Canción del viernes en sábado: The Housemartins-Happy Hour

Representación en la Junta de sociedad limitada

Odiosa sunt restringenda

Fuente

Hemos dicho en alguna ocasión que el artículo 183.1 LSC parece obra de un legislador que odia a los que han de quedar sometidos a la norma. (ver aquí) En la sociedad anónima (art. 184 LSC), los accionistas tienen derecho a asistir a la Junta de Accionistas por medio de representante sin más límite que el carácter especial del poder y que los estatutos sociales pueden limitar tal derecho pero no suprimirlo. Sin embargo, en la sociedad limitada, el derecho de representación está regulado tan estrictamente que resulta absolutamente recomendable ampliarlo estatutariamente.

¿Cómo se inventó la doble disponibilidad del dinero depositado en un banco?

El nacimiento de las reservas fraccionarias de los bancos

 

Fuente: Pieter Saenredam antiguo ayuntamiento de Amsterdam donde se fundó el banco del mismo nombre en 1609.

«Y si dices, mercader, que no lo emprestas, sino que lo pones [o depositas] mayor burla es esa; ¿quién nunca vio pagar al depositario? Suele ser pagado por la guarda y el trabajo del depósito; cuánto más, que agora pongas tu dinero en poder del logrero en empréstido o en depósito, así como llevas tu parte de provecho que el dicho logrero lleva a quien te vendió su ropa, también llevas parte de la culpa y aún la mayor parte…no le libra de culpa, al menos venial, por encomendar el depósito de su dinero a quien sabe que no le ha de guardar su depósito, sino le ha de gastar su dinero, como quien encomienda la doncella al luxurioso y el manjar al goloso».

Saravia de la Calle (citado por Huerta de Soto)

Una entidad de crédito tiene por actividad típica y habitual “recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza” (art. 1.1 RDLey 1298/86).

¿Qué te convierte en un gran profesor?

Fuente: Luca del Baldo

En Harvard Gazette, de la entrevista a Steven Pinker

“Lo más importante es la pasión por el tema. Todos los estudios sobre la eficacia de la enseñanza muestran que el entusiasmo es un factor importante. También es importante la capacidad para evitar caer en el narcisismo profesional, es decir, concentrarse en la sustancia, en el contenido real de la materia que se enseña evitando concentrarse en los métodos, las palabras de moda y las camarillas de su especialidad académica. Yo no pienso en que estoy enseñando a mis alumnos " psicología". Pienso que les enseño “cómo funciona la mente". No es lo mismo. La psicología es un gremio académico, y yo podría pasar el tiempo hablando de las escuelas, la historia de la psicología , los métodos y teorías etc. Pero eso sería como hablar sobre mis colegas y sobre cómo pasamos el rato… Los estudiantes no están interesados en un campo académico sino en entender un conjunto de fenómenos, en mi caso, el funcionamiento de la mente humana.

La Sentencia Ramírez Pomatta del Tribunal Supremo

Esta estatua de Juan Pablo II, desmantelada ahora, fue levantada por suscripción popular a instancia e impulso del Sr. Ramírez Pomatta, un adefesio – la estatua – colocado al lado de obras de Chillida y otros grandes escultores contemporáneos. La foto es de El Confidencial

El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de abril de 2014 se ha pronunciado definitivamente sobre el derecho del Sr. Ramírez Pomatta a cobrar la pensión multimillonaria que se había “autoconcedido” como presidente del Consejo de Administración de la Mutua Madrileña. Los antecedentes del caso los hemos narrado en esta otra entrada. El Supremo revoca la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que no había apreciado abuso de derecho en la reclamación del Sr. Ramírez al considerar que el derecho de éste a reclamarla no derivaba del acto de la dimisión, sino de la previsión estatutaria introducida a iniciativa del Sr. Ramírez Pomatta y a propuesta unánime del Consejo de Administración de la Mutua que la hizo aprobar por la Junta de mutualistas, en cuya junta, el Consejo de Administración votó a favor de la concesión de tal prebenda para todos los miembros del Consejo de Administración con los votos delegados por los mutualistas a favor del presidente del Consejo de Administración.

Informe de auditoría posterior a los acuerdos de fusión o escisión y requisitos en sociedad unipersonal

Por Marisa Delgado
Resolución DGRN de 10 de abril de 2014,

Mediante escritura pública se elevan a público los acuerdos sociales de dos S.R.L., adoptados el 6 de mayo de 2013 (entre otros, cese y nombramiento de administrador de la primera sociedad, escisión parcial de la misma y fusión por absorción de la segunda).En dicha escritura,el administrador de ambas sociedades señala que

“al haberse tomado dichos acuerdos en Junta Universal de socios y por unanimidad de todos los socios con derecho a voto no se aporta ninguno de los documentos exigidos por la Ley y no se efectúa informe de los administradores”.

Además, manifiesta que no se formuló balance de escisión por considerarse como tal el último balance anual formulado por la sociedad el 31 de diciembre de 2012, balance que se aprueba por la junta general que acordó la escisión, si bien se añade en la escritura calificada que

El informe de auditor es imprescindible en cualquier reducción de capital por pérdidas

Por Marisa Delgado
Resolución DGRN de 8 de abril de 2014,

El recurrente pretende que no sea necesario acreditar mediante balance de situación, especial y auditado, la situación patrimonial de una sociedad limitada que reduce su capital por pérdidas.

El artículo 323 de la LSC establece que

“1. El balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta general. Cuando la sociedad no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores de la sociedad. 2. El balance y el informe de auditoría se incorporarán a la escritura pública de reducción”.

El recurrente sin embargo considera que la interpretación de la LSC debe permitir que las sociedades de pequeñas dimensiones puedan justificar la reducción de capital por restablecimiento del equilibrio patrimonial mediante acreditación delas cuentas anuales de la sociedad, que comprenden cuentas de pérdidas y ganancias y estado de cambios en el patrimonio neto, así como datos de identificación obrantes en el Registro Mercantil.

La DGRN considera que el tenor literal de la norma no permite excepción.

Activismo accionarial (y II)

3. Efectos de la entrada de un hedge fund en el capital de una sociedad sobre su cotización. El activismo de los inversores institucionales no tiene efectos claros sobre la cotización (probablemente porque se concentra en corporate governance y la relación entre éste y el valor de las empresas no es claro) mientras que el impacto del activismo de un hedge fund predominantemente positivo, bien porque las empresas objetivo son, frecuentemente, objeto de adquisición por un tercero, bien porque ese mayor valor se logre a costa de los acreedores (tenedores de bonos de la compañía objetivo). Así, los autores citados en la entrada anterior afirman

“Cuando un hedge fund/fondo inversor  anuncia que posee una participación significativa, la cotización de la compañía participada sube entre un 4.5% y un 7% ¿De dónde salen estas ganancias? Por un lado hay mejoras de eficiencia (mejoras de productividad, mejor asignación de capital…), por otro lado puede haber una transferencia de riqueza de otros interesados. Por ejemplo, sabemos que ante la entrada de un hedge fund, los bonistas de dichas empresas sufren una caída del valor de sus bonos del 4% y hasta un 6.5% durante el año siguiente (Klein and Zur 2008). La caída del valor de los bonos está asociada a una subida del riesgo de crédito.

Cómo robar un banco, desde dentro

Microentrada: el fin de semana

Carmina y amén.

Una película de bajo presupuesto y alta calidad. Describe admirablemente – previa distorsión artística – la clase media/baja andaluza. Uno sospecha que casi todos viven del presupuesto público (pensiones de todas clases) y que los servicios públicos funcionan de aquella manera (policía, forenses…) pero existen. Mujeres más inteligentes y capaces que los hombres y que toman las decisiones por todo el grupo familiar. Mucha inteligencia desperdiciada en conversaciones de mesa-camilla donde la ofensa es no creerte las trolas. Nada de “corrección política” e intensa interdependencia. Mucha comicidad en medio de una historia tremenda, entre “Amour” y “Cinco horas con Mario”. Frases que son hallazgos (“Yo, por la hipoteca, no me tiro ni de los pelos”; “yo no miento nunca. Cuando hablo, lo que digo se convierte en verdad”) y personajes creíbles. Actores que no necesitan actuar y actrices que sabemos que están componiendo el personaje y la intuición de que el director podría haber dejado una cámara fija delante de la protagonista. Seguir adelante en medio de una situación atroz. Decir barbaridades con cariño. No sobra ni una palabrota. Sevilla, como si fuera Nápoles y el jamón, que no es cerdo. Un final esplendoroso.

Activismo accionarial (I)

1. Se denomina activismo accionarial a las acciones que emprenden accionistas con la intención explícita de influir sobre las políticas y las conductas de las compañías, esto es, de los que las gestionan. Se distinguen de los operadores activos en el mercado de control societario (OPAs hostiles) porque su intención no es hacerse con el control de las compañías[1]

Obligación de compra de acciones y concurso y extinción de la sociedad

Masao Yamamoto

Es imprescindible distinguir entre la esfera de la sociedad y las obligaciones asumidas por los socios entre sí, al margen de los estatutos

Cuando un socio se garantiza la “salida” de la sociedad a través de una opción de venta de sus participaciones a los otros socios, ¿cómo afecta a esta opción de venta la quiebra, disolución y extinción de la sociedad? Esta es la cuestión que resuelve definitivamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2014. La Sentencia tiene interés porque constituye un mojón más en el camino de nuestra jurisprudencia hacia el máximo respeto a la autonomía privada y a la validez y cumplimiento de los acuerdos entre los socios con independencia de lo que establezca la Ley de Sociedades de Capital y los estatutos sociales.

Estabilidad bancaria

Las coaliciones políticas determinan la calidad de los sistemas bancarios nacionales

¿Tienen la culpa los políticos de las crisis bancarias? Calomiris y Haber dicen que sí. Que hay países que sufren crisis bancarias repetidamente y hay otros que apenas han sufrido alguna en toda su historia (EE.UU y Canadá respectivamente). Porque la aparición y gravedad de las crisis bancarias depende de los incentivos que las decisiones de política económica generan sobre todos los implicados en la actividad de los bancos y de las coaliciones vencedoras.

La función de los sistemas financieros es proporcionar acceso al crédito a los que tienen proyectos de inversión y facilitar a los hogares un instrumento que les permita suavizar las diferencias temporales entre sus ingresos y sus gastos. Lo sorprendente es que, estando los sistemas financieros nacionales tan intensamente regulados, las crisis se repitan tan frecuentemente. Calomiris y Haber dicen que los Estados se enfrenta a tres conflictos de intereses: los Estados regulan y, a la vez, se financian a través de los bancos. Además, los Estados garantizan que los clientes de los bancos cumplirán sus contratos con éstos (devolverán los créditos y se ejecutarán las garantías si los clientes no pagan), pero estos clientes de los bancos son los votantes de los políticos, de modo que los políticos necesitan distribuir entre los acreedores de los bancos los costes de la quiebra de éstos y, a la vez, necesitan del apoyo de esos acreedores para ser reelegidos. Si las relaciones entre Estados y bancos son tan estrechas, el sistema se puede comprender mejor si se concibe, no como privado, sino como una suerte de asociación entre el Estado y un grupo de banqueros. De cómo sean los términos de esa asociación, dependerá que se reproduzcan las crisis (y la gravedad de las consecuencias) o que el sistema sea más estable.

La irregularidad de las sociedades mercantiles y la sociedad en formación (II)

Día Mujer Trabajadora, @thefromthetree

(continúa de aquí) 

La constitución de la sociedad anónima y limitada: la sociedad en formación[6]

Las sociedades de estructura corporativa como la anónima y la limitada se constituyen a través de un procedimiento que se inicia con los tratos entre los futuros socios y que culmina con la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.

La inscripción requiere que el contrato de sociedad conste en escritura pública (por el principio registral de titulación pública (art. 18 C de c). Así, pues, cabe afirmar que el contrato de sociedad anónima o limitada – a diferencia de los contratos de sociedades de personas – es un contrato formal.

La función de la forma (escritura pública) no es la de proteger frente al apresuramiento a los contratantes/socios (7). Si así fuera, habría que exigir la escritura pública con mayor razón para constituir una sociedad de personas, en las que la responsabilidad de los socios es ilimitada. Se trata de generar certidumbre a los terceros en relación, sobre todo, con el momento de la constitución del patrimonio separado de la sociedad anónima o limitada, porque se trata de un patrimonio, no ya separado (también hay separación patrimonial entre el patrimonio de los socios y el de la sociedad en las sociedades de personas) sino incomunicado con el de los socios (por la responsabilidad limitada). Además, naturalmente, de la garantía del cumplimiento de las normas legales que corresponde a la intervención del notario. El contenido de los estatutos y de la escritura de constitución se encuentra listado – como mínimo obligatorio – en los arts. 22 y 23 LSC.

Desde el otorgamiento de la escritura pública hasta la inscripción estamos ante una sociedad en formación. Normalmente pasan entre 15 días y 3 meses desde que se otorga la escritura de constitución de la sociedad hasta que se inscribe en el Registro Mercantil (8). Por tanto, en el caso normal, el régimen que exponemos a continuación se aplica durante un período de tiempo muy breve.

Este régimen se resume

• en la aplicación de lo dispuesto en los arts. 36, 37 y 38 LSC y

• en la aplicación de todas las normas que se utilizarán en la sociedad inscrita en tanto dichas normas no exijan o presupongan la inscripción para su aplicación.

Si la inscripción no tiene lugar en el plazo de un año desde el otorgamiento de la escritura, la sociedad anónima o limitada en formación se transforma, por ministerio de la ley (art. 39 LSC), en sociedad colectiva o civil (la mal llamada sociedad de capital irregular).

En definitiva, pues, los dos hitos relevantes para el régimen jurídico son el otorgamiento de la escritura pública que recoge el contrato de sociedad – que constituye el hito inicial de la sociedad en formación – y la inscripción de la escritura en el Registro mercantil que constituye el hito inicial de la sociedad inscrita. El otorgamiento de la escritura adquiere una importancia grande si se tiene en cuenta que hay continuidad entre la sociedad en formación y la sociedad inscrita. El patrimonio pertenece a la misma persona jurídica y las relaciones con terceros lo son de idéntica persona.

Las situaciones en las que se encuentran los socios antes de comparecer ante el Notario para otorgar la escritura de constitución de la sociedad, merecerán calificaciones jurídicas muy variadas. Por ejemplo, podemos estar, simplemente, ante tratos previos o preliminares (los futuros socios comienzan a dar forma al proyecto empresarial común y exploran las posibilidades pero no han celebrado todavía el contrato de sociedad) o bien pueden haber llegado a un acuerdo para constituir la sociedad anónima (en cuyo caso, entre ellos existiría una sociedad interna y un precontrato de sociedad anónima, en su caso) o haber celebrado el contrato de sociedad anónima plasmándolo en un documento privado en cuyo caso sólo faltaría la elevación a público del documento etc. Los socios pueden haber decidido iniciar la explotación del negocio ya desde estos momentos, lo que es perfectamente legítimo.

En el momento de otorgar la escritura, los socios habrán de decidir de qué modo trasladan esas relaciones previas a la sociedad en formación que nace con el otorgamiento de la escritura ya que, si no lo hacen, dichas relaciones no lo serán de la sociedad anónima o limitada [9]. Si los socios no llegan a otorgar la escritura pública, habrá que liquidar la relación de que se trate y si los socios han comenzado a explotar el negocio y a tener relaciones con terceros en nombre y por cuenta de la sociedad, en realidad lo que sucede es que los socios han querido constituir una sociedad anónima, para lo que se requiere forma pública (forma que han incumplido). Como la forma es un requisito de validez, estamos ante una sociedad nula con lo que procede su disolución y liquidación.

Una vez otorgada la escritura pública, estamos ante una sociedad en formación a la que se le aplican las normas de la sociedad definitiva o inscrita en tanto no presupongan la inscripción, sobre la base de afirmar la continuidad patrimonial entre la sociedad en formación y la sociedad definitiva.

Además, la sociedad en formación es una sociedad de capital no inscrita, por lo que el legislador la somete a las normas básicas aplicables a todas las sociedades no inscritas en protección de los terceros (régimen de irregularidad). La cuestión la ha explicado perfectamente Sáez Lacave cuando afirma que el régimen de las sociedades de estructura corporativa no inscritas se recoge en dos bloques normativos. Los artículos 36 a 38 LSC (sociedad en formación) recogen el régimen de la sociedad no inscrita en tanto la falta de inscripción constituye una circunstancia temporal ajena a la voluntad de los socios. En estas circunstancias, el régimen de la sociedad corporativa no inscrita es el mismo que el de la sociedad que los socios quieren inscribir (el de la sociedad anónima o limitada), sin más especialidades que las que derivan de la necesidad de que la falta de inscripción no perjudique a terceros: inoponibilidad al tercero de buena fe de los pactos no inscritos (arg. ex. art. 21 C de c) y la responsabilidad de los administradores (art. 36 LSC). Recuérdese que estas son las dos piezas fundamentales del régimen de la irregularidad. Como dice Saez, en realidad, la sociedad en formación es una sociedad irregular de estructura corporativa y la sociedad irregular es una sociedad civil o colectiva. Cuando la falta de inscripción es imputable a los socios (que deciden no inscribir o que omiten la inscripción en un plazo de un año), la sociedad no inscrita se transforma ministerio legis (artículo 39 LSC) en una sociedad colectiva o civil, modificándose, pues, el tipo elegido por las partes e imponiéndose responsabilidad ilimitada por las deudas sociales a los socios.

Por tanto, una sociedad anónima en formación es una sociedad anónima o limitada a la que se le aplica el régimen de la irregularidad en las dos piezas señaladas (no la responsabilidad ilimitada).

Al ordenar tal cosa, el legislador cohonesta dos intereses contrapuestos.

• Por un lado, el interés de los socios en iniciar la explotación del objeto social lo antes posible sin tener que esperar a la inscripción (10) y, 

• por otro, asegurar el interés de los terceros en que el patrimonio social vinculado por la cifra de capital se conserve “intacto” durante ese período de tiempo, lo que conduciría a prohibir a los socios cualquier actuación que no vaya dirigida a conseguir la inscripción (interés a la integridad del capital). Si los socios actúan en nombre de la sociedad durante la etapa de formación, los terceros que se relacionen con ellos tendrán interés en poder satisfacer sus créditos con cargo al patrimonio social.

La solución legislativa se resume como sigue:

• la sociedad en formación tiene personalidad jurídica, es un patrimonio separado del de los socios constituido por las aportaciones de éstos y, por tanto, puede participar en el tráfico;

• los administradores de la sociedad en formación tienen poder para actuar en los mismos términos que en la sociedad inscrita.

• El interés de los terceros en la integridad del capital se garantiza imponiendo a los socios responsabilidad diferencial, esto es, la obligación de complementar la diferencia que pueda existir entre el patrimonio y el capital social en el momento de la inscripción (tienen que poner la diferencia entre el patrimonio que reste el día de la inscripción y el capital que se comprometieron a aportar el día que firmaron la escritura de constitución) y, por último,

• en aplicación de la doctrina de la irregularidad, responden los actuantes en nombre de la sociedad en formación de las deudas de la sociedad salvo que éstas se hubieran contraído condicionándolas a la inscripción o siempre que la sociedad definitiva ratifique la asunción de las mismas. Los socios, en la medida en que no sean actuantes (administradores de hecho) no responden. (v., arts. 36-38 LSC)

La sociedad en formación es una sociedad externa de estructura corporativa

Tiene órganos – administradores y junta como órgano colegiado – que actúan dentro de sus competencias. Cuando los administradores se relacionan con terceros ostentan la representación orgánica de la sociedad y no son meros mandatarios. Cuando, por estar autorizados expresa o tácitamente por la escritura, realizan las actividades de explotación de la empresa los terceros no son, en principio, de buena fe, en el sentido de que los terceros han de partir de la base de que el administrador de una sociedad no inscrita sólo está autorizado para llevar a cabo los actos necesarios para la inscripción de la sociedad. Por lo tanto, si va a celebrar un contrato con la sociedad relativo a negocios que forman parte del objeto social de la sociedad definitiva, el tercero ha de presumir que el administrador carece de poder y ha de exigir la exhibición de los poderes. Ahora bien, salvo que en la escritura se disponga otra cosa y si ésta prevé la fecha de otorgamiento como fecha de inicio de las actividades sociales, se entiende que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos (art. 37.3 LSC) (11).

La sociedad queda vinculada por los contratos celebrados antes de su constitución si realiza conductas, una vez constituidas, que reflejan inequívocamente su consentimiento a los contratos celebrados (12). Es una sociedad de capital por lo que son de aplicación a la sociedad en formación las normas sobre protección del capital como cifra de retención.

La responsabilidad de los socios de la sociedad en formación está limitada a su aportación. Lo injustificable sería lo contrario: si los socios han elegido un tipo social con responsabilidad limitada, el hecho de que transcurra un cierto período de tiempo entre la formalización del contrato y la inscripción no debería llevar a imponerles responsabilidad ilimitada en contra, pues, de su voluntad.

En este sentido, la responsabilidad diferencial (art. 38.3 LSC) no tiene por objeto asegurar que los socios asumen el riesgo empresarial por haber iniciado las actividades económicas antes de la inscripción sino que trata de asegurar que, en el momento de la inscripción, coincidan la cifra de capital y el patrimonio, coincidencia que existía en el momento del otorgamiento de la escritura y que debe mantenerse en el momento de la inscripción. Por tanto, se trata de proteger la confianza de los terceros en la realidad de los datos que publica el Registro. Esto significa que cabe incluso que los socios, antes de la inscripción, decidan reducir el capital que figura en la escritura para compensar las pérdidas, para así no tener que realizar desembolso alguno en el momento de la inscripción. La responsabilidad diferencial forma parte de la deuda de aportación del socio y, por tanto, el socio sólo está obligado frente a la sociedad, de manera que el tercero acreedor no dispone de acción para atacar directamente el patrimonio del socio. Los acreedores disponen de la acción subrogatoria sobre los dividendos pasivos (art. 1111 CC). Lo obtenido ingresa en el patrimonio social porque el acreedor actuante no obtiene privilegio alguno frente a los demás acreedores de la sociedad. Los dividendos pasivos son exigibles “a la vista”. Es una responsabilidad subsidiaria y provisional.

La posición de socio de una sociedad en formación es transmisible. Lo que sucede es que la prohibición legal de transmitir acciones y participaciones antes de la inscripción de la sociedad (art. 34 LSC) obliga a acudir a la modificación subjetiva del contrato social para articular el cambio de socios. El contrato social es modificable y, como cualquier modificación de estatutos, por mayoría.

La sociedad en formación puede terminar 

de tres modos distintos:

• Por consecución de su objeto social, que es el de la inscripción de la sociedad en el registro mercantil. En tal caso, una vez inscrita, la sociedad continúa vinculada por los contratos que hubiera celebrado en la fase de formación. Si fueron celebrados sin poder, sólo vincularán a la sociedad si ésta los ratifica (art. 38.1 LSC en relación con art. 1259 CC). En caso de que el patrimonio sea, en el momento de la inscripción, inferior al capital social, los socios habrán de complementar su aportación para cubrir tal diferencia (art. 38.3 LSC). Por tanto, hay traspaso automático de los derechos y obligaciones de la sociedad en formación a la sociedad inscrita: el sujeto jurídico es el mismo y su estructura no se ve alterada por la inscripción. El plazo de tres meses para ratificar al que se refiere el artículo 38.1 LSC va referido a la facultad de revocar el contrato por parte del tercero: si la sociedad no ratifica el contrato celebrado por el representante sin poder en el plazo de tres meses, el tercero podrá revocar su propio consentimiento y el contrato quedará sin efecto. Pero, entretanto el tercero no revoque, la sociedad puede aceptar el contrato, por tanto, incluso transcurridos los tres meses.

• Por disolución, porque los socios desistan expresa o tácitamente de conseguir la inscripción. Y, por último,

• por transformación ope legis si la sociedad en formación continúa actuando en el tráfico sin inscribirse ni liquidarse. En tal caso, se transforma en sociedad civil o colectiva. La transformación se produce porque concurre la voluntad de los socios de no inscribir, voluntad que se deduce por el legislador por el transcurso de un año desde la celebración del contrato sin que la sociedad se haya inscrito. Como estamos ante una transformación, la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas sociales se extiende retroactivamente a todas las deudas de la sociedad y no sólo a las que se hayan generado desde la transformación o “caída en la irregularidad”. Como es una sociedad colectiva o civil irregular, se aplican las normas de la sociedad irregular (v., SAP Madrid 23-X-2009: responsabilidad solidaria de los socios de una sociedad limitada cuya escritura pública de constitución no llegó a inscribirse por defectos no subsanados). En lo que se refiere a las relaciones internas, hay que entender aplicable el régimen de la sociedad civil o de la colectiva y no el de la sociedad anónima o limitada, aunque parece que es más conforme con la voluntad hipotética de quienes constituyen una sociedad anónima que luego no inscriben. Naturalmente, como las normas de la sociedad colectiva o la sociedad civil que regulan las relaciones internas son dispositivas, las cláusulas estatutarias que regulen dichas relaciones expresamente de forma distinta a la legal (al Código de comercio) sí que serán aplicables pero sólo en la medida en que pueda atribuirse tal resultado a la voluntad de las partes una vez operada la transformación. Sin embargo, dado que la transformación altera tan profundamente la posición de los socios como diferencias hay entre un socio colectivo y un accionista, no parece razonable pensar que los socios habrían mantenido los pactos estatutarios para este “nuevo paisaje” y, por tanto, en muy escasas ocasiones se aplicarán con preferencia a la regulación legal del Código de Comercio o del código civil.

Recapitulación

Las sociedades irregulares, al igual que las regulares, gozan de personalidad jurídica y, frente a terceros, las diferencias de régimen con éstas se reducen a dos: por un lado, a la inoponibilidad de los pactos sociales que alteren el Derecho dispositivo (art. 21.1 C de C) y, por otro, a la responsabilidad adicional de los actuantes (art. 120 C de C). Hay otras consecuencias que se desenvuelven dentro de una mecánica puramente registral. En virtud del principio de tracto sucesivo, la sociedad irregular no podrá inscribir en el Registro Mercantil los actos o circunstancias que puedan interesarle; por ejemplo, la revocación de poderes (art. 11 RRM; la única excepción es la quiebra o suspensión de pagos: v. art. 332 RRM) ni podrá inscribir en el Registro de la Propiedad los bienes o derechos sobre inmuebles de que pueda ser titular (v. art. 383 RH; v. RDGRN 28-VI-1985).

Esta doctrina se aplica cualquiera que sea el tipo social elegido por las partes. Por tanto, se aplica a las sociedades anónimas o limitadas no inscritas. Tales son todas las sociedades anónimas y limitadas en el tiempo que transcurre desde que se otorga la escritura pública hasta la inscripción (sociedad en formación) y las que no se inscriban. La consecuencia es que, si los socios han pretendido constituir una sociedad anónima celebrando el correspondiente contrato y otorgando la escritura pública (que es un requisito de forma de las sociedades de estructura corporativa), se les aplicará el régimen de las sociedades irregulares en tanto no se produzca la inscripción y, verificada la voluntad de no inscribir o transcurrido el plazo de un año desde la celebración del contrato sin que se haya producido la inscripción, se les aplica, además, no el régimen de la sociedad anónima o limitada, sino el régimen de la sociedad colectiva o civil y, por lo tanto, los socios no gozarán del privilegio de la responsabilidad limitada por las deudas sociales. Esto significa que la responsabilidad limitada no es una “pieza” de la doctrina de la irregularidad. La responsabilidad limitada o ilimitada será consecuencia del tipo social elegido por las partes o del que haya impuesto el legislador. En el caso de las sociedades anónimas o limitadas que no se inscriben, los socios responden ilimitadamente de las deudas de la sociedad porque el legislador ordena imperativamente su transformación en sociedades civiles o colectivas (art. 39 LSC), no porque no estén inscritas, como lo prueba el hecho de que los artículos 36-38 LSC, al regular la sociedad en formación (que es una sociedad no inscrita) otorguen a los socios responsabilidad limitada. La razón se encuentra en que si los socios no inscriben la sociedad, el artículo 39 LSC ordena su transformación ope legis en una sociedad colectiva o civil y, por tanto, en una sociedad en la que los socios responden ilimitadamente por las deudas sociales (13).

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[6] V., para lo que sigue, Mª Isabel Sáez Lacave, La sociedad mercantil en formación, Madrid, 2001

[7] A menudo, el legislador exige determinada forma para un negocio jurídico (por ejemplo, el pacto de intereses en el préstamo ha de constar por escrito art. 314 C de c) para asegurarse de que el prestatario sepa que tiene que pactar intereses. La promesa de donar algo no vincula al donante con lo que se evita que en un momento de excesiva alegría alguien haga promesas de regalar cosas sin recibir, por tanto, nada a cambio…

[8] Sobre la constitución telemática de sociedades v., arts. 15-16 Ley de Emprendedores.

[9] Será cuestión de interpretación del contrato determinar quiénes han quedado obligados El Tribunal Supremo, en la STS 29-XI-2012, estima el recurso de la vendedora de las fincas y considera obligados a los socios – personas físicas junto a la sociedad compradora porque así se deducía del contrato de compraventa “las personas naturales ( "personas físicas" ) que firmaban el documento asumieran frente a la parte vendedora todas las obligaciones contraídas tanto por las personas jurídicas en cuyo nombre y representación también actuaban como por la sociedad en formación. Se pactó libre y válidamente, así, una asunción acumulativa de deuda”.

[10] Por tanto, se pueden inscribir bienes en el Registro de la propiedad a favor de la sociedad en formación v., no obstante, RDGRN 22-IV-2000, Ar. 5835 que permite la inscripción del inmueble adquirido por la sociedad en formación, no a favor de ésta, sino “a favor de todos los constituyentes” al afirmar que, durante la etapa de formación, “la titularidad de los bienes aportados – o la de que en desenvolvimiento de actuaciones previstas en el art. 15.2 de la ley de sociedades anónimas, hayan sustituido a aquellos o incrementado esa masa patrimonial – no es ya una titularidad individual de los respectivos socios aportantes, sino una titularidad común a todos ellos en la situación jurídica de provisionalidad definida (por las normas que regulan la sociedad en formación)”. V., al respecto, Sánchez Alvárez, Manuel Mª, “La sociedad en formación y el Registro de la Propiedad”, RdS 17(2001) p 295 ss., quien señala que tal afirmación implica negar la continuidad entre la sociedad en formación y la sociedad inscrita y presumir una doble transmisión de la aportación: de los socios a la “mano común” y de la “mano común” a la sociedad limitada o anónima definitiva. Este autor propone inscribir el inmueble adquirido por la sociedad en formación a favor de ésta “bajo la condición de que... se inscriba en el Registro mercantil dentro del plazo establecido legalmente para tal fin, ya que si no lo hace así, la sociedad no adquirirá su personalidad jurídica propia”. Esta propuesta no es aceptable porque supondría que la sociedad en formación no ha adquirido la propiedad del inmueble entretanto. Si, además, no se inscribe en el Registro Mercantil y deviene irregular, no hay razón alguna para negar que una sociedad irregular pueda ser titular de un inmueble.

[11] Recuérdese que el art. 234 LSC establece la vinculación de la sociedad por la actuación de los administradores aún cuando se desprenda del objeto social inscrito en el Registro que estaban actuando fuera del objeto social.

[12] STS 14-VI-2007: “No cabe sino entender que esa condición quedó cumplida al haber aceptado tácitamente la repetida sociedad el contrato de compraventa, mediante el acto concluyente de registrar a su nombre los tractores comprados; lo que hizo después del otorgamiento de la escritura de constitución y antes de la inscripción de la misma en el Registro Mercantil. Y, a mayor abundamiento, al haber continuado después de la inscripción en el uso de la maquinaria como titular dominical de ella”.

[13] Esta adecuada comprensión de esta institución la debemos a M. I. SÁEZ LACAVE, La sociedad mercantil en formación, Madrid, 2001

La gestión de las entidades de gestión

La opción del legislador es la de mantener una estructura jurídica ineficaz confiada a la supervisión de la Administración Pública o desarrollar modelos organizativos basados en el control de los propios interesados

Por Antonio Perdices Huetos, Catedrático de Derecho Mercantil. UAM

La publicación de la directiva sobre entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual el pasado 20 de marzo ha puesto sobre la mesa la necesidad de una regulación completa y específica de los operadores de ese sector. La reforma en curso se confiesa en ese sentido como una medida provisional, con guiños a los proyectos de Directiva, que debe desembocar en esa regulación definitiva. No obstante, y más allá del modelo organizativo por el que finalmente se opte, se detecta en la reforma un espíritu que se compadece mal con la filosofía de la directiva en materia de gobernanza de estas entidades; a saber, la omnipresencia de la Administración Pública en el control de su actividad.

Es obvio que sectores económicos sistémicos como el financiero, los seguros o, en general, los mercados de capitales han de estar sometidos a un control exógeno por parte de la Administración. No obstante, y más allá del dudoso éxito que ha demostrado esa supervisión en alguno de esos ámbitos en los últimos tiempos, las empresas u organizaciones que operan en dichos mercados deben estar dotados, primariamente, de mecanismos de control endógenos, esto es, de estructuras e incentivos internos. Dicho de otro modo,  el mejor control debe provenir de  unos miembros que deben ser conscientes de que la entidad de gestión está manejando su dinero y, en ocasiones su principal o única fuente de ingresos actuales  o el complemento de su pensión en el futuro.