Karsten Schmidt (III): sobre la persona jurídica

Sobre la relevancia de la discusión sobre la personalidad jurídica 

No debería ser indiferente al jurista la teoría de la persona jurídica, y ello por tres razones. En primer lugar, porque el examen crítico de las construcciones jurídicas constituye una de las tareas fundamentales de la ciencia del Derecho. En segundo lugar, porque sólo así puede evitarse que la figura de la persona jurídica, técnicamente muy elaborada, se desvincule de los juicios de valor que la sustentan y adquiera una autonomía incontrolada. Y, en tercer lugar, porque no deben olvidarse las exigencias de la política legislativa y del desarrollo del Derecho. En ambos ámbitos, el jurista debe volver constantemente a los fundamentos valorativos de aquellas instituciones cuyo manejo técnico domina.

Sobre la vigencia de Savigny y Gierke (estoy bastante en desacuerdo tanto en la interpretación de Savigny como en los elementos del concepto de persona jurídica / sujeto de derecho)

a) No podemos abordar adecuadamente esta cuestión sin una mirada retrospectiva al intenso debate doctrinal sobre la persona jurídica que tuvo lugar en el siglo XIX. Nos encontramos, sin embargo, ante una literatura inmensa, que oscila entre dos posiciones extremas: la llamada teoría de la ficción (la persona jurídica como sujeto de derecho ficticio) y la teoría de la corporación o asociación (Genossenschaftstheorie), que concibe a la persona jurídica como una persona colectiva organizada. 

El principal representante de la teoría de la ficción fue el romanista Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), mientras que la teoría de la corporación tuvo como principal exponente al germanista Otto von Gierke (1841-1921). 

Aquí sólo se analizarán estas dos doctrinas y su influencia en la evolución del Derecho, porque comparten una característica decisiva. A diferencia de la denominada teoría de los beneficiarios (Genießertheorie), que pretendía identificar a los verdaderos titulares de los derechos de la persona jurídica en sus miembros, y a diferencia también de las diversas teorías del patrimonio afectado a un fin (Zweckvermögenstheorien) desarrolladas, entre otros, por Alois Brinz, estas doctrinas se enfrentan realmente al problema de la subjetividad jurídica de la persona jurídica. Tampoco intentan sustituir esa subjetividad por construcciones alternativas. 

Tanto la teoría de la ficción como la doctrina de la personalidad real de la corporación se ocupan, por tanto, precisamente de la cuestión que sigue estando en el centro del debate actual sobre la persona jurídica. En cuanto al planteamiento del problema, las teorías enfrentadas coinciden en lo esencial. 

Por ello, con frecuencia se exagera el contraste entre ambas doctrinas o se interpretan los límites de su oposición como una prueba de su fracaso, como si su única función hubiera sido la confrontación recíproca. En realidad, ambas parten de una preocupación común: explicar cómo y por qué una organización colectiva puede ser considerada sujeto de Derecho.

b) Quien se ocupe de la capacidad jurídica de las personas colectivas debe tener necesariamente presentes dos cuestiones: el dato sociológico y la cuestión propiamente jurídica de bajo qué presupuestos una organización, como realidad social subyacente, puede ser reconocida por el Derecho como sujeto. Ambas cuestiones suelen distinguirse insuficientemente. 

Es un malentendido atribuir a Savigny la negación de la existencia social de las organizaciones. y afirmar que su «teoría de la ficción» se refiere únicamente al plano de las consecuencias jurídicas. Del mismo modo, constituye un malentendido presentar la teoría corporativa de Gierke como si la personificación jurídica fuese una cuestión puramente sociológica; también en esta doctrina lo específico se sitúa en el plano de las consecuencias jurídicas. 

Ni Gierke ni sus predecesores negaron que «una persona jurídica, en cuanto tal, sólo puede existir en virtud del Derecho objetivo». Gierke, que distinguía con gran precisión entre el Derecho y el margen de apreciación política del Estado legislador, afirmó literalmente: «Al Derecho, y sólo al Derecho, corresponde decidir si una determinada realidad, cualquiera que sea su configuración, posee o no la condición de sujeto jurídico». 

Ésta es, precisamente, la cuestión: determinar bajo qué presupuestos el Derecho debe reconocer a una organización como sujeto jurídico. El problema jurídico de la persona jurídica se sitúa aquí, y no en la existencia social de la organización. Preguntarse si una sociedad anónima como Karstadt AG o una sociedad de responsabilidad limitada como Robert Bosch GmbH existen en la realidad o sólo en la mente de los juristas no constituye una cuestión científica seria desde el punto de vista jurídico. Quien reduzca el debate sobre la persona jurídica a esa pregunta no habrá comprendido la verdadera finalidad de la teoría de la persona jurídica.

 Otto von Gierke desarrolló la teoría germanista elaborada por Beseler y Bluntschli bajo la forma de la «teoría de la personalidad real de las asociaciones» (reale Verbandspersönlichkeit) y la difundió reiteradamente en una obra monumental. Declaró la guerra a las teorías de la ficción: la persona colectiva es una persona real y no una mera construcción imaginaria. Parte de la realidad social de la asociación, que concibe como un organismo capaz de actuar por sí mismo. En ello radican tanto la modernidad del planteamiento de Gierke como su eficacia político-jurídica. 

La teoría de la personalidad real de las asociaciones no sólo proporcionó el fundamento teórico de la capacidad de obrar de las personas jurídicas, sino que también enseñó a distinguir y relacionar adecuadamente la existencia de los entes colectivos y su capacidad jurídica. 

Gierke legó en este sentido dos tesis fundamentales. La primera sostiene que únicamente la capacidad jurídica, y no la existencia misma de una asociación, constituye una cuestión jurídica. El Estado y el Derecho encuentran ya existentes las personas colectivas. La segunda tesis afirma que la atribución de personalidad jurídica a estos entes es ciertamente una cuestión jurídica, pero en modo alguno una cuestión sometida a la arbitrariedad del Estado. Por ello, las personas jurídicas pueden surgir no sólo mediante concesión estatal, sino también por efecto de una simple norma jurídica, incluso consuetudinaria. 

Aquí se aprecia que la doctrina de Gierke, al igual que la de su maestro Beseler, constituye en parte una forma de política jurídica aplicada y sólo puede comprenderse plenamente si se tiene en cuenta el compromiso político liberal de ambos juristas. Al tender un puente entre el hecho social de la existencia de la asociación y la consecuencia jurídica de su personalidad, Gierke restringe el margen de discrecionalidad del legislador respecto de los entes colectivos. Precisamente ahí reside buena parte de la relevancia político-jurídica de su teoría. 

No sorprende, por ello, que se invoque reiteradamente a Gierke cuando se pretende extender el reconocimiento de personalidad jurídica más allá de los ámbitos generalmente aceptados. La tesis de Thomas Raiser acerca de la personalidad jurídica de las sociedades de personas constituye un ejemplo moderno de esta tendencia. 

Hecho social y consecuencia jurídica aparecen así vinculados, pero ello no altera que se trate de dos realidades distintas. 

Del mismo modo que la realidad social de las asociaciones no basta para dar la razón a Gierke, tampoco basta para refutar la denominada teoría de la ficción de Savigny. Esta idea fue desarrollada particularmente por Flume. 

Si hoy suele sonreírse ante la teoría de la ficción atribuida a Savigny, la responsabilidad corresponde tanto a los propios seguidores de Savigny como a la polémica de Gierke. Se trata de uno de esos casos frecuentes en los que son los partidarios de una doctrina quienes terminan desacreditándola. Así, el manual de Derecho de Pandectas de Windscheid y Kipp afirma: «Una persona jurídica es un sujeto que no existe realmente, sino sólo de forma ideal.» Y añade: «El Derecho recibe desde fuera a los titulares reales de voluntad a los que reviste de personalidad. No puede crear de la nada ni organismos naturales ni organismos sociales.» 

La idea subyacente es que la personalidad jurídica es una atribución del Derecho, mientras que los sustratos humanos o sociales sobre los que recae esa atribución existen con independencia de él. Savigny no negaría, por tanto, la realidad social de los grupos o asociaciones; lo que sostiene es que su consideración como sujetos jurídicos pertenece al ámbito de la construcción normativa.

La persona jurídica es una persona concebida por el Derecho, que es tratada como sujeto de derechos y obligaciones. Sin embargo, Savigny no sostiene que la organización o asociación carezca de existencia real, ni es correcto afirmar que construya la persona jurídica como un ser humano ficticio. Su «teoría de la ficción» significa únicamente que la capacidad jurídica de las personas físicas y la de las personas jurídicas son cosas completamente distintas y que también difieren los presupuestos de una y otra. 

La denominada «capacidad jurídica natural» corresponde exclusivamente al ser humano. Por eso Savigny habla de una extensión de la capacidad jurídica a «sujetos artificiales admitidos por mera ficción». Vista desde hoy, esta formulación resulta equívoca. No pretende describir una invención alejada de la realidad. La tesis decisiva de la teoría de la ficción consiste en que la capacidad jurídica de las personas jurídicas descansa en el Derecho positivo y en la actuación del Estado, mientras que la de las personas físicas no depende de una atribución estatal previa. 

Para Savigny, la diferencia entre la personificación de los seres humanos y la de las personas jurídicas tiene una dimensión tanto ético-jurídica como técnico-jurídica. Desde la primera perspectiva, los derechos subjetivos existen en atención a la libertad de la persona humana y, por ello, todo ser humano, y sólo él, debe ser necesariamente titular de derechos. Desde la segunda, la capacidad jurídica presupone la identidad y la publicidad del sujeto, cualidades que el ser humano posee por naturaleza. 

Esta observación de Savigny sigue siendo hoy especialmente relevante. El Estado debe garantizar mediante un acto de publicidad que la existencia de una persona jurídica quede claramente establecida, porque el tráfico jurídico no puede desenvolverse con organizaciones cuya existencia sea incierta, afirmada por unos y negada por otros y cuya existencia deba aclararse caso por caso en los tribunales. 

Las consideraciones anteriores permiten comprender la estrecha relación existente entre la teoría de la persona jurídica y los requisitos legales para la adquisición de la capacidad jurídica. El debate decimonónico sobre la persona jurídica culminó en la cuestión del papel que debía desempeñar el Estado. Por ello, el Derecho público y el Derecho privado de las organizaciones aparecían entonces estrechamente entrelazados. La cuestión era hasta qué punto podía el Estado intervenir en la vida asociativa. 

En relación con el nacimiento de las personas jurídicas se desarrollaron tres modelos que todavía hoy suelen presentarse como alternativas: el sistema de la libre constitución de corporaciones, el sistema concesional y el sistema normativo. 

El primero deja completamente en manos de los interesados la creación de la persona jurídica. El segundo atribuye la decisión a una autoridad administrativa, que confiere la personalidad jurídica mediante una concesión o autorización. El tercero exige que la organización cumpla determinados requisitos legales mínimos cuya concurrencia es comprobada por el Estado, normalmente a través de un procedimiento registral. 

Sobre estos modelos existe mucha confusión. Ya es equívoco calificarlos como «sistemas de constitución», porque la constitución de asociaciones es libre; la cuestión no es la creación de la organización, sino la adquisición de personalidad jurídica. También es erróneo presentarlos como modelos mutuamente excluyentes, como si el legislador tuviera que escoger necesariamente entre uno de ellos. Con frecuencia se afirma que el sistema normativo se ha impuesto de forma general, mientras que el sistema concesional sólo subsiste excepcionalmente. En realidad, no existe una auténtica oposición entre estos sistemas. 

La libre constitución de corporaciones, la concesión administrativa y las determinaciones normativas contienen dos elementos distintos: uno formal y otro material. El elemento formal se refiere a la cuestión técnico-jurídica del procedimiento que debe seguirse para que surja una persona jurídica. El elemento material afecta a una cuestión de autonomía privada: qué requisitos debe reunir una organización para poder ser reconocida como persona jurídica.

Pero en nota a pie de página, K. Schmidt reconoce que Savigny atribuye a las personas jurídicas sólo capacidad jurídica patrimonial: " Savigny begrenzt die Rechtsfähigkeit der juristischen Personen auf die Vermögensfähigkeit" y se remite a la tesis doctoral de 1978 de Félix Schikorski quien critica a Savigny por reducir la persona jurídica a una mera ficción legal o "un producto del pensamiento", argumentando que su enfoque individualista ignora la realidad social, organizativa y la capacidad de acción colectiva que poseen los grupos humanos reales en el tráfico jurídico. Para Schikorski, la doctrina de Savigny despoja a las corporaciones de su naturaleza orgánica propia, forzando un constructo artificial de imputación que resulta insuficiente para explicar la verdadera fisonomía y autonomía de los entes colectivos modernos. Creo y he explicado en mi trabajo La persona jurídica que Savigny tenía razón; que los grupos humanos no son equiparables ontológicamente a los individuos y que la personalidad jurídica no es una realidad mística o sustancial, sino un mecanismo técnico-instrumental: un patrimonio dotado de capacidad de obrar (organización). Desde esta perspectiva, la tesis de Savigny se valida porque entiende que el Derecho simplemente unifica y dota de capacidad operativa a un patrimonio separado para facilitar la cooperación económica, reduciendo costes de transacción sin necesidad de inventar voluntades meta-individuales ficticias. Y se verá inmediatamente que, tras toda esta exaltación de Gierke y el reconocimiento de la realidad 'sociológica' de las personas colectivas no queda nada una vez que se desciende a las normas concretas que reconocen personalidad jurídica en el derecho alemán.

Desde el punto de vista material sólo puede existir un sistema: el de las determinaciones normativas. Contra lo que suele afirmarse, todo el Derecho alemán de las organizaciones está dominado por este principio, con independencia de que la personalidad jurídica se adquiera por inscripción registral, por concesión administrativa o por cualquier otra vía. Sólo cuando se cumplen los requisitos definidos por las normas que regulan las distintas formas organizativas puede una entidad convertirse en titular de derechos y obligaciones. 

Una opinión muy extendida sostiene que existe una excepción para las asociaciones religiosas e ideológicas, porque los artículos 137 de la Constitución de Weimar y 140 de la Ley Fundamental prevén que estas asociaciones adquieran personalidad jurídica conforme a las normas generales del Derecho civil. Sin embargo, esta interpretación debe rechazarse. El artículo 137 de la Constitución de Weimar pretendía únicamente garantizar que las comunidades religiosas también pudieran acceder a la personalidad jurídica prevista en el Código Civil alemán, pero no eximirlas de los requisitos establecidos por dicho Código. 

De la libertad religiosa (art. 4 de la Ley Fundamental), en relación con los artículos eclesiásticos de la Constitución de Weimar incorporados por el artículo 140, no se deriva un derecho a acceder a determinadas formas jurídicas al margen de los requisitos legales. Lo único garantizado es la posibilidad de organizarse y participar en el tráfico jurídico mediante una forma jurídica configurada por la ley. 

Dentro del sistema de las determinaciones normativas no cualquier conjunto de personas puede declararse arbitrariamente persona jurídica. Un matrimonio, un claustro de profesores o un grupo de viajeros no pueden atribuirse por sí mismos esa condición. 

Sin embargo, debe abandonarse la idea de que todas las determinaciones normativas han de estar contenidas formalmente en leyes. Allí donde la personalidad jurídica se adquiere mediante un acto administrativo propio del sistema concesional, también pueden actuar como criterios normativos disposiciones administrativas. Esto ocurre especialmente en la concesión de personalidad jurídica prevista en el § 22 del Código Civil alemán. 

Incluso la costumbre y la evolución jurisprudencial pueden generar determinaciones normativas. Cuando se haya asumido plenamente la idea de que la sociedad civil externa (Außengesellschaft bürgerlichen Rechts) constituye una persona jurídica, se verá que la conocida sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán que reconoció su capacidad jurídica no hizo otra cosa que formular tales criterios normativos. Criterios que, además, son extraordinariamente flexibles: basta la constitución de una organización estable orientada a un fin común y dotada de patrimonio propio.

Para este viaje, no hacían falta las alforjas de Gierke si la personificación jurídica solo requiere la formación de un patrimonio organizado (naturalmente que con algún objetivo, por lo que la "orientación a un fin común" es superfluo y no incluye a las fundaciones ni las sociedades unipersonales).

Si las determinaciones normativas responden a la cuestión material de cuándo una organización merece personalidad jurídica, queda aún por resolver la cuestión formal de cómo la adquiere. En principio, ello requiere la intervención del Estado. Pero no, como se sospechaba en el siglo XIX, por razones de control burocrático o autoritario, sino por razones de interés público. Según la concepción tradicional, corresponde al Estado garantizar que no surjan personas jurídicas sin la debida publicidad de su existencia. 

Los Motiven del Código Civil alemán lo expresan de forma particularmente clara: «La personalidad jurídica no puede ponerse a disposición de las asociaciones de que aquí se trata mediante una regla general según la cual toda asociación organizada corporativamente y que pretenda ser persona jurídica adquiera automáticamente dicha personalidad desde su constitución. Un planteamiento semejante produciría, además de otros inconvenientes, la más grave inseguridad jurídica.» Por ello, el legislador procura que la adquisición de personalidad jurídica vaya precedida de un acto de publicidad, ya sea una inscripción registral o un acto de concesión. La elección entre uno u otro procedimiento es, en gran medida, una cuestión de oportunidad legislativa.

Compárese con el artículo 38 de nuestro Código civil que dice precisamente que las corporaciones, asociaciones y fundaciones adquieren personalidad jurídica desde su constitución. 

En este contexto pueden distinguirse tres situaciones: aa) Allí donde existen regulaciones maduras y detalladas, como en el Derecho de asociaciones, cooperativas y sociedades de capital, el procedimiento más adecuado es el registro. Por ello, las asociaciones inscritas, las cooperativas, las sociedades anónimas, las sociedades comanditarias por acciones y las sociedades de responsabilidad limitada adquieren personalidad jurídica mediante su inscripción en el registro correspondiente. El procedimiento registral permite verificar de forma estandarizada el cumplimiento de los requisitos normativos, casi como si se siguiera una lista de comprobación.

Pero, en realidad, el sistema de registro hace mucho más que eso porque no se limita a comprobar que se ha formado un patrimonio, que hay un fin común y que se ha organizado ese patrimonio para poder insertarse en el tráfico. El registro implica cumplir con un oneroso conjunto de requisitos materiales y formales. 

bb) El sistema concesional sigue siendo apropiado cuando el control de la forma jurídica debe ir necesariamente acompañado de un control sobre la actividad que va a desarrollarse. En el Derecho de sociedades esto ocurre sólo de manera excepcional. La excepción más importante es la mutua de seguros (Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit). Como su actividad exige autorización administrativa, el legislador coordina el control de la forma jurídica con el control de la actividad. La asociación adquiere personalidad jurídica precisamente mediante la autorización otorgada por la autoridad supervisora para operar como entidad aseguradora.

Pero no se entiende por qué no se puede separar la constitución de la persona jurídica de la autorización administrativa para operar como compañía de seguros. 

El sistema concesional también resulta adecuado cuando todavía no existen criterios legales suficientemente desarrollados y éstos deben sustituirse por pautas administrativas o por márgenes de apreciación administrativa. En tales supuestos conviene que la decisión corresponda a una autoridad administrativa y no a un juez registrador que actúe conforme a criterios rígidos. Esto sucede, por ejemplo, con los llamados «asociaciones económicas» del § 22 BGB. Cuando no existe una forma societaria adecuada prevista por la ley, tales asociaciones adquieren personalidad jurídica mediante concesión administrativa. No hay arbitrariedad estatal, sino ausencia de criterios legales suficientemente precisos; la flexibilidad necesaria sólo puede proporcionarla el sistema concesional. 

cc) La dimensión formal de la personalidad jurídica, que para el legislador del siglo XIX parecía obvia, ha ido perdiendo nitidez a lo largo del siglo XX. La evolución del Derecho ha dado lugar progresivamente a sujetos jurídicos que actúan sin un acto constitutivo estatal: las sociedades de capital antes de su inscripción, las asociaciones no inscritas e incluso las sociedades civiles externas.

No cabe un más claro reconocimiento de que el "modelo alemán" de adquisición de la personalidad por la inscripción registral debe abandonarse. La doctrina de la irregularidad y de la sociedad en formación son dos criaturas de este modelo que han causado más dolores de cabeza que ventajas al tráfico. 

Aunque esta personalidad jurídica sin intervención estatal suele compensarse mediante reglas especiales de responsabilidad, cada vez resulta menos convincente la concepción tradicional según la cual corresponde necesariamente al Estado garantizar la publicidad de todos los sujetos jurídicos no naturales. Se trata de una cuestión que seguirá reapareciendo reiteradamente en el desarrollo del Derecho de las organizaciones.

Sobre todo si tienes que reconocer a las personas jurídicas de derecho extranjero. 

Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4ª edición, Colonia et al. 2002, p 167 ss.