Pertiñez sobre las cláusulas suelo

Pertiñez ha escrito un breve trabajo sobre las cláusulas de “suelo” en préstamos hipotecarios que merece ser leído (revista Aranzadi Civl nº9/2011 y puede encontrarse actualmente también en la base bibliográfica de Westlaw (Ref. BIB 2011/840). No estamos de acuerdo con su interpretación del significado, para el Derecho español, de la Sentencia del TJUE del 3 de junio de 2010 que el autor traduce en que también las cláusulas que definen los elementos esenciales están sujetas a control del contenido para, a continuación, señalar que este control del contenido ha de hacerse compatible con los principios fundamentales del Derecho Privado que impiden que pueda atribuirse a los jueces el papel de comisarios de precios. Esto es, se devuelve racionalidad al sistema sometiendo a un control del contenido “especial” las cláusulas que regulan los elementos esenciales y que se basa – al parecer – en una concepción amplia del control de transparencia.

“… uno de los efectos más positivos de la citada STJUE de 3 de junio de 2010 es que la fijación de este límite [entre cláusulas que regulan elementos esenciales del contrato y las demás condiciones predispuestas] ya no sea tan determinante, puesto que no está separando el todo de la nada; el sometimiento de una cláusula a control de contenido o su exclusión, sino los parámetros a los que ha de sujetarse este control de contenido. Más allá de donde esté dicho límite, lo obvio es que la transparencia se hace tanto más importante en la valoración de una cláusula cuanto más perceptible sea para el consumidor el efecto que la misma pueda provocar sobre el precio y, por lo tanto, más incidencia pudiera tener en su decisión de contratar o no contratar con un oferente determinado.

Aunque es muy sensato lo que dice Pertiñez, en realidad, el tipo de análisis del carácter abusivo o no – control del contenido – de una cláusula que forma parte de los elementos esenciales del contrato sigue siendo diferente del análisis de una cláusula predispuesta que no regule tales elementos: en las primeras, el análisis es de racionalidad o eventual eficiencia económica de la cláusula (¿por qué iba a querer un empresario ofrecer ese “producto” en el mercado? ¿por qué los consumidores habrían de “comprarlo”?) mientras que en las segundas el análisis es jurídico (¿en qué medida se desvía la regulación contenida en la cláusula predispuesta de lo que sería la regla aplicable a facta de pacto?). Con lo que la aparente solución del problema que derivaría de la Sentencia TJUE es una solución en falso. No nos permite unificar el régimen jurídico de las cláusulas predispuestas que regulan derechos y obligaciones de las partes y las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato.

En lo que sí estamos de acuerdo es, tanto en que el análisis de la validez de las cláusulas suelo ha de hacerse de forma independiente de la existencia y cuantía de la cláusula techo como en el significado del control de la transparencia de las cláusulas que definen los elementos esenciales del contrato en relación con el control del contenido: la falta de transparencia proviene, en su caso, del hecho de que la cláusula de suelo haya sido incorporada al contrato de préstamo de forma subrepticia y, por tanto, con independencia de que esté claramente redactada, lo que la hace reprochable es que defrauda

“la expectativa legítima que el consumidor se había representado sobre el precio, a partir de la información proporcionada por el empresario. Por eso la redacción del art. 4.2 de la Directiva 13/1993 es deficiente al sujetar el estándar de transparencia de las cláusulas relativas al precio a una mera obligación de redacción clara y comprensible En definitiva, si mediante un control de las cláusulas relativas al precio se trata de garantizar el respeto a la autonomía de la voluntad y de restablecer el equilibrio económico del contrato, tal y como creía legítimamente el consumidor haberlo pactado, lo determinante no es valorar la transparencia de la cláusula en sí misma considerada, sino de manera más global, como repercute la misma en una fijación transparente del precio. Una cláusula puede ser absolutamente clara y comprensible y sin embargo provocar un efecto distorsionador sobre el precio”

Sobre esta base, Pertiñez – con razón- eleva las exigencias de transparencia: la referencia a la existencia de un “suelo” o límite a la baja en el tipo de interés variable debe incluirse junto con y con la misma relevancia que la cláusula que determina el tipo de interés.

¡Hasta un niño de 10 años!

En esta microconferencia de TED el niño de 10-12 años explica cómo creó varios apps y consiguió incluirlos en la tienda de Apple. Me llama la atención que en su colegio hay un Club para desarrollar apps (App Club) y que hay una cosa que se llama Software Development kit que permite a un niño de 10 años desarrollar un app. ¿Se hace algo de eso en las escuelas en España?

Sentencia de la Audiencia Nacional en el caso INPROVO: puedes infringir el art. 1 LDC por negligencia

La conducta sancionada por la CNC fue una recomendación colectiva – efectuada por la asociación de productores de huevos – para subir los precios a través de dos notas de prensa. La AN, en su Sentencia de 13 de octubre de 2011 considera que la CNC entendió bien el mensaje que se pretendía transmitir con esas notas de prensa y que las calificó correctamente como una recomendación de INPROVO a sus asociados para que subieran los precios. La CNC no aseguró que esa fuera la intención de Inprovo, pero sí que era el significado objetivo de las notas de prensa y que Inprovo tuvo que darse cuenta de ello y, por tanto, haberse abstenido de emitirlas. Resulta un poco raro que uno pueda realizar una conducta restrictiva de la competencia por negligencia.

Por tanto, ninguna discrepancia respecto a la calificación jurídica como práctica prohibida por el art. 1 LDC. Sin embargo, la AN reduce la multa de 100.000 euros a 50.000. Esta es la argumentación

Si como establece la propia resolución impugnada el límite máximo son de 901.518,16 € la cuantía de la multa impuesta se encontraría dentro del grado mínimo, lo que resultaría coherente con la apreciación de atenuantes.

Estas atenuantes eran

No obstante, el Consejo tiene en cuenta (para no irse a los 900.000 euros) la breve duración de la conducta (dos notas de prensa difundidas en junio y agosto de 2007) y que no consta en el expediente evidencia cierta de los efectos reales que la recomendación colectiva de INPROVO haya producido sobre el precio de venta del huevo al consumidor

Obsérvese que el Consejo de la CNC aceptó como atenuantes el carácter “puntual” de la conducta y la ausencia de prueba de efectos de la misma en el mercado. Pero la Audiencia considera que 50.000 euros son suficientes

Ahora bien, manteniéndose esta Sala dentro del propio conjunto de circunstancias tenidas en consideración por la CNC y a la vista de que, si bien la infracción es muy grave, su potencial anticompetitivo es evidente, y la representatividad de INPROVO, siendo distinta del concepto de cuota de mercado, muy elevada, las circunstancias del contexto jurídico-económico en la que la publicación de las notas de prensa enjuiciadas tuvo lugar es igualmente relevante. El efecto disuasorio se mantiene, a juicio de esta Sala, reduciendo el importe de la sanción a la cifra de 50.000 euros, que se considera más ajustada a las circunstancias del caso: la justificación de la alta representatividad de la actora por la regulación jurídica de las organizaciones interprofesionales de este sector, y las propias circunstancias en las que se elaboraron las notas de prensa

¿Qué circunstancias son esas? Parece que dos. La primera, es que el consejo no se atrevió a calificar de dolosa la conducta de INPROVO. Era solo negligente. Es decir, debería haber sabido que sacar dos notas de prensa diciendo que han subido los costes de producción de los huevos y que había subido el precio de los huevos (en la segunda) tenía un significado objetivo incitador de la subida de precios. La AN parece aceptar que había circunstancias económicas (habían subido efectivamente los costes de las materias primas) y jurídicas (la nota de prensa no incluía incitación alguna expresa a subir los precios) que justifican un juicio más benevolente de la conducta de la asociación. La segunda, que somos pobres y que 100.000 euros es mucho dinero. Quizá porque en la SAN 19 septiembre de 2011, a la Sala le había parecido bien una multa de 15.000 € impuesta a la asociación de fabricantes de harinas por una conducta muy similar.

Si pasabas por ahí y te sacan en una foto del periódico que ilustra una información sobre malos tratos, tienes derecho a una indemnización

Si bien es cierto que la imagen de la demandante que figura en la fotografía publicada pudiera considerarse como accesoria de una información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público -agresión de violencia de género producida a la salida de la Audiencia Provincial- no lo es menos que su imagen era irrelevante para la información que se daba, careciendo de relación con el contenido de la misma, entendiendo esta Sala, al igual que se apreció en la sentencia de primera instancia, que el periódico debió extremar las precauciones y cuidar especialmente la posibilidad de confusión o vinculación con los hechos relatados dadas las connotaciones negativas desde el punto de vista social que un supuesto como el que se noticiaba podía acarrear en la persona de la demandante que nada tenía que ver con el.

Además si el objeto principal de la fotografía, como mantienen los recurridos era ilustrar al lector sobre el lugar en que tuvo lugar la agresión, la entrada del Palacio de Justicia, donde momentos antes, paradójicamente, había estado declarando por una detención anterior, no era necesario reproducir la imagen física o gráfica de las personas que en la misma aparecen y, en concreto la de la recurrente, pudiendo haberse prescindido de la misma o empleado algún medio para ocultar sus rasgos sin merma de la finalidad informativa que se pretendía.

Tampoco puede mantenerse que en la fotografía que ilustraba la noticia publicada la imagen de la demandante no ocupase un lugar destacado, antes al contrario goza de un primer plano desde el que se permite verla e identificarla con total claridad, siendo susceptible de ser relacionada con el suceso del que se informaba y con el que no guardaba relación alguna. En estas circunstancias, aun en contra de lo dispuesto por el Ministerio Fiscal, esta Sala estima que debe prevalecer el derecho a la propia imagen de la demandante sobre la libertad de información.

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2011. El JPI había estimado la demanda. La AP había revocado la sentencia. El Supremo da la razón al JPI. Muy exigente con los medios.

Canción del viernes

Gracias, Javier!

Más efectos no pretendidos de las medidas de control (Argentina)

Es indefectible que cuando se restringe el acceso a un bien en el mercado oficial, el mercado negro incremente su actividad y los precios suban. Es lo que parece que está pasando en Argentina tras la introducción de las medidas restrictivas de la libre adquisición de dólares. Al parecer, los argentinos se fían tanto de su moneda que, cuando compran o venden una casa, el pago del precio se hace en dólares. Como ahora no pueden comprar dólares libremente, las transacciones inmobiliarias se han parado.

El sector del turismo – como otros sectores que reciben pagos en dólares y pagan en dólares a sus proveedores – han creado un mercado paralelo cuyas cotizaciones no se corresponden con las oficiales.

Y, al parecer también, las casas de cambio no atienden el teléfono, probablemente, porque tienen a los funcionarios de la Agencia oficial en la propia a AFIP en casa.

El siguiente efecto es que la gente, que no puede obtener fácilmente dólares cuando los necesita (y en Argentina parece que se necesitan para muchas cosas), pretenderá retirar sus depósitos en dólares de los bancos. Es decir, más dinero en el colchón y menos control de las autoridades sobre el volumen de dólares. Como el gobierno se sienta tentado de poner restricciones a dichas retiradas, será inevitable pensar en que se está preparando un nuevo corralito.

The Economist contra Pettis

En la entrada anterior nos hacíamos eco de la opinión de dos economistas acerca de los beneficios que Alemania ha obtenido del euro. Pettis sostenía que la política de tipos de interés (ultrabajos) condujo a las burbujas en los países del Sur como España cuando Alemania reducía su consumo. Los países del sur como España, según The Economist, tenían

“a third, sensible choice: prevent hot money inflows into unproductive sectors like real estate and government consumption by balancing the budget over a sensible business cycle (taking into account the large cycles in currency unions, and booms in unproductive sectors), and through aggressive macro-prudential regulation”.

Sigo más de acuerdo con Pettis: ¿no es la fijación de tipos de interés la principal herramienta de un gobierno soberano para controlar el volumen de crédito que hay en la Economía? ¿no tuvo España superavit en los años de bonanza? La política monetaria del euro benefició claramente a Alemania, que estaba saliendo de años de recesión y facilitó sobremanera la formación de la burbuja en España. Si los tipos de interés hubieran sido más altos, las Cajas no habrían podido financiarse a tipos tan bajos en el mercado mayoristas y la demanda de viviendas se habría reducido. Y decir, a continuación, que los tipos eran excesivamente altos para Alemania, es contradictorio con la visión general de que esta recesión la causó el exceso de crédito fundado en tipos de interés reales negativos.

En el mismo día, dos dicen lo mismo: hay que “rebalancear” los flujos en el seno de la zona euro

Los dos tratan de desmontar la historia de “nórdicos europeos buenos ahorradores y trabajadores infatigables” y “sureños vagos y despilfarradores”. El primero explica que justo con la introducción del euro, los alemanes dejaron de tener déficit comercial y que la política del Banco Central Europeo favoreció a Alemania descaradamente. Vean los cuadros que recoge Pettis que son muy significativos: los alemanes se volvieron ahorradores justo cuando se introdujo el euro. El segundo explica que el plan europeo (es decir, alemán) puede funcionar muy difícilmente y a costa de muchos años de recesión en buena parte de Europa. Y los dos coinciden en que noli foras ire, in interiore Europae habitat veritas, o sea, que no hay que pedir a países terceros que aporten capital a Europa, porque Europa no lo necesita. Son Pettis y Gavyn Davies. Que España debe reformar su economía, sanear los bancos etc., es evidente pero no por la crisis de la deuda, sino porque con las reglas vigentes en nuestro país, ni siquiera creciendo al 5 % hemos conseguido bajar la cifra de paro a menos del 9 % que, en los EE.UU, por ejemplo, se considera una desgracia nacional. Las reformas que ahora se le piden al nuevo gobierno se le pedían también en los años de bonanza (y hubiera sido mucho más fácil hacerlas).

La conclusión de ambos

PETTIS The only way to save the euro (and incidentally to prevent Germany’s banks from being forced to absorb huge losses on peripheral European debt) is for Germany to spur consumption and investment enough to reverse the current account surplus.

DAVIES Is there any way of improving the chances of success for the eurozone’s chosen strategy? Theoretically, yes. Germany, as the main creditor nation could choose to grow faster, and accept higher domestic inflation for a while, in order to ease the process of adjustment. In practice, Germany shows no sign of accepting this, but it is the best solution available, not only for the debtor economies, but also for Germany itself.

PS.  Cinco Días se ocupa de lo mismo

La filialización constituye modificación sustancial del objeto social y da derecho de separación

Bolonia

En una entrada anterior nos hacíamos eco de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo acerca de cuándo hay sustitución del objeto social relevante a efectos de reconocer al socio un derecho de separación. Posteriormente, el legislador recogió esta doctrina al añadir, como causa de separación, la “modificación sustancial” del objeto social. En su sentencia de 10 de marzo de 2011, el Tribunal Supremo ha sentado otra que resulta, cuando menos, sorprendente. Acabamos de ocuparnos de una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que confirmaba una del Juzgado de lo Mercantil que había reconocido al socio un derecho de separación en caso de “filialización” de la actividad social. El Juez de lo Mercantil no había analizado si se trataba de una modificación sustancial del objeto social porque, en el caso, la cláusula estatutaria correspondiente no se había modificado ya que, como es usual, se había previsto en la misma – supongamos – el ejercicio directo o indirecto del objeto social. Pero en este caso, el Tribunal Supremo entra a saco en la cuestión de si modificar la cláusula estatutaria para incluir el ejercicio indirecto (a través de filiales) supone una modificación sustancial del objeto social que da a los socios discrepantes el derecho a separarse respondiendo afirmativamente.

“la recurrente sostiene que la conversión de una sociedad industrial u operativa en una sociedad holding es una modificación sustancial del objeto social determinante del derecho de separación de la accionista disconforme”

… cuando la previsión estatutaria es realizar "directamente, la distribución de energía eléctrica", la sustitución de la explotación directa por la indirecta, mediante la creación de un grupo de empresas con unidad de dirección, sujetando la dominada a la dirección de la dominante, supone una "sustitución de la actividad" de la sociedad aunque el negocio se desenvuelva en el mismo sector de la industria o del comercio y, a la postre, la "sustitución del objeto", con alteración de las bases determinantes en su momento de la affectio societatis, ya que al no alterarse la estructura propia la "sociedad isla", sustituir la "explotación directa" de una actividad industrial por la "explotación de acciones y participaciones" sociales, de hecho supone la pérdida de poder del socio que no participa en la gestión sin contrapartida alguna, hurtándole la posibilidad de impugnar los acuerdos anulables de la participada por falta de legitimación, a tenor de lo que dispone el artículo 117.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 206.2 de la Ley de Sociedades de Capital al carecer de la condición de socio de la dominada, y comporta la sustitución de reglas del juego que afectan a condiciones esenciales determinantes de la adquisición de la condición de socio… una alteración estatutaria cuya transcendencia permite calificarla razonablemente de "sustitución del objeto" que no se ve difuminada por la existencia de un objeto plural de escasa incidencia real en la actividad de la sociedad.

Decimos que la doctrina resumida resulta sorprendente porque los autores, de forma mayoritaria (v., por todos, C. PAZ-ARES, Uniones de empresas y grupos de sociedades en URIA/MENENDEZ, Curso de Derecho Mercantil I, p 1338 ss y un resumen del status quaestionis, aquí) habían reconocido la transferencia de poder de los accionistas a los administradores que estas operaciones suponen en materia de inversiones o política de dividendos y habían afirmado la necesidad de un acuerdo de la Junta de socios que aprobase tales decisiones porque no pueden considerarse como un mero acto de administración o gestión, aunque no se modifiquen formalmente los estatutos sociales (lo que no es necesario cuando la cláusula estatutaria de objeto social incluye el ejercicio directo o indirecto del objeto social). Como ha señalado Wiedemann, ocurre con la filialización lo mismo que con las ampliaciones de capital: visto desde la empresa es una modalidad de financiación, pero desde el punto de vista de los partícipes es un decisivo acto de organización que, en el caso de la filialización transforma el derecho real de los socios a decidir sobre tales activos (en la medida en que estén adscritos a la sociedad matriz) en un derecho protegido por una norma meramente obligacional cuando pasan a estar adscritos a la filial porque, como acabamos de exponer, las decisiones respecto de dichos activos pasan a ser tomadas exclusivamente por los administradores de la sociedad matriz que representan a ésta en la Junta General de la filial). En otras palabras, ningún derecho asiste a un administrador de unos bienes a convertirse en “titular fiduciario” de los bienes cuya administración se le ha encomendado que es justo – la mediatización – el efecto que la filialización provoca. La consecuencia es que hay que considerar la filialización como una “modificación estructural” y someterla, procedimentalmente, a los requisitos de las modificaciones estatutarias que implican una modificación estructural. Y, efectivamente, eso es lo que dispone el art. 72 de la LME

Se aplicarán también, en cuanto procedan, las normas de la escisión a la operación mediante la cual una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva creación, recibiendo a cambio todas las acciones, participaciones o cuotas de socio de la sociedad beneficiaria.

Pero, al mismo tiempo se había negado que estuviéramos ante una modificación – mutación en caso de que no se modifiquen formalmente los estatutos – del objeto social. El objeto social – se dice – sigue siendo el mismo, aunque se desarrolle de modo indirecto. Que no hay una alteración del objeto social se comprueba si comparamos el supuesto de filialización con el caso en el que la sociedad vende a terceros todos sus activos o la parte de los activos que constituye la “empresa” que desarrolla unas determinadas actividades de las que forman el objeto social. Por ejemplo, si Telefónica vende a terceros su negocio de móviles o de medios. En tal caso sí que se produciría una modificación de la empresa social y, por tanto, del objeto social. Pero si esa parte del objeto social pasa a ser realizada por una filial, lo que hay es una reorganización jurídica que no modifica la empresa efectivamente desarrollada por el ahora grupo de sociedades.

Como parece, el Supremo no comparte esta opinión doctrinal. Quedan dos cuestiones por aclarar. La primera es cuánto tardaremos en tener una segunda sentencia concordante y la segunda es si la doctrina sentada en esta sentencia se aplica en los supuestos en los que – como en el caso de Valencia – la filialización se produzca sin modificación de los estatutos sociales porque estos ya prevean el ejercicio indirecto del objeto social (a través de filiales). Aunque la respuesta a esta segunda cuestión sea negativa (si no hay modificación formal de la cláusula de objeto social de los estatutos, no hay derecho de separación) el Supremo podría entender que el art. 346.1 a) LSC se aplica analógicamente a los supuestos de filialización.

Actualización: 

v., art. 511 bis b) LSC introducido por la reforma de 2014 que, interpretado a contrario podría indicar que el legislador ha decidido en contra de la doctrina sentada por esta sentencia. Así, debería entenderse, en general, que la filialización requiere acuerdo de la junta pero no da derecho de separación.

Impugnación de acuerdos: límites a la remuneración de los administradores y conflicto de interés en la votación

La Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 25 de marzo de 2011 reproduce la doctrina sobre la impugnabilidad – por contrarios al interés social – de las retribuciones excesivas para los administradores (en el caso, por superación del límite legal del 10 % para las sociedades limitadas (art. 218.1 LSC) que se concreta en una reducción del exceso. En el caso, cada administrador se llevaba un 8 % ( x 4 = 32 %). La Audiencia dice que el 10 % es el límite a lo que pueden recibir todos los administradores en su conjunto.

Además, señala que un acuerdo que afecta a todos los administradores-socios les imipide votar ex art. 190 LSC puede “dividirse” por el presidente de la Junta en cuatro acuerdos, cada uno referido a uno de los socios administradores, de manera que los otros tres pueden votar legítimamente en relación con el acuerdo que genera el conflicto de intereses del cuarto.

Por último, en un reflejo más de la versatilidad del derecho de información, la Audiencia anula un acuerdo por el que se decidía exigir a los socios minoritarios el pago de unas deudas que, presuntamente, tenían estos frente a la sociedad. Los socios minoritarios preguntaron, en ejercicio de su derecho de información, acerca de tales deudas, de su origen y cuantía. Los administradores apenas les contestaron y la Audiencia anula el acuerdo social

Por último, respecto del acuerdo 4º, quedó debidamente acreditada en el pleito la vulneración del derecho de información, establecido en el art. 51 LSRL , ya que, quedó probado que los actores pidieron información a la sociedad acerca de las supuestas deudas, que ignoraban aquéllos, no recibiendo la información requerida, como demuestra el requerimiento notarial de 18 de julio de 2007, y la respuesta al mismo que se limita a citar cinco cantidades, los números y fechas de cuatro facturas y número de cuenta del fallecido padre, pero sin acompañar los requeridos documentos, como son las facturas en cuestión y el extracto de la cuenta, al menos, para poder conocer los conceptos o partida a que puedan obedecer, y el origen de las supuestas deudas, acompañado de la documentación pertinente, no habiéndoles sido facilitada tampoco posteriormente, cuando se celebró la Junta General, debiendo tomarse en consideración la entidad de esa negativa o vulneración del derecho de información, así como que la disponibilidad de la documentación la tiene la demandada, siendo relevante la vulneración en tanto en cuanto impide a los socios demandantes conocer aquello que se les reclama, impidiéndoles asimismo defender sus intereses al respecto, generándoles una situación de indefensión ( SS. TS. de 26 de septiembre de 2005 , RJ. 2005, 884, de 16 de junio de 2006, RJ. 2006, 3734, e.o.), por todo lo cual, procede declarar nulo el referido acuerdo.

Está claro que la adopción de un acuerdo semejante por la mayoría no tiene sino una finalidad amenazadora y disciplinante de la minoría (¡cuidadito que os vamos a exigir el pago de estas cantidades!) porque la sociedad no tiene por qué adoptar ningún acuerdo de la Junta al respecto. Si las deudas existían, los administradores, en ejercicio normal de sus funciones, podían reclamar directamente su pago a los socios morosos. La anulación del acuerdo social no cambia nada al respecto.

Algunas sentencias recientes sobre el derecho de separación del socio

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 14 de junio de 2011 resuelve dos cuestiones concretas. La primera es la cuál es el acto relevante a los efectos de determinar si es aplicable a un acuerdo social una norma legal. Se trataba de la norma que atribuía derecho de separación al socio de una SA que se transforma en SL (Ley 3/2009). En el momento en el que se efectúa la convocatoria de la Junta que habría de aprobar la transformación, el accionista no tiene derecho de separación pero si lo tiene en el momento en que se adopta el acuerdo de transformación. La Audiencia dice que el momento relevante es el de la convocatoria de la Junta. Los argumentos:

Así el hecho de que la convocatoria de la Junta constituya el primer acto encaminado a su celebración de modo que forma parte integrante de la misma, siendo el resto de los momentos (publicación, ejercicio de derecho de información, celebración adopción de acuerdos, elevación a publico e inscripción,) la continuación y desarrollo de ese primer acto que es la convocatoria; el principio general de no retroactividad salvo que la ley dispusiere lo contrario ex articulo 2.3 ; el principio de seguridad jurídica, ya que si la convocatoria tiene por objeto garantizar los derechos de accionistas y sociedad en buena lógica habrá estarse a los derechos y obligaciones existentes o generados por la ley vigente a fecha de dicha convocatoria y no a la de otro momento posterior; el repetido criterio jurisprudencial ( p.e STS 12-7-1983 ) que condiciona la validez de la junta y los acuerdos en ella adoptados a la de la propia convocatoria, de modo que si los acuerdos se adoptan en juntas convocadas en contradicción a la ley o los estatutos, ello trasciende a los acuerdos adoptados siendo precisamente en sede del procedimiento impugnatorio de tales acuerdos donde debe juzgarse sobre la corrección de la convocatoria.

No soy un experto en retroactividad, pero, intuitivamente, la fecha de adopción del acuerdo me parece más ajustada ya que es el acuerdo de transformación el que hace nacer el derecho de separación y, por tanto, es el momento del acuerdo el que nos tiene que servir para determinar si se da el supuesto de hecho de la norma legal en vigor. Por lo demás, la mayoría – la sociedad – siempre puede votar en contra de la transformación si considera insoportable tener que permitir a un socio separarse.

El segundo tema tiene que ver con la eficacia de la inscripción de una transmisión en el libro registro de acciones nominativas. Una socia había donado un par de acciones a sus hijos pero estos no habían instado la modificación del libro registro y la sociedad entrega las participaciones correspondientes – una vez transformada la sociedad en limitada – a la madre lo que a la Audiencia le parece correcto.

La SAP Castellón de 1 de junio de 2011 considera que es una condena de futuro inadmisible la que ordena a la sociedad pagar su cuota de liquidación al socio separado cuando el pleito se refiere a la determinación de dicha cuota (información que debe facilitarse al auditor y pago de sus honorarios).

La SAP Valencia de 4 de mayo de 2011 tiene más interés desde el punto de vista teórico porque confirma la sentencia del Juez de lo Mercantil que había reconocido al socio minoritario el derecho a separarse porque la sociedad se había “filializado”, es decir, había traspasado todo el negocio a una sociedad filial quedando la – ahora – matriz como una mera “holding” o tenedora de las participaciones. Con ello, el Juzgado se había aproximado mucho a afirmar que existe un derecho de separación por justos motivos (aunque pueda discutirse si una filialización del negocio social es suficiente para fundar la existencia de justos motivos de separación). La Audiencia niega que haya incongruencia y dice

Baste leer atentamente la demanda, en su página ocho, Hecho cuarto, para ver que una de las causas por las cuales se ejercitaba la declaración judicial de separación de los socios fue por la filialización de la sociedad; además en los fundamentos de derecho tiene un tratamiento exhaustivo (página 15 de la demanda, Fundamento C). Dicha causa se volvió a reiterar en el acto de la audiencia previa. Pues bien, el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia del Juez Mercantil tras fijar la doctrina legal sobre el derecho de separación del socio, examina tal ejercicio cuando se produce el supuesto de filialización (recogiendo la doctrina expuesta en la demanda inicial) caso -funda la sentencia- que efectivamente concurre. En consecuencia, el resultado de ese juicio comparativo entre sentencia y demanda, es el absoluto respeto a la congruencia y no puede servir para sustentar el motivo de recurso, extraer parte de una frase, en concreto, "La necesidad de proteger al socio minoritario", y apartarla totalmente del contexto del razonamiento del Juez para derivar una incongruencia, pues aquella dicción se recoge como propio fundamento del derecho de separación de la sociedad por filialización.

Alguien hizo algo mal porque dice la Audiencia que

“la recurrente no expone argumento alguno sobre la causa de separación acordada en la sentencia… Las alegaciones en el recurso de apelación sobre la causa legal de separación por haberse sustituido el objeto social y su caducidad o sobre la causa de separación por acuerdo social, no van a ser tratadas por este Tribunal, pues no constituyen la razón de la decisión del Juzgador, es más, expresamente se razona la improcedencia de la segunda y la parte demandante siquiera impugna la sentencia, por lo que no se llega a comprender la posición de la recurrente.

La confusión en torno al derecho de separación

Revisando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 3 de noviembre de 2010, se aprecia la enorme confusión que existe en alguna parte de la doctrina y de la jurisprudencia acerca del derecho de separación. Se trata de una sentencia larguísima con abundante cita de autores (aunque a alguna le cambien el sexo) y de la que no se deduce (i) si los estatutos de la sociedad incluían un derecho de separación del socio sin necesidad de alegar causa alguna y transcurridos cinco años desde la constitución de la sociedad o (ii) si la Audiencia está examinando si existe en nuestro Derecho de sociedades de capital un derecho de separación sin causa, por la sola voluntad del socio, cuando los Estatutos no dicen nada al respecto o si, (iii) lo que está examinando es si existe en nuestro Derecho un derecho de separación por justos motivos aunque nada digan los estatutos sociales al respecto.

Poniendo un poco de claridad.

En relación con (i) es indudable que si los Estatutos han incluido el derecho de cualquier socio a separarse por su sola voluntad, sin necesidad de alegar causa alguna, la cláusula estatutaria debería considerarse válida en general. Por la potísima razón de que es conforme con los principios generales del Derecho de Sociedades. En todo caso, para los “estrechos”, no hay duda alguna de la validez de una cláusula de separación ad nutum cuando se hayan hecho intransmisibles las participaciones (artículo 108.3 y 4 LSC).

En relación con (ii) es indudable que un socio de una sociedad de capital no puede separarse por su sola voluntad, esto es, sin alegar causa alguna. Nadie ha defendido nunca – en lo que me consta – que el socio de una sociedad anónima o limitada pueda separarse por su sola voluntad y sin causa. Estos parecen ser los hechos discutidos en la Sentencia (y mal interpretados por el Juzgado). Al parecer, el socio alegó en la 1ª Instancia que, del art. 108.4 LSC se deduciría, a contrario, que si los Estatutos no lo han impedido, el socio de una SL tiene derecho de separación ad nutum transcurridos cinco años desde la constitución de la sociedad porque el art. 108.4 dice que puede pactarse la intransmisibilidad de las participaciones sociales por cualquier duración siempre y cuando se reconozca un derecho de separación ad nutum. La verdad es que el argumento a contrario es muy difícil de aplicar bien, pero se ve claro el disparate: el art. 108 LSC no reconoce ningún derecho al socio a separarse ad nutum. Solo dice que, si la sociedad quiere prohibir la transmisibilidad de sus participaciones por más de cinco años (hasta 5 años, según dispone el párrafo 4, está permitido), tiene que reconocer un derecho de separación ad nutum a los socios.

En consecuencia, la Sentencia de la Audiencia, aunque muy confusamente redactada, está bien en cuanto al fondo. El Juez de 1ª Instancia había reconocido un derecho de separación ad nutum al socio sin que éste estuviera previsto en los Estatutos y sin que se hubiera pactado la prohibición total de transmisión de las participaciones por más de cinco años.

En relación con (iii), en mi opinión, aunque ni la Ley ni los Estatutos sociales lo establezcan, el socio de una sociedad limitada y de una sociedad anónima puede separarse cuando concurran justos motivos de separación, es decir, a) la mayoría esté realizando actos de opresión continuada; o b) cuando se hayan modificado sustancialmente los términos en los que el socio se hizo socio o c) cuando concurran circunstancias personales en el socio o en los demás socios que hagan inexigible para el socio que desea separarse continuar en la sociedad (una actualización de dos entradas anteriores en este blog sobre el nuevo art. 348 bis LSC puede verse aquí). Algo de esto parece que hay en el caso cuando en la Sentencia de la Audiencia se narra que

si bien en la demanda se hace alusión al cese como administrador del socio demandante, a la presentación en su contra de una denuncia por los otros dos socios administradores, a que los socios y administradores sociales, sin motivo o razón que lo justificara, han impedido e impiden el acceso del demandante a las instalaciones de la sociedad y le ha negado el salario, atribuyéndole todas las culpas de la situación en que se encuentra la empresa, amén de sustraer claves y documentación propiedad de la sociedad, lo que es falso e insidioso, lo cierto es que en la fundamentación jurídica se alude expresamente (apartado tercero del fondo del asunto) al derecho a la separación voluntaria de un socio, aunque no haya sido recogido explícitamente en la ley citando expresamente el artículo 225 del Código de Comercio y la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997 .

Los acuerdos del Valencia CF: segunda vuelta en aumento de capital

Los clubes de fútbol son, en su mayoría, sociedades anónimas deportivas, de manera que a los acuerdos de sus juntas de accionistas se les aplican las normas de la LSC sobre impugnación de acuerdos sociales. En el caso decidido por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia de 1 de septiembre de 2011, la Juez desestima todos los motivos de impugnación.

La primera cuestión es la de la legitimación activa para impugnar acuerdos nulos (que la Ley atribuye, también, a los terceros que tengan un interés legítimo). La Juez considera que, dado que no es una “acción pública”, hay que interpretar estrictamente la cláusula general de interés legítimo y lo niega a una Asociación de aficionados que no era accionista sobre la base de que, dados los acuerdos adoptados en la Junta, sus intereses como aficionados al Valencia CF no se veían afectados.

La segunda se refiere (por dos vías) a la validez de un acuerdo por el que se establece que si el aumento de capital acordado no es suscrito en su totalidad por los que ostentan el derecho de suscripción preferente, el Consejo de Administración puede ofrecer las acciones sobrantes a terceros (“segunda vuelta”) de manera discrecional. La Juez – con la totalidad de la doctrina – no ve problema alguno y niega que tal acuerdo pueda calificarse de discriminatorio.

Lo curioso es que el “tercero” al que se le adjudican las acciones sobrantes (dado que se emiten las acciones nuevas por su valor nominal, es probable que ninguno de los antiguos accionistas estuviera muy interesado en acudir a la ampliación) es la Fundación Valencia CF, cuyo patronato preside, al parecer, el presidente del Consejo de Administración del Valencia SAD. Y, con la ampliación, la Fundación se convierte en socio mayoritario del club de fútbol. Con ayuda de las cajas valencianas y de la Generalitat.

Desde el punto de vista societario, convertir a una Fundación en socio mayoritario es el blindaje más férreo que imaginarse pueda. Las acciones en manos de la Fundación quedan “amortizadas” y controladas, normalmente, por las mismas personas que están en el Consejo de Administración de la sociedad anónima como patronos de la Fundación. El Corte Inglés o Mapfre en España, o Bosch en Alemania son ejemplos de sociedades anónimas controladas por sus gestores a través de la Fundación titular de la mayoría del capital social. En los ejemplos transcritos, las fundaciones correspondientes han recibido, como fondo fundacional, las acciones de su antiguo propietario – Ramón Areces en el caso de El Corte Inglés –. En el caso de Mapfre, las acciones se asignaron a la fundación cuando se produjo la transformación de la mutua en sociedad anónima. Dado que los estatutos de Mapfre – Mutualidad preveían que, en caso de disolución, el remanente fuera a parar a la Fundación, los administradores y la junta de mutualistas de Mapfre decidieron atribuir a la Fundación la mayoría de las acciones emitidas como consecuencia de la transformación.

Con los clubes de fútbol, sin embargo, el “blindaje” dura lo que dure la solvencia de la Sociedad Anónima Deportiva porque, obviamente, si son necesarios nuevos recursos de terceros, la Fundación se diluirá si no puede aportarlos.

Desligarnos de Italia

En LA VOCE donde se señala que los 140 puntos de subida de la deuda italiana en relación con la española (de pagar 70 menos a pagar 70 más) suponen, para los italianos, 27 mil millones de euros. ¡Ay que caro es Berlusconi!

“Los bancos están para lo que están” Paul Volcker

Paul Volcker lo ha resumido inmejorablemente. ¿Cuál es la justificación de que los Estados – los contribuyentes (“el-Estado-es-simplemente-los-contribuyentes”) – estén detrás de los bancos en caso de que tengan problemas de liquidez o solvencia? Respuesta: el efecto sistémico de la quiebra de un banco, es decir, que otros bancos – solventes – y las empresas y particulares que tienen sus fondos, que han recibido préstamos del banco y que utilizan el banco para realizar pagos y cobros se vean arrastrados por los problemas del banco. La conexión entre bancos (a través de los sistemas de compensación) magnifica estos riesgos.

Los contribuyentes protegen a los bancos de estos riesgos a cambio de que los bancos se dediquen sólo a cumplir con su función social, la que se llama de banca comercial: canalizar el ahorro hacia las oportunidades de inversión, esto es, mediar entre ahorradores y empresas que producen bienes y servicios y gestionar los pagos y cobros de particulares y empresas. Pues bien, recuerda Volcker que

Those are both matters entailed in continuing customer relations, and they necessarily imply an element of fiduciary responsibility—i.e., an assurance to customers that they can trust the financial institution to protect their assets—on the part of the bank. These are the essential banking functions. It is hard—I think impossible—within a single institution to impose on those central bank functions a system of highly rewarded—very highly rewarded—impersonal trading that is not protective of client relationships. In any event, it is surely inappropriate that those trading activities be carried out by institutions benefiting from taxpayer support, current or potential.

Esta es la “regla Volcker”: si intermedias, no vendas y compres activos financieros por cuenta propia. Lo primero es un trabajo que debería ser aburrido y seguro. Lo segundo es un trabajo arriesgado y donde, en consecuencia, las ganancias pueden ser enormes lo que atrae a tipos humanos muy distintos.

Y, qué hacer con los bancos que fracasan:

In essence, when failure takes place or is clearly threatened, the authorities need to be able to cut through existing, and typically laborious, national bankruptcy procedures. To do this will require new “resolution authorities” that can maintain necessary services and fulfill the immediate need for day-to-day financing while the failing organizations are liquidated, merged, or sold, whether in their entirety or piece by piece. Shareholders and management will be gone. Creditors will be placed at risk

A ver si otro día me leo el Informe Vickers que ha venido a proponer una separación funcional y de riesgos entre la banca comercial y el resto de las actividades que vienen realizando los llamados bancos “universales”, es decir, los propietarios de todos los negocios son los mismos – la sociedad matriz del grupo bancario – pero han de tener separado y especialmente vigilado el negocio de banca comercial . Volcker no se muestra muy optimista respecto de la eficacia de las separaciones funcionales.

PS. Este artículo – panfleto califica los credit default swaps deberían prohibirse y explica la humorada que es que un recorte en la deuda griega del 50 % no sea calificada como un supuesto de incumplimiento a los efectos de hacer saltar la obligación de pago por parte de los que proporcionaron el “seguro” frente al incumplimiento del deudor que es lo que – se supone – que proporcionan los swaps de crédito. El problema es que los bancos se han estado asegurando a sí mismos. En fin, un episodio más de la guerra: capitalistas contra banqueros