El trabajo de Troxler que se cita al final de esta entrada sostiene una tesis patrimonial de la personalidad jurídica, pero la formula de manera restrictiva. Su punto de partida es que la persona jurídica debe entenderse desde la Vermögensfähigkeit, que conviene traducir como capacidad patrimonial, o más precisamente, como aptitud para ser titular de un patrimonio propio: «Bei der Vermögensfähigkeit handelt es sich somit um den Nukleus, um eine conditio sine qua non der juristischen Person», esto es, la capacidad patrimonial o capacidad jurídica tout court constituye el núcleo y condición necesaria de la persona jurídica. También afirma que un ente sólo puede ser persona jurídica si «konzeptionell ein eigenes Vermögen haben kann», es decir, si puede concebirse como titular de un patrimonio propio.
Troxler no parte, por tanto, de una teoría antropomórfica de la persona jurídica. La personalidad jurídica no se agota para él en una ficción, ni en una “persona colectiva”, ni en la mera capacidad procesal. Su núcleo está en la posibilidad de imputar bienes, derechos y deudas a un patrimonio separado. En este punto, su planteamiento es próximo a una concepción patrimonial de la persona jurídica.
Además, acierta al negar que la responsabilidad limitada sea presupuesto de la personalidad. Afirma expresamente que la limitación de responsabilidad, la limited liability o owner shielding, puede ser consecuencia de la personalidad, pero no condición de ésta: «Die Haftungsbegrenzung (...) zwar eine logische Folge der eigenen Rechtspersönlichkeit einer juristischen Person ist, aber keine Voraussetzung». Una persona jurídica puede existir aunque, junto a ella, respondan los socios o terceros por sus deudas.
El problema aparece cuando Troxler define qué debe entenderse por patrimonio propio o separado. A su juicio, no basta con que exista una separación patrimonial en sentido ordinario. La personalidad jurídica exige una starke Abschirmung o starke Vermögensabschirmung. La traducción más adecuada es blindaje patrimonial fuerte o separación patrimonial fuerte. “Blindaje” refleja bien la idea económica que el autor toma de Hansmann y Kraakman: el patrimonio queda protegido frente a los acreedores que no lo sean de ese patrimonio.
Esa separación patrimonial fuerte se compone, según Troxler, de dos elementos: el vermögensrechtliches Trennungsprinzip, que puede traducirse como principio de separación patrimonial, y el Liquidationsschutz, que debe traducirse como protección frente a la liquidación.
El principio de separación patrimonial significa que los socios no tienen, antes de la disolución y liquidación, derechos individuales inmediatos sobre los bienes concretos del patrimonio social. Esto es correcto: ni los miembros de una corporación ni los socios de una sociedad con personalidad jurídica ostentan derechos reales ('señorío') sobre los bienes ni ostentan la titularidad de los créditos o derechos obligatorios que forman parte del patrimonio corporativo o social.
Troxler lo formula así: en las sociedades, el principio se cumple cuando «den Mitgliedern vor der Auflösung und Liquidation der Gesellschaft keine unmittelbaren individuellen Rechte an den Vermögenswerten der Gesellschaft zukommen», es decir, cuando los miembros no tienen derechos individuales directos, reales u obligacionales, sobre los bienes sociales antes de la liquidación.
En este punto reconoce que las sociedades personalistas mercantiles se aproximan mucho a las personas jurídicas: los socios no pueden disponer individualmente de los bienes sociales, los acreedores sociales son preferentes frente a los acreedores particulares de los socios, los socios pueden contratar con la sociedad como terceros y el régimen de compensación presupone una separación entre la esfera patrimonial social y la esfera patrimonial individual.
La exclusión de las sociedades personalistas de la categoría de persona jurídica se produce por el segundo elemento: el Liquidationsschutz. Para Troxler, hay protección frente a la liquidación sólo cuando ni los socios individuales ni sus acreedores particulares pueden imponer la disolución y liquidación de la sociedad contra la voluntad de ésta. En sus términos, el patrimonio propio se caracteriza porque «nur für ihre eigenen Verbindlichkeiten haftet», esto es, porque responde sólo de sus propias deudas y no puede ser liquidado forzosamente por deudas ajenas. En el caso de las sociedades personalistas, entiende que este requisito falla porque el acreedor particular del socio puede embargar la cuota de liquidación y provocar la disolución de la sociedad.
De modo que, aunque las sociedades personalistas mercantiles tengan una esfera patrimonial diferenciada, no habría en ellas fuerte blindaje patrimonial porque el patrimonio social no queda completamente protegido frente a los acreedores particulares de los socios.
Troxler escribe que el patrimonio social «haftet mit anderen Worten immer auch für die Privatschulden der Gesellschafter mit», es decir, que responde también, en último término, de las deudas privadas de los socios. Y concluye: «Damit ist das Kriterium des Liquidationsschutzes bei den Personenhandelsgesellschaften nicht erfüllt. Es besteht somit keine starke Vermögensabschirmung. Die beiden Gesellschaftsformen können deswegen (...) de lege lata nicht als juristische Personen bezeichnet werden».
La construcción tiene un componente económico. Troxler sostiene que la fuerte separación patrimonial permite valorar el crédito contra la sociedad atendiendo sólo a la situación patrimonial, de riesgos y de ingresos de la sociedad. Si no existe protección completa frente a la liquidación, el acreedor social debe tener en cuenta también el patrimonio y el comportamiento de riesgo de cada socio, porque las deudas privadas de cualquiera de ellos pueden poner en peligro la continuidad de la empresa social. Por eso afirma que la responsabilidad personal de los socios, aunque sea ilimitada, no sustituye la función económica de la fuerte separación patrimonial. Este argumento no es muy convincente porque aunque exista plena o fuerte separación jurídica, no ocurre lo mismo con la económica: incluso en una sociedad anónima, las personas de los socios son relevantes para los que van a convertirse en acreedores financieros. Estos valorarán el "compromiso" de los socios con la sociedad y su disposición a inyectar nuevos fondos en caso de necesidad.
La crítica principal es que la Liquidationsschutz no puede servir como criterio decisivo para determinar si un patrimonio está personificado. Sencillamente porque no afecta ni a la capacidad jurídica ni a la capacidad de obrar. Afecta solo a la terminación de la personalidad, es decir, a la liquidación del patrimonio separado. Mientras el patrimonio subsista no puede decirse que la personalidad no lo hace.
Troxler incurre en una petición de principio. Parte de que sólo hay patrimonio propio, en sentido relevante para la personalidad jurídica, si ese patrimonio no puede ser afectado por deudas de otra persona; pero precisamente lo que debe demostrarse es si la posibilidad de que una persona responda por deudas ajenas niega la existencia separada del patrimonio deudor. Y no la niega. Que una persona responda de la deuda de otra puede resultar de la autonomía privada, como ocurre con el fiador, o de una decisión del legislador, como sucede en los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno (art. 1903 y ss CC). La existencia de responsabilidad por deudas ajenas no impide distinguir al deudor principal, el patrimonio primariamente obligado y el patrimonio adicionalmente responsable.
Lo mismo ocurre en las sociedades personalistas. Si el patrimonio social responde de las deudas sociales y los acreedores sociales son preferentes sobre ese patrimonio, hay separación patrimonial. Que, además, los acreedores particulares del socio puedan desencadenar, en determinados casos, un proceso que termine en la liquidación de la sociedad y en la realización de la cuota del socio no convierte al patrimonio social en patrimonio del socio ni demuestra que la sociedad carezca de personalidad. Del mismo modo que la responsabilidad de los socios colectivos por las deudas sociales no demuestra que la deuda social sea originariamente deuda de los socios (hoy la doctrina dominante es que los socios colectivos son "fiadores legales" de las deudas de la sociedad colectiva), la posibilidad de intervención de sus acreedores particulares sobre la cuota de liquidación no demuestra que el patrimonio social no esté personificado.
Una vez más, creo que el error consiste en tratar como rasgo patrimonial lo que en realidad pertenece al plano organizativo. La menor protección frente a la liquidación en las sociedades personalistas se explica porque su organización es contractual. La sociedad de personas descansa sobre la identidad y la voluntad continuada de los socios de permanecer en sociedad (affectio societatis). Si la sociedad se ha pactado por tiempo indefinido, cualquiera de los socios puede normalmente provocar su disolución y si se ha pactado por tiempo determinado, cuando concurra justo motivo; si el socio puede hacerlo, no es extraño que, bajo ciertas condiciones, también pueda hacerlo su acreedor particular colocándose en la posición económica de aquél. Pero eso no afecta a la existencia del patrimonio separado. Afecta a la estabilidad de la organización que gobierna ese patrimonio.
La diferencia con la sociedad anónima, la limitada, la asociación o la fundación no reside en que éstas tengan un patrimonio verdaderamente personificado y las sociedades personalistas no. La diferencia reside en que aquéllas tienen una organización corporativa que dota de estabilidad a la persona jurídica. Sus miembros son fungibles, la existencia del patrimonio organizado no depende de la identidad ni de la voluntad individual de cada miembro, y la actuación del patrimonio se articula mediante órganos. Por eso en las corporaciones la protección frente a la liquidación es completa: la salida, muerte, insolvencia o embargo de la posición de un miembro no compromete la continuidad del patrimonio corporativo.
Así se integra la objeción con la tesis desarrollada en el texto sobre la Gesamthand. Por eso la Gesamthand no debería utilizarse como un tertium genus entre persona física y persona jurídica. Cuando se dice que el patrimonio social pertenece a los socios “en mano común”, se intenta evitar hablar de personalidad jurídica, pero el resultado práctico es el mismo: hay un patrimonio separado, afecto a un fin, sometido a reglas propias de gestión, con acreedores preferentes y con imputación de derechos y obligaciones al grupo organizado. Como se señala en el texto adjunto, si los socios no son copropietarios de cada bien singular y sólo pueden actuar conjuntamente sobre el patrimonio, la respuesta funcional es que el titular es el grupo subjetivizado, esto es, la sociedad como sujeto.
Tizian Troxler, Rechtsformen in der Schweiz – Übersicht und Abgrenzungen unter besonderer Berücksichtigung der Rechtspersönlichkeit, en Susanne Kalss, Holger Fleischer und Hans-Ueli Vogt (eds.) Neue und wiederentdeckte Rechtsformen im Gesellschaftsrecht, 2025, p 92 ss
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