional más tiempo del que tú puedes seguir siendo solvente» (55) es quizá más cierto en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores que en cualquier otro.

Obsérvese cómo se cuida de caer en una afirmación de fe ciega en el mercado. La protección jurídica del ejercicio de la libertad fundamental procede aunque, a muy largo plazo, el mercado pudiera, por sí solo, eliminar la restricción generada por la actuación de otro particular. En determinados contextos, este juicio es más seguro que en otros. Probablemente, en el ámbito de las relaciones laborales así sucede. Y, a continuación, explica por qué esta jurisprudencia no tiene que significar una restricción indebida de la autonomía privada (“En otras palabras, los sujetos privados pueden todavía seguir haciendo a menudo cosas que las autoridades públicas no pueden”). 

En la discusión, Maduro es consciente de las diferencias entre la estructura de las libertades del Tratado y los derechos fundamentales recogidos en la Constitución. Porque esa diferente estructura es relevante para la cuestión de los sujetos vinculados por tales libertades o derechos. Aunque la Constitución española y la alemana explicitan que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos y siempre se ha entendido que las normas del Tratado que reconocen las libertades de circulación las reconocen como derechos de los ciudadanos europeos frente a los Estados, la cuestión acerca de la extensión de esta vinculación a otros particulares no ha de resolverse, necesariamente, en idéntica forma en ambos casos. El carácter funcional del reconocimiento de las libertades del Tratado (conseguir un mercado interior europeo que funcione competitivamente) no está presente en el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos frente a su Estado en el caso de las declaraciones de derechos recogidas en las Constituciones nacionales. De ahí que un análisis funcional como el que realiza esté especialmente justificado en el caso de las libertades europeas y requiera matizaciones adicionales (los derechos fundamentales como mandatos de protección frente a otro particular) en el caso de los derechos fundamentales. Por otra parte, las relaciones laborales son un ámbito parcialmente inmune a la aplicación del Derecho de la Competencia.

El resto de las Conclusiones contiene un análisis muy ajustado de los objetivos legítimos e ilegítimos de la acción colectiva por parte de sindicatos (proteger los derechos de los trabajadores fineses, sí; mejorar las condiciones laborales de todos los marineros europeos, también; impedir la negociación con los trabajadores estonios, no).

La Sentencia acogió prácticamente en su literalidad aunque de forma más cautelosa las Conclusiones de Poiares Maduro en este caso.

Pactos de no competencia

En Concurrences se refiere el caso Jones v. Ricoh

Es una decisión de la English High Court que decide la nulidad, por constituir un acuerdo restrictivo de la competencia, de una cláusula de confidencialidad.

CMP es una empresa que presta servicios de asistencia técnica a las empresas en relación con fotocopiadoras y equipos informáticos y, en el 90 % de los casos, recomendaba a sus clientes productos de Ricoh. En el contrato entre CMP y Ricoh,  y, para impedir que Ricoh se apoderara de sus clientes estableciendo relaciones directas con ellos, incluyó una cláusula de confidencialidad que cubría la información facilitada por CMP a Ricoh. Y se añadía que Ricoh se abstendría de cualquier contacto directo o indirecto con los clientes de CMP.

En 2003, CMP y Ricoh fueron invitadas a presentar ofertas para suministrar equipos y su mantenimiento a un cliente que venía siéndolo de CMP, Bombardier. Ricoh presentó una oferta. La invitación se repitió en 2007 y, esta vez, Ricoh ganó y CMP (bueno, el cesionario de CMP porque CMP quebró) demandó a Ricoh por infracción del pacto de confidencialidad.

La Sentencia da la razón a Ricoh porque afirma que la cláusula era nula por restrictiva de la competencia por su carácter ilimitado (no ponía límites temporales ni geográficos ni objetivos a la prohibición de contactar los clientes)

No parece que estemos ante una cláusula de confidencialidad, sino ante una cláusula de no competencia

Estas cláusulas tienen todo el sentido en relaciones entre fabricantes y distribuidores. El distribuidor no tiene incentivos para desplegar esfuerzos de promoción de los productos del fabricante si ha de temer que el fabricante se apodere de la clientela creada gracias a sus esfuerzos de promoción. El objetivo se logra, normalmente, a través de cláusulas de exclusiva: el fabricante garantiza al distribuidor una exclusiva territorial (que no designará a otros distribuidores en la misma zona y promete no distribuir él personalmente sus productos en dicha zona).

En el caso, la relación entre Ricoh y CMP no parece la de un contrato de distribución. Ignoramos si los productos de Ricoh adquiridos por los clientes eran adquiridos previamente por CMP y revendidos a los clientes. Si tal no fuera el caso, parecería que, en relación con los productos de Ricoh, CMP sería un agente puesto que estaría promocionando los productos de Ricoh y éste le “pagaría” a través de la cláusula de no competencia.

No es fácil de aceptar que una prohibición de competencia contractual, por muy ilimitada que sea, pueda calificarse como un acuerdo restrictivo de la competencia en el sentido del art. 101 TFUE o el art. 1 LDC. Por una sencilla razón: una cláusula de no competencia en un contrato entre dos empresas que no tengan una cuota de mercado significativa no puede afectar a la competencia en el mercado de que se trate. Sólo si la competencia en el mercado – de las fotocopiadoras en este caso – pudiera verse afectado por la presencia de la cláusula tiene sentido aplicar las prohibiciones de la legislación antitrust. En el caso, la High Court dijo que, dada la posición en el mercado de Ricoh, la prohibición podía tener efectos significativos.

Fuera de estos supuestos, la cuestión tiene que decidirse aplicando estrictamente la lógica contractual. Es decir, examinando si la cláusula es nula porque limita de forma inaceptable la libertad del contratante como sucede con las cláusulas de no competencia postcontractuales incluidas en un contrato de agencia de una duración de más de dos años o porque sea un pacto leonino en el caso, frecuente, de que se haya incluido en un contrato de sociedad

No parece que la libertad empresarial de Ricoh se vea afectada sensiblemente por esta cláusula de no competencia, sobre todo sin tener en cuenta las posibilidades que tenía Ricoh de dar por terminado el contrato. Si su relación con CMP era indefinida, le hubiera bastado con devolver la información confidencial y competir con CMP por los clientes. Eventualmente, la aplicación de la prohibición del ejercicio abusivo de derechos hubiera bastado. Es más, la cláusula no “expulsaba” a Ricoh del mercado formado por los clientes de CMP sino que, al contrario, le garantizaba el acceso a dichos clientes a través de CMP. Esto es así porque el contrato entre CMP y Ricoh era un contrato vertical, no un contrato entre competidores.

Tampoco puede admitirse que estemos ante una “naked restriction” de la competencia. CMP tiene un interés legítimo en proteger su clientela frente a Ricoh quien, por su parte, tiene los incentivos y las posibilidades de “prescindir” del intermediario y prestar directamente los servicios y suministrar los productos que venía prestando y suministrando a través de CMP. Estos problemas de oportunismo contractual se producen con alguna frecuencia en las relaciones entre fabricantes y distribuidores.