Alchian se merece el premio Nobel de Economía 2011

Este artículo escrito por Fred McChesney en 2009 lo prueba. Tiene más de 90 años, así que la cosa corre prisa. La columna de McChesney es fascinante porque revela (casi al final) que Alchian fue el primero en utilizar los “event studies”, es decir, examinar los efectos que producía un determinado hecho sobre la cotización de las empresas para saber quién se beneficia o resulta perjudicado, por ejemplo, de un cambio normativo. La historia es fascinante porque Alchian lo utilizó para averiguar cuál era el componente fundamental para fabricar la bomba atómica. Los físicos e ingenieros implicados no se lo dijeron y él lo averiguó observando que las acciones de la compañía que producía el litio subieron espectacularmente en las fechas relevantes. Lo que cuenta de la segunda ley de la demanda – que la elasticidad de la demanda varía con el tiempo – es de lo más oportuno si se aplica a la evolución de los precios de los pisos en España.

Yo empecé a leer a Alchian en 1992. Y, como con los novelistas, una vez que empecé, me lo leí todo. Es lo bueno de tipos como Alchian, que no han escrito mucho y todo lo que han escrito lo entiende una persona cultivada. Es más divertido de leer que Coase (escribe mejor). En otras entradas de este blog he hecho alguna referencia a las semejanzas entre la evolución biológica y la económica (no necesitamos presumir racionalidad en los sujetos económicos para explicar lo que pasa) con un ejemplo maravilloso sobre varios coches que parten del mismo punto en direcciones distintas. Sabiendo que no hay gasolineras en alguna de las carreteras, podemos adivinar qué coches no llegarán a su destino. Fascinante también es su artículo sobre el dinero, sobre cómo reduce los costes de transacción y qué cosas pueden utilizarse como dinero y cuáles, no. Pero, como resalta McChesney, es el padre de buena parte de la teoría de los derechos de propiedad y de la teoría de la empresa.

Desde luego, soy ferviente partidario de que le den el Nobel a Alchian. Y lo soy desde una posición muy egoísta. Alchian es un científico de otras épocas. De cuando todo el saber de una rama cabía en la cabeza de un individuo. De cuando se podían hacer “descubrimientos” relevantes con un boli y un papel.

Disolución de una sociedad de personas sin liquidación

En Truth on the market se narra el siguiente caso: dos socios constituyen una sociedad colectiva (una partnership) para proporcionar un servicio de acceso a internet en zonas rurales de Wisconsin. En 1996. Las cosas van bien entre los socios y el negocio también. En 1999, sin embargo, uno de los socios – Bushard – manda una carta al otro – Reisman – que era el que gestionaba diciéndole que disuelve la sociedad (denuncia unilateral, art. 1705 CC, 224 C de c). Sin embargo, la sociedad no se liquida y Reisman sigue gestionándola. En 2006, Bushard se entera de que Reisman ha cobrado, por sus tareas de gestión de la sociedad 700.000 dólares desde 1996 y demanda a Reisman.

Algo muy raro hay cuando Bushard no pide la liquidación judicial de la compañía una vez que Reisman no procede a la misma en 1999. El Tribunal Supremo de Wisconsin da la razón al demandante y dice que Reisman no tenía derecho a ninguna retribución una vez que el otro socio había denunciado unilateralmente el contrato de sociedad.

El análisis de Ribstein

El futuro de la racionalidad “economic rationality is not wrong, but simply incomplete”

El juego es muy interesante

Consider the example of probability matching: an experimenter asks a subject to guess the outcome of a coin toss, where, unknown to the subject, the coin is biased—75% heads and 25% tails—and the experimenter agrees to pay the subject $1 if she guesses correctly, but will expect the subject to pay $1 if she guesses incorrectly. This experiment is then repeated many times with the same subject and coin (and the tosses are statistically independent). After a sufficiently long sample of tosses, it should be possible for the subject to observe that the coin is biased toward heads, at which point the subject should always guess heads so as to maximize her cumulative expected winnings. However, the vast majority of subjects do not follow this expected-wealth-maximizing strategy; instead, they appear to randomize, guessing heads 75% of the time and tails 25% of the time!

Y la posible explicación evolutiva, también

This strange and well-known example of irrationality in human judgment may not be so irrational after all when viewed from the perspective of evolutionary biology (Lo and Brennan, 2009). To see why, consider the hypothetical case of animal deciding whether to build its nest in a valley or on a plateau. If the weather is sunny, nesting in the valley will provide shade, leading to many offspring, whereas nesting on the plateau provides no cover from the sun, leading to no offspring. However, the opposite is true if the weather is rainy: the valley floods, hence any offspring will drown in their nests, but nests on the plateau survive, yielding many offspring. Now suppose the probability of sunshine is 75% and the probability of rain is 25%. The “rational” behavior for all individuals to follow is to build their nests in the valley, for this maximizes the expected number of each individual’s offspring. Suppose the entire population exhibits such individually optimal behavior—the first time there is rain, the entire population will cease to reproduce, leading to extinction. Similarly, if the entire population behaves in the opposite manner, always choosing the plateau, the first time sunshine occurs, extinction also follows. Lo and Brennan (2009) show that the behavior that maximizes the growth of the population is for individuals to randomize their nesting choice by choosing the valley with probability 75% and the plateau with 25% probability. Matching probabilities confers an evolutionary advantage, not for the individual, but rather for the population as a whole. And since, by definition, the current population consists of the survivors, it will reflect such advantageous behavior disproportionately to the extent that behavior is heritable. While probability matching is, indeed, irrational from the perspective of maximizing an individual’s expected wealth, its evolutionary advantage is clear.

La conclusión, sensata

—humans usually do maximize their expected wealth but, under certain circumstances, they may engage in other types of “hard-wired” behavior that are far more primitive… several commonly observed behaviors such as risk aversion, loss aversion, and randomization are adaptive traits that can emerge organically through evolution

La cuestión es cómo y cuando trasladamos una solución racional en unas circunstancias a otras circunstancias y cómo cambia nuestro repertorio de reacciones.

Andrew W. Lo SBE 2020: A Complete Theory of Human Behavior, September 30, 2010, http://ssrn.com/abstract=1889318

Ventas fuera de la red de distribución

En el Auto de 8 de julio de 2011, la Audiencia Provincial de Madrid resuelve sobre una solicitud de diligencias preliminares. No me interesan aquí los aspectos procesales sino el fondo del asunto, es decir, la demanda que se planeaba interponer y al servicio de la cual se solicitaban las diligencias preliminares. Una asociación de concesionarios pretende demandar al fabricante – la filial española – de automóviles por llegar a un acuerdo con un banco para promocionar un modelo, ofertándolo – el banco – a un precio interior “en 1.362,47 euros, al precio que pueden venderlo los concesionarios sin incurrir en pérdidas”

La calificación de una conducta semejante por parte de un fabricante no resulta sencilla. Los solicitantes pretendían que se trataba de una venta a pérdida en el sentido del art. 17 LCD, una venta a pérdida en el sentido del art. 14 LOCM y un abuso de posición de dominio del art. 102 del TFUE o incluso una práctica concertada prohibida por el art. 101 TFUE.

La Audiencia desestima el recurso porque se pretendía adelantar la práctica de la prueba y las Diligencias Preliminares no legitimaban a los solicitantes a tal cosa pero, ad abundantiam, dice lo siguiente sobre el fondo,

- que no hay indicios de que se trate de una venta a pérdida (el Fabricante no le estaría vendiendo los coches de la promoción al Banco por debajo de lo que le cuesta su producción)

- que no hay indicios de que se trate de una venta bajo precio de adquisición (el Banco no estaría vendiendo a los compradores finales a un precio inferior al que el fabricante le practicaba al Banco) porque ni siquiera sabemos si el banco era un mero comisionista y un un comprador-revendedor.

¿Qué tendrían que haber alegado los concesionarios? Lo más sensato habría sido, probablemente, alegar incumplimiento desleal por parte del fabricante del contrato de concesión (si un fabricante utiliza un sistema de concesión para distribuir sus productos es contrario a la buena fe que utilice canales de distribución fuera de la red y que otorgue condiciones más favorables en esos canales). Pero, ni aún así porque el fabricante podría alegar razonablemente que se trata de promociones concretas que no afectan ni a toda la gama, ni se prolongan en el tiempo y contribuyen a difundir la marca y, en el largo plazo, a incrementar el negocio de la propia red de distribución.

La responsabilidad de las agencias de viaje electrónicas

La demandada en el caso era eDreams a través de la cual los demandantes habían adquirido unos billetes de avión para un vuelo que fue cancelado por la línea aérea. La Audiencia Provincial dice en esta sentencia de 14 de julio de 2011 que eDreams es una “mediadora mercantil” que pone en contacto “a dos partes a ella ajenas para que pudieran contratar entre sí” pero que no es “parte… en el contrato de transporte”. Estos mediadores solo están obligados a proporcionar información, realizar la gestión que permita adquirir el billete y servir de interlocutor entre el viajero y la empresa de transporte y

no asume, en este tipo de mediaciones, la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones que sean propias del transportista, que incumban precisamente a éste y no tengan que ver con el ámbito propio de las que corresponde desplegar a aquélla

Mucho más cuando, como en el caso, el incumplidor fue la compañía aérea que canceló el vuelo. En el caso, parece que Varig devino insolvente. Añade la sentencia que no estamos ante un viaje combinado, en cuyo caso, el art. 162.1 TRLGDCU impone la responsabilidad frente al consumidor al organizador del viaje y al que lo comercializa

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La dispensa al administrador de la prohibición de competencia ha de figurar expresamente en el orden del día

En una Junta de una sociedad limitada, el orden del día incluía lacónicamente el “nombramiento de administradores”. En ese punto, sin embargo, se acordó alterar el carácter de mancomunados a solidarios de los dos administradores y dispensar a uno de ellos de la prohibición de competencia ya que era administrador de otra sociedad competidora aunque se le instaba a que cesara en tal condición.

Se discute si el orden del día debe incluir una referencia específica a la dispensa de la prohibición de competencia. Lo que la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 14 de julio de 2011 contesta afirmativamente sobre dos argumentos: la previsión legal de una mayoría cualificada para dispensar al administrador de la prohibición de competencia y la prohibición de voto que pesa sobre el socio-administrador que va a ser dispensado.

Sin embargo, de los términos en que resulta configurado el orden del día no puede admitirse que se desprenda, directa o indirectamente, que el asunto a tratar incluye una autorización de la Junta General de
las previstas en el art. 65 LSRL . Es esta una cuestión que no solo tiene señalado un régimen específico, sino que se somete a la adopción del acuerdo por mayoría cualificada -arts. 52 y 53 LSRL -, por lo que difícilmente puede entenderse que el nombramiento de administradores ampara la adopción de acuerdos de este tipo sin estar expresamente contemplado el asunto en el orden del día.

Tampoco se ha cumplido lo dispuesto en el art. 52 LSRL , en cuanto que en los acuerdos referidos a la dispensa de la prohibición de competencia, el socio que al tiempo sea administrador, no puede ejercer el derecho de voto, debiendo deducirse su participación del capital social para el cómputo de la mayoría de votos requerida por el art. 53.2.b), es decir, de al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. El acuerdo ha sido adoptado sin la mayoría necesaria para su aprobación

¿Por qué no se allanaron y volvieron a adoptar el acuerdo en condiciones? Quizá porque, sin los votos del socio-administrador, el acuerdo de dispensa no hubiera salido adelante (v., art. 199 b) y art. 190 LSC)

Incumplimiento de un pacto de no competencia en un contrato de compraventa de empresa: no es competencia desleal

Aunque los jueces de lo mercantil han sido generosos al extender su competencia a conflictos contractuales en los que los demandantes alegaban infracción de las normas de competencia desleal, la Audiencia Provincial de Madrid no parece dispuesta a santificar esta generosidad. Como es sabido, el art. 86 ter LOPJ no atribuye competencia a los Juzgados de lo Mercantil en materia de incumplimiento de contratos aunque sean contratos mercantiles o celebrados entre dos empresas.

En la Sentencia de 14 de julio de 2011 ha revocado la sentencia – condenatoria – de 1ª instancia que había estimado una demanda basada en el incumplimiento, por la vendedora de una empresa, de la prohibición de competencia recogida en el contrato de compraventa

Como hemos señalado en nuestras sentencias de 14 de mayo de 2010 y 21 de enero de 2011 , la vulneración de un pacto de no concurrencia no constituye per se un ilícito concurrencial… la Ley de Competencia Desleal … (protege)… a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que … se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada.

Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de un compromiso de no concurrencia de origen contractual… (es)… simple y llanamente,… una conducta incumplidora de un contrato que solamente puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato.

Solo hay que añadir que el planteamiento de la Audiencia le ahorra analizar la validez de la cláusula de no competencia que carecía de duración. A nuestro juicio, sin embargo, el problema no era difícil. Aunque la cláusula no pudiera pretender validez temporal ilimitada, para determinar si hubo o no incumplimiento, basta con que la actividad competidora del vendedor, en infracción de la cláusula, se hubiera producido dentro de los dos años siguientes a la ejecución del contrato de compraventa porque ese sería el resultado de realizar lo que los alemanes llaman una “reducción conservadora de la validez” de la cláusula que – como sucede con las de no competencia – excede los límites establecidos a su duración por una norma imperativa (en este caso, un límite no legal).

Para un caso-modelo de empleados que se van de la empresa y se lo montan por su cuenta y el análisis que corresponde hacer a tales conductas en el marco de la competencia desleal véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de julio de 2011 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de julio de 2011 para aprender cómo se puede ganar un caso de este tipo: hay que probar o, al menos aportar indicios de que los ex-trabajadores se llevaron información confidencial sobre los clientes. En el caso, se alegó que uno de los ex-empleados había accedido a la base de datos de la empresa poco antes de salir de ésta pero el Juez descarta que la información descargada fuera relevante competitivamente y en la apelación no se añade nada al respecto.

A Nueva York con “gastos pagos” por la sociedad: no hay responsabilidad del administrador

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de julio de 2011 se ocupa de unos hechos frecuentes en sociedades familiares: los socios cargan a la sociedad gastos personales. Cuando las relaciones entre los socios se deterioran, el ahora minoritario ejercita la acción social de responsabilidad pidiendo la restitución a la sociedad de los gastos incurridos por los mayoritarios/administradores. En las dos instancias, la demanda se desestima. En un caso porque no se probó que fueran gastos particulares y, en el otro, – un viaje a Nueva York que costó más de 30.000 euros – porque

No resultando controvertido que la demandada disfrutó de un viaje a NUEVA YORK con cargo a CEMOBI por un coste de 33.836,15 euros, la sentencia apelada deja constancia del hecho de que había venido constituyendo práctica inveterada en el seno de la sociedad que los gastos de la aludida naturaleza y demás gastos personales de los socios fueran sufragados por la sociedad en vista de su estructura familiar, habiendo concurrido desde tiempo inmemorial la más completa aquiescencia o beneplácito de todos ellos en relación con ese modo de proceder.

La Audiencia, sin embargo, no cae en el error de considerar que tales circunstancias justifiquen la conducta de los administradores. Lo que hace es aplicar la concreción de la buena fe que prohíbe a alguien actuar en contra de sus propios actos: si todos se han beneficiado y consentido una práctica, ninguno puede exigir responsabilidad a los demás por ella. Pero, eso sí, no estamos ante una modificación del contrato de sociedad que permita a los mayoritarios seguir comportándose así en el futuro. Dice la Audiencia

Solo la declaración explícita y categórica de uno o varios socios poniendo de manifiesto su deseo de poner fin a ese estado de cosas sería capaz de dibujar claramente esa frontera… La primera constancia que se tiene de la formulación de reparos por parte de las actoras hacia el pago por la sociedad de viajes personales de los socios es la indicación que aquellas efectuaron en la junta general de 30 de junio de 2008 (folio 295) siendo así que el viaje a Nueva York al que se refiere el recurso de apelación se había disfrutado por parte de la demandada con anterioridad (la factura es de 30 de mayo de ese mismo año

Esta sentencia manda un “mensaje” de gran interés: el socio minoritario debe protestar frente a las conductas desleales, antiestatutarias o ilegales del socio mayoritario o administrador cuando las conoce. Este caso es muy “salvaje” pero son mucho más frecuentes los de socios mayoritarios/administradores que hacen competencia a la sociedad a ciencia y paciencia de los minoritarios. En estos casos – distintos, repetimos del que ocupa a la sentencia - es un buen consejo no tolerar dicha conducta en forma alguna si se pretende, más adelante, ejercitar acciones frente al mayoritario por dichos incumplimientos.

Aparcamientos: cobrar más por el primer minuto y tarificar por medias horas u horas (“bono”) es abusivo

Así lo ha decidido la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 26 de julio de 2011

La sentencia funda el fallo en que cobrar mucho más por el primer minuto de estancia de lo que se cobra por el resto no está justificado en costes adicionales que soporte el empresario. El empresario adujo que hay costes fijos, esto es, que no son dependientes de la duración de la estancia del usuario, que pueden cubrirse cargando un precio más elevado por el primer minuto. La Audiencia rechaza la justificación y considera dicha tarificación como contraria a la Ley (art. 1 Ley 40/2002)

En esta modalidad de estacionamiento rotatorio el precio se pactará por minuto de estacionamiento, sin posibilidad de redondeos a unidades de tiempo no efectivamente consumidas o utilizadas.

Básicamente, la AP sostiene que facturar un precio más elevado por el primer minuto no supone infringir directamente la norma legal que obliga a facturar por minutos aunque

malamente se puede justificar el mayor precio por referencia a la diferenciación de franjas de tarificación cuando se trata solo del primer minuto, que ni siquiera da tiempo para abandonar el local, y que se factura sí o sí, cualquiera que sea la duración de la estancia.

Pero la cláusula correspondientes es abusiva (art. 80.1 c) TRLGDCU) porque las justificaciones para tal forma de tarificar no son aceptables. Se preocupa la Audiencia de señalar que tal análisis no implica “valorar si el precio aplicado es justo, razonable o proporcionado". No son aceptables porque nada impide al empresario repartir dichos costes fijos en el precio por minuto (hay otros argumentos).

Uno de los demandados se allanó. Y no entendemos muy bien la estrategia de cobrar más por el primer minuto. Si hay una duración mínima de la estancia por razones puramente físicas y si el cliente conoce los precios antes de aparcar su coche, no parece que haya mucha ganancia de cobrar más por el primer minuto. Pero a nosotros nos sigue pareciendo que decirle a los empresarios cómo tienen que fijar sus precios es una mala idea salvo que haya razones de transparencia (altos costes de información para los consumidores que les impida comparar). Pero, la Ley es la Ley. La duda que nos queda es si puede realizarse un control de la abusividad de una cláusula de condiciones generales que se ajusta a lo dispuesto en una norma imperativa – la del art. 1 Ley 40/2002 –.

Lo de los “bonos” se califica de abusivo porque supone un fraude de la norma que obliga a tarificar por minutos.

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La fecha relevante para calcular la cuota de liquidación del socio excluido

Se pueden manejar dos. La fecha del acuerdo de la Junta por el que se excluye al socio o la fecha de la sentencia que ratifica la exclusión. La exclusión , en principio, como la resolución contractual, opera extrajudicialmente. Sin embargo, cuando el socio excluido tiene más de un 25 % del capital social, es necesaria la resolución judicial. Pues bien, en un caso de estos, la Audiencia Provincial de Asturias, en la Sentencia de 23 de diciembre de 2010 ha afirmado que la fecha relevante es la de la resolución judicial.

La Audiencia considera  que la sentencia que determina la exclusión del socio tiene eficacia constitutiva en estos casos y que “es con la sentencia que no permite ya impugnación cuando se produce la exclusión del socio y las restantes consecuencias, entre las que debe incluirse el momento mismo de la valoración de sus participaciones”. Y, hasta ese momento, el socio conserva todos los derechos de socio.

Y esta de la Audiencia Provincial de Murcia de 21 de enero de 2010 considera fecha relevante para los efectos de la exclusión (derecho del socio excluido a participar en un aumento de capital) la de la publicación de la sentencia de apelación que confirmó la exclusión (4 años después del acuerdo de la junta) y no la de la notificación de la sentencia a las partes

Y esta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de diciembre de 2009 refleja bien los problemas de utilizar la exclusión de socios en sociedades de 2 socios con el capital repartido al 50 %

Economists think that matter is simple and that people can modeled similarly.

Por qué la Economía nunca será una ciencia dura y sobre las diferencias entre teorías y modelos (hechos y analogías)

Markets and prices are generated by human behavior. The greatest conceptual danger in modeling human behavior is idolatry, which is a kind of pragmamorphism, imagining that someone can write down a theory that encapsulates human behavior and relieves you of the difficulty of constant thinking. A model may be entrancing but no matter how hard you try, you will not be able to breath true life into it. To confuse a limited flawed model with a theory is to embrace a future disaster driven by the belief that humans obey mathematical rules.

Emanuel Derman

Lo que los sitios como Trip Advisor le están haciendo a las marcas

Según algunos, la inversión en la marca deja de ser rentable si los consumidores tienen información “local” del producto a través de la red. La marca, como garantía de calidad pierde valor si puedo obtener – gratis – información objetiva. No me parece. En relación con productos de consumo, dado que los productos que se venden bajo una misma marca son idénticos, no hay ningún cambio. En relación con cadenas de franquicia (hoteles, por ejemplo), lo que estos sitios web hacen es mostrar a los franquiciadores que la homogeneidad en la calidad en todos los establecimientos franquiciados debe ser lo más elevada posible. Pero eso ya lo sabían.

El futuro de algunas universidades

Lo que hizo el ex dean de Harvard yéndose a organizar una Universidad de tercera:

BYU-Idaho’s strengths include a low-cost operating model, which derives from (1) faculty focus on undergraduate instruction, (2) year-round operation, and (3) use of online learning technology.  A “Learning Model” common to all courses promotes consistent learning quality, even in online offerings.  BYU-Idaho’s ongoing challenge is to ensure learning quality by rigorously defining and measuring learning outcomes and continuously improving the curriculum.

Lección para España: las Universidades deberían estandarizar los cursos que ofrecen mucho más de lo que lo hacen. No me refiero entre unas y otras sino en el seno de una Universidad. Y los materiales para dar el curso on-line es una gran oportunidad de hacerlo. E invertir en “involve their students in teaching one another” y ofrecer “a mixture of online and on-campus instruction”. Es decir, asignaturas que se cursan presencialmente y otras que se cursan on-line.

Y más carga docente para los profesores a menos que estén en importantes centros de investigación (lo que no ocurre con el 90 % de las universidades españolas)

activities being performed by the tenured professor must be consistent with the mission of the institution, which for most institutions is likely to be narrower than the mission of a large research university.Most professors will need to spend the majority of their time teaching.  A school that generates the bulk of its revenues via tuition will be able to afford some time for faculty research.  However, that research will need to have relevance to the student learning experience, and it won’t be the driving factor in tenure decisions; teaching quality will be.  Tenure based primarily on publications isn’t a sustainable model for most institutions.

La evolución de la deuda italiana y la española: Berlusconi cuesta más de lo que vale

Este cuadro está sacado de LA VOCE y refleja que “yes, we can”. Que si hacemos los deberes, la deuda española puede aumentar de valor y, con ello mejorar la situación de los bancos españoles y dar un mayor margen de maniobra al Gobierno. Dicen los de LA VOCE que la diferencia se explica por la tardía reacción del Gobierno italiano en relación con la del español; porque el Tesoro español es más transparente que el italiano y porque la credibilidad de las autoridades españolas es superior a la de las italianas.

La evolución se corresponde con las medidas adoptadas por el Gobierno de Zapatero, especialmente, desde agosto (re-reforma laboral, límite al déficit en la Constitución…). Y lo más llamativo: si se mantuviese esta diferencia durante los ocho años de vencimiento de la deuda pública, Italia pagaría 20 mil millones de euros más en intereses que España. Bien puede decirse que Berlusconi ya cuesta a Italia más de lo que vale (su fortuna).

Disuasión y proporcionalidad en las multas por cártel

En este blog nos hemos referido últimamente al escaso peso que la Comisión y los tribunales europeos dan a la proporcionalidad (en comparación con la disuasión/prevención) al imponer sanciones por infracciones del Derecho de la Competencia. Las multas por cártel o abuso de posición dominante son espectaculares en términos absolutos y los criterios para determinar su cuantía están sesgados hacia la disuasión, en particular, la utilización del tamaño de la empresa (entendida como el grupo de empresas y, por tanto, incluyendo toda la facturación en todos los mercados de producto y geográficos donde la empresa esté presente) o el abuso de la doctrina de la “infracción única y continuada”.

La idea de proporcionalidad, a pesar de ser central en todos los Derechos sancionadores ni siquiera aparece en la Comunicación sobre multas de la Comisión. Y los Tribunales europeos no se han molestado en revisar los parámetros incluidos en la Comunicación de la Comisión a la que otorgan un amplio margen de discrecionalidad para fijar la cuantía de la multa mientras ésta se mantenga dentro de los límites que marca el Reglamento 1/2003 que no son otros que tener en cuenta la gravedad y la duración de la práctica y que no superen el 10 % de la facturación de la empresa entendida como se ha explicado más arriba.

Pues bien, la literatura económica parecía dar apoyo a la Comisión en el sentido de que sus multas no habrían alcanzado un nivel en el que deban considerarse contrarias a los derechos fundamentales por desproporcionadas (si las autoridades europeas aceptan que la proporcionalidad es un principio que ha de respetar cualquier autoridad que impone sanciones a los particulares). Hasta hoy. En este artículo publicado en SSRN se sostiene que en más de la mitad de los casos, la multa impuesta habría de considerarse “sobredisuasoria” y, por tanto, excesiva.

Una observación interesante del paper es que, como la multa es proporcional a la duración del cártel, los incentivos de los cartelistas para continuar con el cártel se reducen progresivamente porque los beneficios esperados de continuar son solo los de los años venideros mientras que la multa, si se detecta el cártel, incluye todos los años pasados, por lo que si la probabilidad de detección es del 15 %, por ejemplo, una multa equivalente al beneficio ilícito obtenido resulta disuasoria a partir del 6º año de duración del cártel, lo que significa que las multas son disuasorias para cárteles de larga duración y pueden no serlo para los de corta duración. En este sentido, la Comunicación de la autoridad española es más racional, ya que el peso relativo de cada año adicional de infracción es decreciente con la duración. Por otra parte, la puesta en marcha del programa de clemencia debería llevar, igualmente, a la reducción de las multas ya que la probabilidad de detección puede considerarse incrementada.