“Dejad que los niños se acerquen a mí” (el Ordenador)

Emocionante. vía Matt Ridley

 

“A teacher that can be replaced by a machine should be (Arthur C. Clarke). Y un niño sudafricano: “e-mails hop across the oceans” Mitra: “Usa el método de la abuela. Siéntate detrás de los niños cuando están estudiando y, simplemente, admíralos y diles lo bien que lo hacen”. Se recuerda mucho mejor lo que se ha aprendido y reproducido en voz alta (trabajo en grupo). “Emergence: the appearance of a property not previously observed as a functional characteristic of the system”.

 

Muy apropiado en el día después de la publicación del Informe PISA Aquí. Varios gobiernos regionales deberían avergonzarse (pero no lo harán) y sobre todo, el de Baleares. O hay algo raro, o algo muy podrido en las escuelas de la región (casi) más rica de España.

Más sentencias sin razonar del Tribunal de Justicia: ¿para cuando algún párrafo sobre la finalidad de la norma?

Un alemán entra en la página web de un hotel austríaco y hace una reserva. Viaja y no le gusta el hotel y tiene líos con el dueño de manera que se va sin pagar. El hotelero le demanda y el alemán alega que, de acuerdo con el art. 16 del Reglamento 44/2001, la competencia es de los tribunales de su domicilio (del alemán) porque él es un consumidor. Se discute, pues, si el hotelero austríaco había hecho publicidad o había dirigido su actividad hacia Alemania, requisito que exige el art. 15.1 c de dicho Reglamento para que se aplique el foro del domicilio del consumidor de acuerdo con el art. 16.

El Tribunal de Justicia dice

Los siguientes elementos, cuya lista no es exhaustiva, pueden constituir indicios que permiten considerar que la actividad del vendedor está dirigida al Estado miembro del domicilio del consumidor: el carácter internacional de la actividad, la descripción de itinerarios desde otros Estados miembros al lugar en que está establecido el vendedor, la utilización de una lengua o de una divisa distintas de la lengua o la divisa habitualmente empleadas en el Estado miembro en el que está establecido el vendedor, con la posibilidad de reservar y de confirmar la reserva en esa otra lengua, la mención de números de teléfono con indicación de un prefijo internacional, los gastos en un servicio de remisión a páginas web en Internet con el fin de facilitar el acceso al sitio del vendedor o al de su intermediario a consumidores domiciliados en otros Estados miembros, la utilización de un nombre de dominio de primer nivel distinto al del Estado miembro en que está establecido el vendedor y la mención de una clientela internacional formada por clientes domiciliados en diferentes Estados miembros. Corresponde al juez nacional comprobar si existen esos indicios.

En cambio, el mero hecho de que pueda accederse a la página web del vendedor o del intermediario en el Estado miembro del domicilio del consumidor es insuficiente. Lo mismo ocurre con la mención de una dirección electrónica y de otros datos o con la utilización de una lengua o de una divisa que son las habitualmente empleadas en el Estado miembro en el que está establecido el vendedor

Yo no hubiera dicho mas que lo que está en el último párrafo transcrito. Nuevamente, como el Tribunal de Justicia no razona, no nos dice por qué el Reglamento 44/2001 quería proteger al consumidor fijando como imperativo el foro de su domicilio cuando un empresario se dirige a “su domicilio” para realizarle una oferta. Desde esa perspectiva ¿basta con que el hotelero ponga en su página web un mapa para indicar cómo se llega desde cualquier otro país para que se considere que está dirigiéndole su oferta a un tipo del sur de la provincia de Huelva y que éste tiene derecho a que le demanden en su domicilio si tiene cualquier problema con el del hotel aunque el del hotel no sepa, ni siquiera, dónde está la provincia de Huelva?

Así, el TJ después de afirmar que

55      El Reglamento nº 44/2001 no contiene ninguna definición del concepto de actividad «dirigida» al Estado miembro del domicilio del consumidor, que figura en su artículo 15, apartado 1, letra c). Este concepto, como los del artículo 13 del Convenio de Bruselas, al que sustituye este artículo 15, debe interpretarse de forma autónoma, haciendo referencia, principalmente, al sistema y a los objetivos de dicho Reglamento, con el fin de garantizar su plena eficacia (véase la sentencia de 11 de julio de 2002, Gabriel, C‑96/00, Rec. p. I‑6367, apartado 37).

Deduce, sin embargo, de la elaboración de la norma que

75      Por consiguiente, procede considerar que, a efectos de la aplicabilidad del mencionado artículo 15, apartado 1, letra c), el vendedor debe haber manifestado su voluntad de establecer relaciones comerciales con los consumidores de otro u otros Estados miembros, entre los cuales se encuentra el del domicilio del consumidor.

76      En consecuencia, en el caso de un contrato celebrado entre un vendedor y un consumidor determinado, debe comprobarse si, antes de que se celebrara el contrato con dicho consumidor existían indicios que demostraran que el vendedor tenía intención de comerciar con consumidores domiciliados en otros Estados miembros, entre ellos el del domicilio del consumidor, en el sentido de que estaba dispuesto a celebrar un contrato con esos consumidores.

Lo que hay que averiguar es si el empresario se dirigía activamente a ese mercado. Es decir, si tenía presencia comercial en el mismo, si había dirigido ofertas concretas a consumidores concretos en ese mercado etc. Porque la finalidad del Reglamento no es asegurar la protección del consumidor en abstracto, sino hacerlo impidiendo que tenga que ir a un tribunal extranjero para ventilar un asunto para el que “le vinieron a buscar” a su domicilio. Y es una obviedad que cualquier empresario está dispuesto, en principio, a vender su producto a cualquiera: ¡por eso tiene un establecimiento abierto al público! Y no puede ser igual cuando el producto o servicio se consume en el domicilio del vendedor – como es el caso de una reserva de un hotel – que el de una compra de un producto a través de Internet que será entregado en el domicilio del comprador. Y desde estos puntos de vista, el criterio de que el vendedor haya manifestado su voluntad o que tenía intención de comerciar con consumidores domiciliados en otros Estados miembro es mala doctrina.

Vean que es correcto lo que digo (la finalidad de la norma es proteger al consumidor, ¡basta!)

82      No obstante, la caracterización de una actividad «dirigida» a otros Estados miembros no depende únicamente de la existencia de indicios tan patentes. A este respecto debe señalarse que, mediante su resolución legislativa sobre la propuesta de Reglamento citada en el apartado 43 de la presente sentencia (DO 2001, C 146, p. 101), el Parlamento Europeo desechó una redacción a cuyo tenor el vendedor tenía que haber «dirigido intencionadamente su actividad, de forma sustancial», a otros Estados miembros o a varios países, entre ellos al Estado miembro del domicilio del consumidor. En efecto, esta redacción habría llevado aparejado un debilitamiento de la protección del consumidor al exigir la prueba de una voluntad de desarrollar una actividad de cierta entidad con esos otros Estados miembros por parte del vendedor.

Y, concluye

 En un asunto como el que enfrenta a Hotel Alpenhof y al Sr. Heller, parecen que entre los indicios enunciados en los apartados 83 y 84 de la presente sentencia existen varios que pueden demostrar que el vendedor dirigió su actividad hacia uno o varios Estados miembros distintos de la República de Austria. No obstante, corresponderá al juez nacional comprobar este extremo.

86      Sin embargo, Hotel Alpenhof sostiene que el contrato con el consumidor se celebró in situ y no a distancia, ya que la entrega de las llaves de las habitaciones y el pago se efectuaron in situ, y que, por lo tanto, no cabe aplicar el artículo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 44/2001.

87      A este respecto, el hecho de que las llaves se entreguen al consumidor y de que este efectúe el pago en el Estado miembro en cuyo territorio está establecido el vendedor no impide que se aplique la citada disposición si la reserva y su confirmación tuvieron lugar a distancia, de modo que el consumidor se obligó contractualmente a distancia.

Las autoridades nacionales de competencia no pueden dictar resoluciones declarativas de la inexistencia de abuso de posición de dominio

Según el Abogado General Mazak, Conclusiones 7 de diciembre de 2010

20.      Indeed, as regards that general principle, the Court held in Otto (18) that ‘the application of Articles [101 and 102 TFEU] by the national authorities is, in principle, governed by national procedural rules. Subject to the observance of [EU] law, and in particular its fundamental principles, it is therefore a matter for national law to define the appropriate procedural rules in order to guarantee the rights of the defence of the persons concerned. Such guarantees may differ from those which apply in [EU] proceedings.’

En realidad, el Derecho nacional es más protector de los derechos de defensa que el Derecho europeo en muchos aspectos sin que sepamos de ningún extremo en el que el Derecho administrativo sancionador nacional sea menos garante de los derechos de las empresas que el Derecho europeo.

Las resoluciones que pueden dictar las autoridades nacionales están en el art. 5 del Reglamento 1/2003. Aunque no sea exhaustiva, al final del precepto se establece claramente que las autoridades nacionales pueden resolver que, de la información disponible no se acredita “que se reúnen las condiciones para una prohibición, podrán decidir asimismo que no procede su intervención”. Luego, a contrario, no pueden dictar resoluciones declarativas de que una determinada conducta no constituye un abuso de posición dominante. Eso solo lo puede hacer la Comisión Europea y excepcionalmente, según se deduce de los precedentes del Reglamento 1/2003, en particular, el Libro Blanco para la modernización de las normas de aplicación de los artículos 85 y 86 – entonces – de 1999.

Recursos contencioso-administrativos contra resoluciones CNC que aplican el Derecho europeo

Según la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de diciembre de 2010

El artículo 35 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no reconoce a una autoridad nacional de competencia la facultad de participar, como parte recurrida, en un procedimiento judicial dirigido contra una resolución de la que dicha autoridad es la autora. Incumbe a las autoridades nacionales de competencia calibrar la necesidad y la utilidad de su intervención en relación con la aplicación efectiva del Derecho de competencia de la Unión. No obstante, la no comparecencia sistemática de la autoridad nacional de competencia en tales procedimientos judiciales compromete el efecto útil de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE.

Ante la inexistencia de normativa de la Unión, los Estados miembros son competentes, conforme al principio de autonomía procesal, para designar el órgano u órganos que, formando parte de la autoridad nacional de competencia, están facultados para participar, como parte recurrida, en un procedimiento ante un órgano jurisdiccional nacional contra una resolución de la que dicha autoridad es autora, garantizando el respeto de los derechos fundamentales y la plena efectividad del Derecho de competencia de la Unión.

¿El Abogado del Estado es órgano que forme “parte de la autoridad nacional de competencia”?

Pues claro ¿qué te esperabas?

Marotta-Wurgler, Florencia, Does Disclosure Matter? (November 23, 2010). NYU Law and Economics Research Paper No. 10-54. Available at SSRN:

Disclosure has long been the preferred regulatory approach to curtail one-sided standard form contract terms. Examples include the Truth in Lending Act, the new "ALI Principles of the Law of Software Contracts," and many other proposals which await Congressional approval. The appeal of disclosure is that it is relatively low cost, improves consumer decision-making and preserves consumer choice. For disclosure to be effective, however, it must increase readership and understanding of contracts to a meaningful rate, and, conditional on readership, contract content must be relevant to purchase decisions. This paper tests both these necessary conditions. We follow the clickstream of 47,399 households to 81 Internet software retailers to measure contract readership as a function of disclosure. We find that making contracts more prominently available does not increase readership in any significant way. In addition, the purchasing behavior of those few consumers who read contracts is unaffected by the one-sidedness of their terms. The results suggest that mandating disclosure online should not on its own be expected to have large effects on contract content.

Las familias pagan más

Cuando una empresa está controlada por un accionista mayoritario, los costes de agencia en relación con los administradores son bajos. El accionista mayoritario tiene los incentivos y los medios para controlar la conducta de los ejecutivos. En consecuencia, los consejeros ejecutivos en una sociedad en la que hay un accionista de control cobra, ceteris paribus, menos que sus colegas en sociedades de capital disperso. Un estudio de Gallego, Francisco A. y Larrain, Borja , CEO Compensation Among Firms Controlled by Large Shareholders: Evidence from Emerging Markets (september 1, 2010). Pontificia Universidad Católica de Chile, examina si es relevante la “naturaleza” del accionista mayoritario para determinar la cuantía de la retribución del administrador. Y afirman que si el accionista de control es una familia – y el administrador no es un miembro de la familia, sino un externo al que la familia ha encargado la gestión – el administrador ejecutivo cobra más que sus pares, un 30 % más que los administradores ejecutivos de sociedades controladas por un accionista empresarial (la matriz extranjera de la empresa brasileña, argentina o chilena) o por el Estado. O por una coalición de accionistas en los que hay familias, inversores extranjeros…

El resultado lo explican

   Empirically we find that the family premium comes mostly from firms where the founder is absent, which can be a sign that managers ask for a compensation if they do not have access to the business expertise of the founder. Having a business-savvy founder is arguably the critical resource behind the success of many family firms (Bertrand and Schoar 2006). Similarly, we find that the involvement of sons of the founder in management or the board of the company is associated with a larger premium in CEO compensation. The presence of sons can increase the chance of CEO replacement and damage the CEO’s career, although we do not find significant differences in the tenure of CEOs in family firms when compared to other firms. Still, the perception of higher career risk may lead CEOs to ask for higher compensation. Finally, the family premium can represent rent extraction on the part of CEOs (Bebchuk and Fried 2004). Perhaps family firms are more easily captured by a professional CEO than other large shareholders. The fact that the family premium is seen mostly when the founder is absent seems to support this idea, because other family members may lack the experience of the founder.

El career risk parece una explicación atractiva. El acceso al talento empresarial del pater familias y fundador, no. Quizá el resultado se explica mejor como una forma de atraer a ejecutivos honrados. Si la familia no puede ocuparse de la gestión, porque el pater familias murió y le han sucedido los hijos entre los que no hay igual talento empresarial y la familia decide traer un externo deberá ofrecer un salario supracompetitivo sobre todo para atraer gestores honrados – que no roben a la familia – ya que, precisamente porque han tenido que recurrir a extraños para gestionar la empresa familiar, es probable que la familia no esté en condiciones de ser un buen “supervisor” por lo que un salario supracompetitivo puede ser un salario de eficiencia para que este gestor no sólo sea eficiente sino también honrado y no desvalije a la familia (si le pillan robando, pierde un salario superior al del mercado). Lo que es coherente con otro dato del estudio: solo el primer ejecutivo de la compañía cobra más en una sociedad controlada por una familia. El resto de los sueldos son de mercado.

LAS MULTAS QUE PROVOCAN LA QUIEBRA

Los controladores pueden enfrentarse a demandas civiles millonarias. Las empresas que han participado en un cártel, también. Las multas tienden a ser lo suficientemente elevadas como tener efectos disuasorios. El problema es que si a las multas se les suman las indemnizaciones de daños, en el largo plazo, las empresas quiebran, de manera que el enforcement del Derecho de la Competencia se hace al coste de la desaparición de empresas eficientes. Según cuenta el Handelsblatt (vía Kartellblog), un famoso fabricante de chocolates alemán que, al parecer, se ha puesto de acuerdo con Nestlé, Kraft y otros respecto del precio ha anunciado ya que, si la multa que espera que le pongan se la ponen, cerrará.

No estamos insinuando que no que haya que poner multas por infracciones del Derecho de la Competencia, pero, como decíamos el otro día, el efecto disuasorio se logra con el Derecho Penal, porque las multas las pagan los accionistas.

Actualización: a través de Kartellblog, me entero de que la autoridad de competencia alemana ha puesto multas por cártel a los distribuidores de productos químicos a partir de una solicitud de clemencia de uno de ellos. Resultado: el denunciante no recibe multa alguna y, prácticamente todos sus competidores una multa millonaria ¿se vé alterada la competencia en el mercado? Parece que sí.

Recalificaciones y derecho al honor

En su Sentencia de 8 de noviembre de 2010, la Sala 1ª del Tribunal Supremo estima un recurso de casación presentado por concejales de la oposición en el Ayuntamiento de Málaga que habían sido demandados por el Alcalde por intromisión ilegítima en su honor. Según se narra, los concejales de la oposición habían dicho públicamente que el Alcalde estaba beneficiando a su familia con una recalificación de unos terrenos en la última revisión del PGOU.

Lo llamativo del caso es que las dos instancias – Juzgado y Tribunal de Málaga – condenan a los concejales de la oposición y el Tribunal Supremo – en Madrid – estima el recurso. El Supremo es muy cuidadoso con la Audiencia y viene a decir que lo ha hecho muy bien pero que no coincide en la ponderación porque no se puede decir que las manifestaciones de los concejales fueran mendaces. Se referían a hechos ciertos.

Invita a la reflexión sobre la importancia de que los pleitos que afectan a personas que ocupan cargos públicos se ventilen cuanto más lejos de su feudo, mejor. Naturalmente que no estamos diciendo que la 1ª instancia o la 2ª actuaran incorrectamente. Ni siquiera que tenga razón la Sala 1ª. Pero no se trata de decir si alguien ha muerto o ha corrido 100 metros en ocho segundos. Se trata de decidir si unas declaraciones basadas en un hechos ciertos que afectan a un aspecto muy relevante de la actividad del alcalde son suficientemente tendenciosas como para justificar su condena por intromisión en el honor de alguien que ocupa un cargo público. O sea, que hay un amplio margen de ponderación y un riesgo elevado de que el juez local se vea influido por el ambiente local, en particular por la consideración que tenga el Juez o se respire en el ambiente respecto a cuán honrado o sinvergüenza sea el Alcalde y cuán honrada o sinvergüenza sea la oposición en general.

Arras que el vendedor no quiere recibir

La cláusula decía

«Primera. Precio de la señal. EI precio de la señal o arras es de seiscientos mil euros (600 000,00 #),más el IVA correspondiente, que el comprador hará entrega de la siguiente manera: » A) La cantidad de cien mil euros (100 000,00 #), más el IVA correspondiente a esta cantidad, es entregada en este acto mediante cheque bancario de Caja Navarra número 3650578/1 sirviendo el presente documento como la más eficaz carta de pago. »B) La cantidad de quinientos mil euros (500 000,00 #) más el IVA correspondiente a esta cantidad, será abonada antes del día 13 de noviembre de 2004».

«Tercera. Condiciones de la compraventa. La señal o arras se entrega en garantía de cumplimiento del compromiso de compraventa, cuyas condiciones se establecen en este documento de la siguiente forma [siguen las condiciones de la compraventa]»´

«Séptima. Incumplimiento. EI incumplimiento de este contrato llevará aparejado, para la parte incumplidora, las siguientes consecuencias: »Si la incumplidora fuera Construcciones Segura Serrano 2002, S.L., deberá indemnizar al comprador con el doble de lo recibido por señal o arras; si la parte incumplidora fuera el comprador, Construcciones Segura Serrano 2002, S.L. retendrá el precio de lo pagado en concepto de señal o arras, quedando tanto en un caso como en otro el contrato resuelto a todos los efectos. Todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 1454 del Código Civil ».

Sucedió lo siguiente

3.º El 12 de noviembre de 2004 la compradora intentó el pago del segundo plazo de las arras en las dependencias de la vendedora. Le fue rechazado.
4.º El 12 de noviembre de 2004 la compradora consignó en la notaría el importe del segundo plazo de las arras, mediante cheque nominativo, para su ofrecimiento a la vendedora.

6.º El 16 de noviembre de 2004, compareció en la notaría la vendedora y manifestó que no aceptaba el pago del segundo plazo de las arras porque antes del ofrecimiento del depósito envió burofax a la compradora, el 11 de noviembre de 2004, notificándole su voluntad de desistir de la compraventa por las discrepancias surgidas entre las partes, y depositó en la notaría a disposición de la compradora un cheque por importe de 216 000 # como importe doblado de lo que había percibido como primer plazo de las arras. Este burofax no se recibió por la compradora hasta el 15 de noviembre de 2004.
7.º La compradora retiró de la notaría el talón por el que la vendedora le devuelve el doble del primer plazo de las arras y el talón que la compradora consignó en la notaría por el importe del segundo plazo de
las arras.
8.º La entidad compradora interpuso demanda contra la entidad vendedora reclamando la cantidad que falta hasta completar el doble del importe total de las arras pactadas en el contrato.

10.º La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Declaró: a) la mala fe de la compradora al consignar el resto del importe de las arras, porque conocía la voluntad de desistimiento de la
vendedora, b) que la interpretación literal de lo pactado solo obliga a la vendedora a devolver el doble de lo recibido, y c) que la consignación en la notaría del segundo plazo de las arras iba dirigido a preconstituir una prueba para la reclamación y no a una voluntad real de abonar el resto de las arras y perfeccionar la compraventa.

11.º La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación interpuesto por la actora y estimó la demanda. Declaró que: a) el contrato es un compromiso o promesa de venta, b) se pactaron arras penales porque su finalidad era establecer una garantía de cumplimento del contrato, según la literalidad de lo pactado, c) la vendedora incumplió el contrato porque vendió las mismas fincas a un tercero antes de vencer el plazo para la formalización de la escritura, d) lo convenido por las partes obliga a la vendedora a devolver el doble de las arras pactadas, e) es irrelevante que no aceptara el segundo plazo de las arras, porque hay mora del acreedor que permite dar por cumplido por parte del comprador el compromiso de pago del segundo plazo de las arras, e) otra decisión supondría dejar al arbitrio de la compradora las consecuencias del incumplimiento contractual.

Y lo que dijo el Tribunal Supremo está aquí

Los errores contables que son la base del consentimiento de terceros

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2010 se ocupa de un caso escolástico de error común a los contratantes que vicia el consentimiento. Unos particulares piden un crédito a un banco que se lo otorga porque creen, ambas partes, que los primeros han heredado una cartera de valores que vale varios millones de euros cuando, en realidad, y debido a un error en la comunicación del banco que gestionaba dicha cartera, su valor era de unos pocos miles (sobraban los tres ceros en la comunicación). El banco prestamista, al conocer la realidad, resuelve el contrato de préstamo, del cual ya habían dispuesto en parte los particulares.

La nulidad no se aprecia de oficio en todo caso

Según dice la STS de 12 de noviembre de 2010,

una apreciación de oficio, ésta no puede tener lugar porque no cabe respecto de todos los casos de nulidad por conculcación de normas imperativas, ya que hay que tener en cuenta la naturaleza y finalidad de la norma, el ámbito de su regulación, y singularmente la existencia de un interés general -público o social-, por encima del mero interés de los particulares (que lo pueden hacer valer a su conveniencia en el proceso), que justifique y exija la declaración de nulidad, como ocurre cuando se trata de pactos o cláusulas contrarias a la moral o al orden público o constitutivas de delito. En esta línea se manifiesta reiterada jurisprudencia (entre las SS. más recientes las de 12 de diciembre de 2.000 , 4 de septiembre de 2.007 y 30 de junio de 2.009 ).

Aplicación del art. 1170 II Código Civil

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010 se ocupa de la aplicación del art. 1170 CC. Y recoge la doctrina siguiente:

“e(n) el caso de autos en el que entre el acreedor-tenedor y el deudor que entregó las letras libradas por un tercero y aceptadas por otro, no media contrato de descuento alguno, de tal forma que, al reclamar el pago del crédito por no "haber sido realizadas", el acreedor pretende desplazar sobre el deudor, no ya las consecuencias negativas de la caducidad de la acción cambiaria tanto directa como en vía de regreso, sino las derivadas de la pérdida de la acción cambiaria por prescripción, con infracción del principio de que nadie puede pedir la retroacción de una situación cuando no puede devolver aquello que percibió, máxime cuando la dilación es de tal envergadura que ha dado lugar incluso a la prescripción de las acciones causales que pudieran asistir al deudor frente al aceptante”

En menos palabras: si alguien acepta en pago una letra (pro solvendo) que el deudor de la misma – el aceptante – no paga a su vencimiento, puede dirigirse contra el librador o la persona que se la entregó, porque así lo dispone el art. 1170 II CC; la entrega de letras sólo producirán los efectos del pago cuando se hubieren realizado. Si el deudor de la letra no paga, no hay “realización”. Pero también se equipara la entrega de una letra al pago de la deuda “cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado” las letras, es decir, cuando el que reclama el pago no puede devolver al que le entregó la letra para el pago exactamente lo mismo que éste le dio: una letra que podía cobrarse del que había aceptado pagarla.

El Tribunal Supremo interpreta el art. 2 de la Ley de Competencia Desleal

Este precepto es uno de los más difíciles de interpretar de la, por otro lado, magnífica Ley de Competencia Desleal (hasta su reciente reforma). La Sentencia de 22 de noviembre de 2010 es una de las pocas del Tribunal Supremo en el que se analiza a fondo dicho precepto.

            En el caso, no hay prácticamente cuestión acerca de que nos encontramos ante un acto con trascendencia exterior en el mercado -carta o comunicación publicada en diversos foros de Internet relativos al sector del mercado náutico, cuyas páginas son visitadas por potenciales clientes de la entidad que se considera perjudicada-, y que el demandado, legitimado pasivamente como autor del acto, participa en el mercado, por cuanto en su condición de patrón de yate ofrece sus servicios en internet, y se halla relacionado al menos indirectamente con las empresas que se dedican a la actividad de alquiler de embarcaciones de recreo, sin que sea necesaria una relación de competencia entre su actividad y la de la entidad actora.

El problema, en sede de presupuestos, se suscita en cuanto a la finalidad concurrencial de la carta o comunicación, la cual se niega en la resolución recurrida. Sin embargo, esta opinión no se comparte porque tanto desde un punto de vista objetivo como del subjetivo es constatable el fin concurrencial. Si esta finalidad se configura en torno a una incidencia, real o potencial, en el tráfico económico, consistente en una tendencia a producir, aunque no se consiga el propósito, lo que se denomina "distorsión de la decisión de consumo", no cabe desconocer, según resulta de los propios términos de la carta o comunicación, tanto su función objetiva como la voluntad del autor (la inicia diciendo "Mi opinión de que si queréis alquilar un velero en alguna ocasión no lo hagas en Sitges con la empresa Surcandomares, yo tuve una mala experiencia con esta gente...", y la termina señalando "El año pasado alquilé un velero en Ronáutica me salió algo más caro, pero esos si que son unos profesionales. Espero que esa mala experiencia que pasé con esa gente evite que otro se encuentre en la misma situación, un saludo") fue la de afectar a la empresa arrendadora, influyendo en potenciales clientes en beneficio de las empresas de la competencia en el sector, sin que el despecho por el descontento con el desarrollo de la relación contractual ahogue dicha finalidad.

De manera que afirma la existencia de un acto de competencia y la aplicación de la Ley de Competencia Desleal. Pero niega que la carta publicada fuera denigratoria en el sentido del art. 9 de la Ley

(no) cabe deducir que las manifestaciones que molestan a la actora tengan entidad para menoscabar el crédito de la misma en el mercado, por lo que falta el requisito de la actitud del acto ( SS. 22 de marzo y 22 de octubre de 2.007 ), que obsta a la calificación como de "denigración". Es importante resaltar que de las consideraciones o comentarios de dicha carta, algunos no sólo no son desmerecedores sino que incluso revelan para el lector neutral una seriedad contractual

por parte de la empresa presuntamente denigrada

                  aunque ello no haya sido lo que se quiso transmitir), otros especialmente los relativos al trato personal) son más juicios de valor simples, no valorables en la perspectiva de la deslealtad, que desmerecimientos objetivos

lo que hace que no caigan bajo el art. 9 LDC,

               y unos terceros (singularmente referencias a la carencia de organización y falta de bombilla de repuesto) son prácticamente irrelevantes -insignificantes- desde la perspectiva del potencial cliente. Nos encontramos ante unas manifestaciones de desahogo que, lejos de la molestia que puedan ocasionar a la actora, en modo alguno tienen entidad para constituir un acto lesivo de su reputación, y, consiguientemente, su crédito en el mercado no resulta afectado.

El otro alegato del demandante lo ventila en dos líneas (con razón)

El segundo ilícito alegado en la demanda es el de la cláusula general del art. 5º LCD. Su desestimación resulta de que no cabe alegar conjuntamente los ilícitos de los arts. 9º y 5º de la LCD

El CGPJ, las sentencias y el BGH

En este blog nos hemos quejado de que no se pueden vincular las sentencias recogidas en CENDOJ. Teníamos incluso sospechas de que el CGPJ habría podido haber celebrado un acuerdo restrictivo de la competencia con las editoriales jurídicas al introducir un innecesario control de descargas masivas y de lectura por máquinas de las sentencias que son información pública. Ahora añadiremos que hay que hacer tres clicks para llegar a la página de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que el buscador es incómodo de usar (te obliga a rellenar un montón de campos para hacer una búsqueda) y como de una generación anterior a la actual. Pero es que, además, las sentencias se cuelgan con un retraso notable respecto de su publicación o dictado, especialmente, en el caso de las audiencias provinciales.

Hoy he entrado, por primera vez en la página del Bundesgerichtshof, el Tribunal Supremo alemán. ¡Qué diferencia! Y no es cuestión de dinero. Es cuestión de que alguien elabora los documentos para su publicación y en tres líneas dice de qué va la sentencia y qué es lo que ha decidido el Tribunal. Por ejemplo, leyendo el press-release, se entera uno de que una revista cultural on-line estaba publicando resúmenes de recensiones de libros de Süddeutsche Zeitung y del Frankfurter Allgemeine Zeitung, los dos principales periódicos alemanes y publicándolas. Hasta ahí, nada grave. Pero es que dio una licencia a Amazon sobre los resúmenes. Y, claro, ahí ya el SZ y el FAZ debieron decir basta. Sus demandas fueron desestimadas por los tribunales de instancia y el recurso de casación estimado (pero el BGH no decide, sino que devuelve el asunto al tribunal de apelación). La cuestión es si los resúmenes son “obras” en el sentido de la Ley de Propiedad Intelectual. Si no lo son, el de la revista cultural estaría aprovechándose indebidamente, de SZ y FAZ.

Deslealtad del administrador en sociedad familiar

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 30 de septiembre de 2010 se ocupa de un caso que, suponemos, es bastante frecuente. Se constituye

“una sociedad limitada… formada por una madre y sus dos hijos en la que el hijo varón se hizo cargo de la Administración y del desarrollo de su principal objeto social consistente en la promoción de un edificio para la posterior venta de viviendas, siendo llevada dicha administración, como se deduce del conjunto de la prueba practicada, con una gran dedicación al objeto social pero de una forma personal sin apenas comunicación ni información al resto de los socios, madre y hermana, sin proceder a la convocatoria de juntas generales de socios, ni a la llevanza de libros sociales y con una serie de irregularidades que quedan patentizadas en la prueba y que serán objeto de los siguientes fundamentos, que desembocaron en el cese del cargo como administrador y el nombramiento de nueva administradora en la persona de la sobrina del anterior, aparte de otras consecuencias de índole familiar ajenas a este proceso, como el cambio de testamento de la madre.

La Audiencia revisa la prueba y reduce el importe de las cantidades que debe reintegrar a la sociedad el administrador desleal. La revisión se basa en la siguiente argumentación jurídica:

Es evidente que el cargo de administrador era gratuito …. Sin embargo, de la prueba practicada resulta que el resto de los socios conocían que D. Melchor percibía una retribución, en contra de la previsión estatutaria y lo toleraron durante bastantes años quizás por la dedicación prácticamente exclusiva que tenía a la sociedad y a la obra que constituía su principal objeto social, como reconocieron todos los testigos y porque Dª. Celsa al ser preguntada por el Juez sobre si sabía que su hermano manejaba dinero, había regalado dos coches y utilizaba la tarjeta, manifestó que si lo sabía (min. 55.23 video 2), afirmando a preguntas del letrado del demandado que "no se estuvo nunca de acuerdo con la cantidad de sueldo que se le estaba pagando a él" (min. 1.02.53 video 2), lo que implica que si se estaba de acuerdo en que cobrara, pero se discrepaba en la cantidad, mientras que Dª. Covadonga también a preguntas del Juez, manifestó que ella no estaba de acuerdo con cobrar (min. 12.43 video 2 ) ni que cobrara Melchor , a pesar de lo cual ella cobró desde noviembre de 2001 hasta finales de 2007, llegando a percibir en el último año un salario líquido mensual de unos 2.400 euros como auxiliar administrativo (folios 790 a 794).

Sin necesidad de entrar en las cuestiones planteadas sobre la prohibición de auto contratación y el carácter de percepciones salariales como las califica el Juez, a pesar de la sentencia del Juzgado de lo Social, debe centrarse la cuestión en el hecho de la existencia de consentimiento tácito o tolerancia del resto de los socios a la percepción de retribuciones por parte del demandado y en este sentido, la STS 29 mayo 2008 … En dicha sentencia dice el Tribunal Supremo que el demandante, conocedor de que el administrador social percibía un sueldo como gerente, respondió ante esa evidencia con un comportamiento tolerante, no en una ocasión, sino durante varios ejercicios, añadiendo esta resolución que "la mencionada conducta merece ser calificada como apta para generar fundadamente en el otro socio la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podía seguir percibiendo la remuneración por haber sido admitida por quien era titular de la otra mitad de las participaciones sociales", …- "adversus factum suum quis venire non potest"-,

Lo importante de esta sentencia es que recuerda que el Derecho de sociedades no es Derecho administrativo, sino derecho contractual y que las relaciones internas deben enjuiciarse de acuerdo con las reglas generales de derecho de los contratos.