Competencia desleal por denigración y libertad de expresión

foto: @juancla

Un socio de una clínica acaba mal con sus consocios y abandona ésta. Se dirige entonces por carta a sus clientas y vierte juicios sobre la clínica. La clínica le demanda por competencia desleal. En concreto, por haberla denigrado. La clínica gana en primera instancia, pero pierde ante la Audiencia de Barcelona y ante el Supremo que confirma la sentencia de la Audiencia. De la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2014, lo más interesante, en lo que al Derecho de la Competencia Desleal se refiere, son las afirmaciones relativas al deslinde entre libertad de expresión y manifestaciones que constituyen competencia desleal por denigración. Confirma que tal ponderación entre libertad de expresión y protección de la “reputación empresarial” en beneficio de los consumidores corresponde al tribunal de instancia y no es revisable en casación.

La recurrente, al formular estos motivos del recurso, tergiversa la base fáctica de la sentencia de instancia. Lo hace, en primer lugar, al partir de la existencia de una relación causa-efecto entre la solicitud por más de mil mujeres de sus historias clínicas al Consultorio Dexeus y una conducta tildada de denigratoria que se imputa al demandado. La sentencia recurrida no solo no establece esta relación de causalidad, sino que relaciona esta circunstancia con el hecho de que el demandado abriera su consulta en otro centro, y las pacientes a las que había atendido hubieran de pedir personalmente sus historias clínicas al Consultorio Dexeus si querían seguir siendo atendidas por el demandado, pues este no podía conseguirlas directamente. 

En segundo lugar, el recurso omite hechos importantes fijados en la sentencia de la audiencia, como son algunos de los relativos a las circunstancias en que se produjo el cese efectivo de los servicios del demandado en el centro sanitario del que es titular la demandante… 

la decisión de la audiencia… se basa no tanto en el art. 2 de la Ley de Competencia Desleal , esto es, en la consideración de que la conducta del demandado esta fuera del ámbito objetivo de la Ley de Competencia Desleal, como en el art. 9 de dicha ley , y en concreto en la ineptitud de tal conducta para afectar las decisiones de mercado que se adopten respecto de Consultorio Dexeus, por el contexto en que fueron realizadas las declaraciones, tomando en consideración el art. 20 de la Constitución, al estar amparadas las opiniones y valoraciones del demandado por el derecho a la libertad de expresión, dada la relevancia social de la materia sobre la que versan, lo que determina una concepción restringida del ilícito concurrencial del art. 9 de la Ley de Competencia Desleal que cohoneste la protección de la transparencia en el mercado y de la adopción racional de decisiones de mercado por parte de quienes participan en él frente a lesiones injustificadas de la reputación de quienes intervienen en dicho mercado, con la vigencia de los derechos fundamentales. 

Las manifestaciones y comunicaciones realizadas por el demandado fueron realizadas en el mercado y tuvieron trascendencia externa. Pero la trascendencia concurrencial no es solo un elemento delimitador del ámbito objetivo de aplicación de la ley, sino también un presupuesto específico de los actos de denigración tipificados en el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal , determinante de la aptitud de la conducta para afectar negativamente el bien jurídico protegido, que no es tanto la reputación de otros intervinientes en el mercado como la propia competencia económica leal. La afectación a la reputación que sea inhábil para afectar a la transparencia del mercado y la adopción de decisiones de mercado, tomando en consideración la reacción efectiva o esperable del círculo de destinatarios del acto considerado, no constituye un acto desleal de denigración del art. 9 de la ley. Y la emisión de valoraciones y opiniones sobre cuestiones de interés general, siempre que no se utilicen expresiones ofensivas innecesarias desvinculadas de la cuestión sobre la que se opina, se encuentra amparada constitucionalmente y es por tanto legítima. 

4.- La audiencia ha considerado que para la apreciación de esa aptitud « debe primar una consideración del conjunto del texto o comentario, y no ya de frases o expresiones separadas del contexto, y también deben considerarse las circunstancias externas de la manifestación enjuiciada, con las que está efectivamente vinculada ». Por esa razón ha examinado, con una amplitud mayor que la empleada en la demanda, las manifestaciones y comunicaciones en las que se incluían las expresiones que la demandante consideró denigratorias, y las ha enmarcado en las circunstancias externas en que se produjeron (cese efectivo del demandado en el centro de salud de la demandante, comunicación de dicho cese a sus pacientes, avatares anudados a la consecución de su historia clínica por las pacientes que deseaban seguir siendo atendidas por el demandado en su nueva consulta, etc.). Y ha concluido que concurren justificaciones de la conducta tales como explicar a sus pacientes los términos en que se ha producido su desvinculación del centro de salud de la demandante ante la versión dada por esta en la comunicación dirigida a las pacientes, exteriorizar sus sentimientos de disgusto y enojo por la afectación personal que las circunstancias en que tuvo lugar tal desvinculación le produjo y por las gestiones que para conseguir su historia clínica hubieron de realizar las pacientes que desearon seguir siendo tratadas por él, opiniones sobre el modelo de prestación asistencial15 en el que cree, que quiere practicar y que considera deseable, crítica al modelo que no responde a estos parámetros, etc., que excluyen la aptitud de las comunicaciones y manifestaciones del demandado para afectar negativamente a la racional formación de las preferencias y tomas de decisión por parte de los consumidores y demás intervinientes en el mercado, y que en su aspecto de opinión o valoración, no pueden ser sometidas al canon de la veracidad. 

La audiencia no ha considerado que la realización de manifestaciones objetivamente denigrantes queden justificadas cuando están motivadas por un sentimiento de disgusto o enojo, sino que cuando las manifestaciones realizadas solo muestran, objetivamente consideradas, la existencia de tal sentimiento, carecen de aptitud para distorsionar las decisiones de mercado y, en consecuencia, no pueden considerarse actos desleales de denigración. 

Los criterios legales empleados por la audiencia son correctos, y la ponderación realizada no puede ser tachada de irrazonable o arbitraria, por más que pueda ser discutida. La propia audiencia acordó no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, pese a la desestimación plena de la demanda, por las serias dudas de hecho concurrentes en el enjuiciamiento de las conductas. El control de la ponderación de los distintos elementos a tomar en consideración para determinar el carácter desleal de una conducta no autoriza a sustituir la realizada por el tribunal de apelación salvo que los criterios legales utilizados sean incorrectos o se haya incurrido en arbitrariedad al realizar la valoración ponderativa.

De mi Manual de Competencia Desleal

La ley prohíbe, en su artículo 9 los actos de denigración, es decir, la realización o difusión de manifestaciones sobre un competidor que puedan menoscabar su crédito en el mercado, esto es, que puedan desmerecer la reputación del competidor ante los consumidores cuando no se trata de hechos verdaderos y exactos. Su prohibición está justificada porque provocan decisiones irracionales por parte de los consumidores en cuanto estos pueden tomar su decisión de contratar o no con un competidor determinado influidos por informaciones inexactas o falsas. Se trata, pues, de un acto de obstaculización del libre ejercicio de su empresa del empresario denigrado[1].

En principio, ha de tratarse de manifestaciones relativas a hechos. Los juicios de valor son enjuiciables, no a través del derecho de la competencia desleal, sino a través de las normas penales y civiles que protegen frente a los excesos en el uso de la libertad de expresión. La calificación como denigración en el sentido de la ley de competencia desleal o como expresión cubierta por la libertad de expresión es muy importante porque las expresiones sólo pueden prohibirse cuando se trata de críticas difamatorias y ofensivas o cuando la manifestación afecta a la dignidad del destinatario. Aunque muy a menudo son difíciles de distinguir, el criterio para hacerlo consiste en determinar si las manifestaciones permiten a los destinatarios deducir circunstancias de hecho que desmerecen la reputación del afectado[2]. Por tanto, en general, las críticas a un empresario estarán protegidas por el derecho fundamental a la libertad de expresión salvo que pueda probarse que se trataba de afirmaciones de hecho.

Por ejemplo, es denigratorio afirmar que un competidor tiene un elevado número de reclamaciones; o que su salud le impide atender adecuadamente a los clientes o que sus productos contienen determinados componentes dañinos[3], o que carece de permisos para ejercer una actividad[4] o que está utilizando ilegítimamente de derechos de propiedad industrial o intelectual[5]; o que sus productos son “copias” de otros y que el uso de los mismos en conjunción con los de la demandada “puede causar infinidad de problemas” (SAP Barcelona 27-V-2005, Ar. Civil, 1034/2005[6]) o que desarrolla prácticas incorrectas en relación con los consumidores (las manifestaciones denigratorias se realizaban a través de una página web que había creado el demandado utilizando como nombre de dominio la denominación social de la actora, SAP Salamanca 28-X-2005 Ar. Civil, 1985/2005) y, sobre todo, debe considerarse denigratoria cualquier manifestación falsa sobre la solvencia de un competidor determinado[7].

Para decidir si son manifestaciones sobre hechos, lo decisivo es si es posible comprobar si se corresponden o no con la realidad, esto es, si son correctas o incorrectas. Si no son “accesibles” a este test, normalmente se tratará de juicios de valor. Los juicios de valor sólo caen bajo la ley de competencia desleal si el destinatario puede deducir del mismo afirmaciones fácticas. Por ejemplo, si las afirmaciones “están tratando de crear en la percepción de los usuarios de los servicios funerarios, una situación de patente desconfianza para la empresa demandante, situándola en un trasfondo presuntamente criminoso, o al menos poco fiable para la relación empresario-cliente” incluyendo una dirección de e-mail que comienza con “timo” y a continuación el nombre de la empresa demandante, (SAP Salamanca 28-X-2005 Ar. Civil, 1985/2005). En caso de mezcla de juicios de valor y afirmaciones de hecho, habrá que decidir si el aspecto de “toma de posición” es el predominante, en cuyo caso, debe prevalecer la protección del derecho fundamental a la libertad de expresión.

Por ejemplo, en un caso alemán, se trataba de un artículo de una revista dirigida a escritores en el que se criticaba a una editorial que se dedicaba al negocio de publicar cobrando a los autores el coste de la publicación. El autor del artículo criticaba a estas editoriales diciendo que su actuación era semejante a la de un tendero al que alguien comprara una libra de queso para descubrir, al llegar a casa, que sólo había recibido cien gramos y que eso era una estafa. El TS alemán entendió que la comparación con la venta del queso y el abuso de los clientes “en su núcleo esencial no era una afirmación que pudiera ser examinada de tal forma que se pudiera determinar su carácter correcto o incorrecto, sino que se trataba de una valoración global y subjetiva de un comportamiento empresarial” y que el uso de la palabra “estafa” debía entenderse en sentido vulgar, como trato injusto y no en sentido técnico como un delito, expresando el autor con su uso su opinión acerca de que la editorial ofrecía un trato injusto a los autores al exigirle que pagaran los gastos de la publicación[8].

En este sentido, el contexto en el que se hacen las manifestaciones es decisivo para determinar la aptitud de las manifestaciones para menoscabar el crédito del competidor.

Así, en el caso enjuiciado por la SAP Madrid 2-II-2000[9], se trataba de expresiones ridiculizantes de los errores cometidos por una revista rival dirigidas, ambas, a los aficionados a los videojuegos: las afirmaciones “aparecen incluidas en una sección destinada a denunciar errores o "gambas" -según la terminología utilizada en la sección- que se aprecian en las revistas del sector, incluso los errores que aparecen en la propia revista editada por la demanda (se alude a la demandada), calificándose los errores y los propios redactores responsables en términos muy parecidos a los antes aludidos (subrayado en la propia sentencia), para ello basta con decir que el propio redactor que contesta las consultas y denuncias que se hacen en la revista de la demandada se autodenomina "supergolfo", todo ello en tono jocoso de muy dudoso gusto” Y subraya la Audiencia que la propia revista demandante tenía una sección semejante “También conviene destacar que en la revista editada por la parte actora, también se hacen críticas y se denuncian los errores que cometen otras revistas, si bien lo hace en términos algo más moderados, y que en relación con los insultos que recibe se pronuncia en una sección denominada "ni fu ni fa" en los siguientes términos: "vivimos en un país en el que existe libertad de expresión y todo el mundo tiene derecho a decir lo que considera oportuno. Cada persona, cada revista, en este caso es muy libre de dedicar su tiempo y sus páginas a los temas que más le apetezca..." A la vista de lo precedentemente expuesto, y más concretamente ante el contexto en que aparecen las citadas manifestaciones, el tono en el que se hacen y el público, muy joven, al que va dirigido, ha de llegarse a la conclusión de que no nos hallamos propiamente en presencia de actos de denigración definidos en el art. 9 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal”

La valoración sobre si las manifestaciones son aptas para menoscabar el crédito del competidor corresponde a los tribunales de instancia y no se revisan en casación[10]

El descrédito que produce la manifestación denigratoria debe afectar a la actividad competitiva del afectado. El artículo 9 no protege el honor personal del competidor, sino su “honor concurrencial”, esto es, su reputación en el mercado. No obstante, cuando ambas estén ligadas como ocurre frecuentemente en el caso de los profesionales liberales, el artículo 9 será aplicable[11].

No se exige el daño efectivo ni el ánimo de injuriar siendo suficiente con que a los ojos del consumidor medio se deteriore la fama del competidor. El daño efectivo y el animus iniuriandi serán relevantes a la hora de reclamar indemnización de daños y perjuicios, pero es irrelevante para el ejercicio de las restantes acciones de competencia desleal (STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393[12]). Son irrelevantes, como siempre, tanto la eficacia de la denigración como el conocimiento o no por parte del actuante de la veracidad de lo afirmado. La ley solo exige voluntad de concurrir, no necesariamente de denigrar, de manera que cabe tanto la denigración dolosa como la imprudente, incluso la denigración cometida por error inculpable[13].

La denigración debe ir dirigida contra un competidor determinado, por lo que las afirmaciones de carácter general a colectivos no pueden ser atacadas por vía de este precepto ("todos los abogados son unos chapuzas") salvo que por su contenido, los receptores puedan entender aludidos individualmente a sus miembros.

Se producen con cierta frecuencia supuestos en los que una empresa demanda a un consumidor porque éste ha denigrado a la empresa. En numerosos casos la vía utilizada ha sido la de la protección del honor (normalmente, por las dudas acerca de la aplicación de la Ley de Competencia Desleal porque en la actuación del consumidor no se apreciase finalidad concurrencial art. 2 LCD). Así, por ejemplo en la STS 27-VII-1998 (LA LEY 1998, 7962), una sociedad mercantil, promotora de la venta de unas viviendas con plaza de garaje recibe críticas acerbas de uno de los compradores a través de una carta al director en un periódico. La compradora narraba que la plaza de garaje era inservible porque no cabía el automóvil. La promotora le había propuesto, bien resolver el contrato, bien pagar algo más por una plaza más grande. La clienta optó por resolver. En la jurisdicción contencioso-administrativa se ventiló la cuestión de si la licencia otorgada por el Ayuntamiento cubría la utilización del espacio como garaje decidiendo el TSJ que se había incumplido la normativa sobre garajes por su reducido tamaño y maniobrabilidad. Ninguna de las tres instancias acoge la pretensión de la promotora de que se declarara que la carta al director constituía una intromisión en su honor[14].

También entra en el tipo la difusión (hacerse eco) de afirmaciones ajenas, por ejemplo, haciendo un uso interesado de éstas.

La denigración es lícita en cuanto lo afirmado sea exacto y verdadero (art. 9. 1º LCD in fine), y es lícita porque si se cumplen tales requisitos contribuye a hacer más transparente el mercado[15]. El carácter verdadero, exacto y pertinente debe deducirse del conjunto de las afirmaciones del demandado.

Así, por ejemplo, se ha considerado lícita una publicidad en la que se afirmaba que los aparatos eléctricos de un competidor no podían utilizarse para determinados usos cuando resultó probado que el aparato en cuestión no cumplía con las normas técnicas de seguridad[16]. En sentido contrario, habrá de considerarse falsa la afirmación en la que se hayan omitido datos que se debían manifestar para evitar la producción de una apariencia falsa. Por ejemplo, falta a la verdad la afirmación de que una sociedad de personas carece de las autorizaciones administrativas necesarias para el ejercicio de su actividad cuando la persona física que controla la sociedad disfruta de tales autorizaciones[17]. Hacer público que se ha interpuesto una demanda por competencia desleal (por imitación) contra un competidor no constituye un acto de denigración de ese competidor per se (SAP Girona, 8-VI-2007, Id Cendoj: 17079370012007100305)

No es lícita la denigración aunque lo afirmado sea exacto y verdadero si las manifestaciones resultan impertinentes. Una información es impertinente cuando no es útil para la toma de decisiones por parte de los consumidores. Consecuentemente, no contribuyen a aumentar la transparencia en el mercado y, dado que perjudican a un competidor, deben considerarse desleales. En general, no son pertinentes las afirmaciones relativas a la vida privada del competidor, a la raza, religión, nacionalidad o a sus tendencias sexuales pero en casos extremos sí puede serlo. Por ejemplo, el paciente tiene interés legítimo a elegir ser objeto de un transplante sabiendo si alguno de los cirujanos que ofrecen sus servicios en el mercado es un alcohólico[18].

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[1] EMMERICH, Unlautere Wettbewerb, p 140.
[2] V., al respecto, MASSAGUER, CCJC 29(1992) p 620

[3] Erróneamente, aunque negando que hubiera un acto de competencia, SAP Madrid 25-V-2004, Ar. Civil, 1684(2004)

[4] STS11-VII-2006, Id Cendoj: 28079110012006100786 que cita la de 1-IV-2004

[5] STS 15-X-2003, Ar. 953.

[6] En efecto; con respecto a lo primero, el empleo del término «sus copias» para referirse a los productos de Impladent provoca en el destinatario la percepción de que las piezas fabricadas por la actora son copias de las piezas fabricadas por Kloclner, tanto más si se tiene en cuenta que seguidamente se hace referencia a «nuestras piezas» (con nuestras piezas)… todo ello en un contexto de enfrentamiento entre ambas empresas motivado por la a la sazón sospecha y luego denuncia de copia del sistema patentado por Kloclner (lo que supone atribuir)… al producto ajeno… una nota desmerecedora… una falta de originalidad …(lo que)… se agrava al aludir a una «infinidad de problemas»… (lo que)… sugiere … que los problemas se conectan con esas «copias», y no con la adaptación de los productos Impladent a los productos Kloclner (para asimilar este último sentido hubiera sido preciso emplear el término puede y no pueden).
[7] v., STS 30-XII-1995, AC 1996-1, nº 263 p 708 que considera atentatorio contra el honor que se dé publicidad al hecho de que alguien no haya pagado una factura; SAP Barcelona 6-X-1993, RGD 1994, p 2480 (antiguo empleado que se dirige a los agentes de la empresa afirmando la incompetencia de su antigua empresa para llevar a cabo correctamente su actividad); STS 20-III-1996, Ar. 2246/96 (carta de un empresario afirmando que el competidor no estaba inscrito en un registro de instaladores, lo que disminuiría su aptitud profesional). Sobre el registro abusivo como nombre comercial de un signo notoriamente perteneciente a un organismo público (“Consorcio Salamanca 2002”), los tribunales han considerado el registro como un acto de confusión (SAP Burgos 14-III-2005, Ar Civil 452/2005)

[8] V., S. BGH 29 – I – 2002, JZ 2002, p 663, p 664, con nota de Kübler.
[9] Confirmada por la STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393

[10] “La apreciación de la aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado, alterar la reputación comercial o afectar a las decisiones de aquél corresponde a los tribunales que conocen en instancia, de modo que la revisión casacional se circunscribe, por un lado, a controlar el aspecto fáctico únicamente en la fijación de las premisas concurra error en la valoración probatoria, cuya denuncia exige indicar el precepto legal probatorio que se estima conculcado, y, por otro lado, que el juicio ponderativo no es arbitrario o irrazonable” STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393.

[11] STS 20-III-1997, Ar. 1985 donde se discute si el prestigio profesional forma parte integrante del derecho al honor, lo que se resuelve afirmativamente. En el caso se trataba de si existía intromisión ilegítima en el derecho al honor de una sociedad mercantil y de dos socios de la misma por un reportaje periodístico en el que se reproducían las manifestaciones de una comunidad de afectados por irregularidades en la gestión – que realizaba la sociedad mercantil - de veintiocho locales de un puerto deportivo. Pero la cuestión es, entonces, cómo delimitar los casos de intromisión ilegítima en el honor y de denigración. La doctrina alemana parece utilizar la referencia a hechos o juicios de valor. El honor se ve afectado por juicios de valor, el crédito comercial tutelado por el art. 9 se ve afectado por manifestaciones de hecho según se ha expuesto en el texto (v., por ejemplo, el caso de la SAP Valencia 30-XII-2004, Westlaw JUR 65562/2005 donde se juzgaron los insultos que repetidamente dirigió un diario de Valencia contra otro, insultos que eran, obviamente, juicios de valor sobre la calidad, la honradez y la independencia del periódico rival). Este criterio es adecuado pero puede no ser suficiente. A él debe añadirse que deben tramitarse como intromisiones en el honor personal del empresario las manifestaciones que impliquen un menoscabo, no ya de su “crédito en el mercado” como dice el artículo 9, sino la consideración que los terceros puedan tener de la persona individual en concreto. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando se impute a la empresa la comisión de delitos o la realización de conductas especialmente graves en la consideración social. Por ejemplo, en el caso de la STS 5-IV-1994, se examinó un artículo de prensa sobre la venta de hachís en discotecas en el que se incluía una fotografía de la discoteca <<Luxury>>. Los dos socios de la sociedad titular de la discoteca demandaron por considerarse personalmente difamados. El TS no les reconoció tutela específica afirmando que la tutela del honor de los miembros queda ya incluida en el honor de la persona jurídica. Esto no tiene por qué ser siempre así. En el caso, por ejemplo, es probable que la gente de la localidad supieran que los demandantes eran los socios de la sociedad titular de la discoteca de manera que su honor se veía afectado individualmente por la afirmación.
[12] “Aún en el caso de que se estime que concurre el requisito genérico de que se trata, por ser el acto denunciado idóneamente competitivo, es preciso, para que quepa apreciar el ilícito de denigración (art. 9º LCD ), que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado. Y al respecto, si bien es cierto que no se requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto, sin que su objetividad se pueda medir como pretende el recurrente por la opinión de una sola persona, y sin tomar en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y entre ellas el contexto en que se produjeron las manifestaciones y la finalidad” STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393

[13] PERDICES, CCJC 1997, p 922. Si el denigrador había actuado diligentemente al comprobar la veracidad de la información, no tendrá que responder de los daños y perjuicios causados, pero se le podrá obligar, por ejemplo, a cesar en sus afirmaciones o a retractarse. En cuanto a la publicación de la sentencia, ha de recordarse el peligro advertido por la doctrina de que la publicación de la sentencia por iniciativa del vencedor caiga en el extremo de la denigración del condenado por competencia desleal, sobre todo, cuando cabe esperar una publicidad muy superior a la condena que al acto de competencia desleal.

[14] V., otras sentencias semejantes supra, en lo que se refiere al art. 2 LCDE

[15] En el caso de la STS 30-V-1992, un agricultor -inducido por un fabricante de maquinaria agrícola- afirmaba en una entrevista que la maquinaria de la competencia no le tenía satisfecho "tenía frecuentes atascos en las boquillas, alteraciones de caudal, una bomba de piñones que no me gustaba; en fin, que no era eficaz". Como señala Massaguer, las manifestaciones reproducidas implicaban una generalización (esos fallos parecen aplicables a todas las máquinas de la competencia) que impiden afirmar que se trata de una afirmación exacta y verdadera. Las generalizaciones dificultan la prueba de la veracidad. Massaguer, CCJC 29(1992) p 625. En el caso de la SAP Cantabria 9-XI-1994, Ar. Civil 1995, nº 19, no se consideró denigratorio que un empresario comunicara a su compañía de seguros de crédito que otro empresario no le había pagado a pesar de que, en el momento de la comunicación estaban en negociaciones sobre la liquidación de sus relaciones y a pesar de que el comunicante sabía o debía haber sabido que la Compañía de Seguros publicaría en su boletín de riesgos el nombre del empresario demandante y provocaría la pérdida absoluta de crédito para este empresario. SAP Barcelona 28-XII-2005, Ar. Civil 337/2006: los programas informáticos de la demandante no podían ser actualizados y así lo comunica el demandado a los clientes que lo utilizaban.
[16] SAP Barcelona 30-IX-1993, RGD 1994, p 730 s; semejante, SAP Madrid 2-VII-2004, Westlaw JUR 275567/2004,
[17] STS 20-III-1996, CCJC 1997, p 921 comentada por PERDICES, p 921.

[18] El 27 de noviembre de 1933, el Tribunal Superior de Colonia tuvo el valor de afirmar que la referencia a la raza judía del competidor era un acto de denigración. En 1935, sin embargo, el Tribunal Supremo de Alemania afirmó por el contrario que las referencias a las posiciones políticas de un adversario podían estar justificadas y, por tanto, no ser desleales, "cuando de ello pudieran derivarse conclusiones respecto a la fiabilidad del competidor”. Por último, el Grosse Senat acabó afirmando que la discriminación de empresarios de raza judía no constituía competencia desleal.

Si eres un experto, que te vendan preferentes no vicia tu consentimiento

Es la Sentencia de 15 de julio de 2014 del Tribunal Supremo. Al margen de decir que no hay nada en la estructura de las preferentes que haga su comercialización contraria al orden público (el hecho de que sean perpetuas no implica que el que las suscribe esté vinculado a perpetuidad dado que puede venderlas en un mercado secundario y, añadiríamos, una vez suscritas, el suscriptor no está obligado a hacer nada más), el Supremo aclara que, para que se anulen los contratos de suscripción por vicio del consentimiento, pues eso, han de darse los requisitos del error o el dolo en el caso concreto.

El elevado importe de la inversión realizada por la Sra Joaquina (439.901,60 euros a título personal y 1.603.378,80 euros por cuenta de la sociedad Industrias Artísticas Madrileñas, S.A. que administraba), su condición de experta inversora en productos financieros de riesgo, y la circunstancia de haber realizado la contratación con la asistencia un asesor financiero propio, nos impiden admitir que la Sra. Joaquina hubiera formulado las órdenes de compra de las acciones preferentes sin conocer las características del producto y sus riesgos. En su caso, el riesgo que a la postre se actualizó de insolvencia de la entidad emisora, que determinó la pérdida del capital invertido, no podía ser ignorado, y si lo fue, este error no resulta excusable, en atención a sus conocimientos y experiencia. La denuncia genérica sobre la ausencia de información clara, concreta, precisa y suficiente sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba, se contradice con lo acreditado en la instancia. Y la imputación a BNP de no haber entregado el folleto informativo de emisión, además de que en aquel momento la normativa legal no lo exigía, carece de relevancia en este caso respecto de la pretensión ejercitada de nulidad por error vicio, pues por su experiencia en la contratación de estos productos financieros y su perfil de inversora de riesgo la Sra. Joaquina no podía dejar de conocer los riesgos asociados a la compra de aquellas acciones preferentes

Prescripción de acciones en un contrato de asesoramiento de inversiones

Si el banco incumple las instrucciones del mandante, la acción de éste prescribe a los 15 años, no a los 4.

A tenor de los solicitado en el suplico de la demanda y de la argumentación contenida en los fundamentos de derecho, la acción ejercitada no fue de nulidad del contrato de compra de 97 acciones preferentes del banco alemán IKB, de 28 de julio de 2004, sino de resolución del contrato por incumplimiento de BNP, que se apartó de las instrucciones o indicaciones dadas por la demandante. Esta acción de resolución de un contrato por incumplimiento contractual no está sujeta al plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC que, conforme a su dicción literal y a su ubicación sistemática, resulta de aplicación a las acciones de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, en concreto, por dolo o error, y por ilicitud de la causa. Como no se aplica este precepto, y no existe un plazo de prescripción específico para la acción de resolución del contrato por incumplimiento, procede aplicar el general de 15 años, previsto para las acciones personales en el art. 1964 CC . Al entenderlo así la audiencia y desestimar la excepción de prescripción de la acción, no infringió el reseñado art. 1301 CC .

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2014

Microentrada: los blackeros, los deberes de lealtad y la acción social de responsabilidad

¿Responden los administradores de Bankia, del FROB y de la Fundación Cajamadrid de la no recuperación de las cantidades ilícitamente percibidas por los administradores de Cajamadrid y Bankia?

Le ha faltado tiempo a Hacienda para reconocer que el plazo de prescripción de las infracciones tributarias le impide revisar la conducta de los consejeros de Cajamadrid y Bankia en su totalidad y que sólo podrá hacerlo desde 2010. Hay que suponer que ese plazo de prescripción de cuatro años está beneficiando ya a centenares de administradores de las cajas que se comportaron igual o peor que los de Cajamadrid y Bankia. Es lo que pasa cuando confiamos en el Derecho Penal para asegurarnos que los “malos” no salen impunes.

Canción del viernes en martes: Wim Mertens en concierto 2005

A falta de Man-in-person (que no he encontrado en Youtube).

Adquisiciones subrepticias del control

En un trabajo de 2007, nos ocupamos de analizar las ventajas e inconvenientes de facilitar el juego del mercado de control societario, es decir, de examinar si debía dejarse un mayor margen a las sociedades cotizadas para que, por sus accionistas – no por sus administradores – se determinase el grado de blindaje frente a intentos de adquisición del control hostiles (para los administradores) deseado. Nuestra conclusión es que hay adquisiciones del control indeseables y que debe permitirse a los accionistas decidir, a través de las correspondientes cláusulas estatutarias, si las ofertas de terceros para hacerse con el control deben articularse a través de una OPA dirigida a todos ellos – lo que es obligatorio en toda Europa –. Los accionistas deberían, igualmente, poder decidir “blindar” la sociedad frente a intentos de adquisición por terceros a través de mecanismos como las acciones de voto plural (como ocurre con Google) o a través de la imposición de la obligación al oferente de formular una OPA incluso cuando alcanza un porcentaje del capital inferior al 30 % recogido en nuestra legislación (ver también aquí, aquí, aquí, aquí y aquí).

Luca Enriques y Matteo Gatti han publicado un nuevo paper sobre el tema. Comienzan señalando que la aparición de los accionistas activistas – hedge funds – y su “alianza” con los inversores institucionales ha reducido el papel de las OPAs como mecanismo para influir en el gobierno de las sociedades cotizadas. Estos nuevos actores no pretenden hacerse con el control y han abierto un nuevo “mercado” junto al mercado de control societario: el mercado por la influencia en las sociedades cotizadas.

En este mercado, la visión de los hedge funds y de los accionistas activos es más positiva (aquí y aquí) que la de los insiders que tratan de hacerse con una participación de tal calibre en una sociedad cotizada que les permita controlar ésta (o, al menos, tener capacidad de veto en las decisiones estratégicas) sin realizar una oferta por la totalidad de capital. Estas “creeping acquisitions” son especialmente dañinas para los accionistas porque 

1. no participan en la prima de control que, ni siquiera se genera porque no se plantean ofertas competidoras. Una vez consolidado el control, las acciones en manos de los accionistas dispersos pierden valor porque la prima de control desaparece y si, finalmente, se hace una OPA, el precio que reciben los accionistas dispersos suele ser más bajo que en una adquisición abierta e inferior al que reciben los insiders que han vendido su participación significativa al adquirente fuera y antes de la OPA; 
2. son realizadas más frecuentemente por “depredadores”, es decir, accionistas que extraen elevados beneficios privados del control de la sociedad y 
3. responden, a veces, a “coaliciones” entre este accionista significativo y los administradores que reciben el “soborno” correspondiente. En fin, a menudo, estas tomas de control subrepticias acaban en algún tipo de acuerdo entre el adquirente y los insiders en el que los últimos conservan el control a costa de adquirir las acciones del pretendiente a un precio superior al de cotización. 

Ejemplos de estas tomas (o intentos) de control subrepticias son el caso Gucci, el de NASDAQ sobre la bolsa de Londres; Schaeffler/Continental o el caso Lactalis/Parmalat;

Los autores señalan que la actividad de los fondos – activismo accionarial – las tomas de control subrepticias y el mercado de control societario forman parte de un continuum y que, por lo tanto, hay que ser muy cautos al regularlas para no causar más daños que beneficios para los accionistas dispersos y el correcto funcionamiento de los mercados bursátiles. Por ejemplo, una regulación que impone la obligación de comunicar inmediatamente las adquisiciones de participaciones significativas parece una solución razonable y proporcionada ya que eleva los costes de una toma de control subrepticia aunque eleva, igualmente, los costes de las OPAs hostiles. Las poison pills – en los EE.UU.- se han revelado mucho más eficaces aunque, en los últimos años, los “asaltantes” han encontrado vías para evitar su aplicación y forzar a los administradores a someter a votación de los accionistas sus ofertas.

En Derecho europeo – y, por tanto, en Derecho español – hay dos reglas que dificultan las tomas de control subrepticias: la obligación de notificar la adquisición de una participación significativa en una sociedad cotizada y la obligación de lanzar una OPA cuando se supera el 30 % del capital de una sociedad cotizada. La primera, hace transparente la adquisición de una participación significativa y la segunda garantiza el reparto de la prima pagada por el control por el que se hace con éste entre los accionistas dispersos. Pero la OPA obligatoria no impide las tomas de control subrepticias:

“Nada impide en España que se adquiera una participación inferior al 30 %, que, según las circunstancias, puede proporcionar al adquirente el control de facto, nombre a la mitad de los miembros del consejo de administración para los 24 meses siguientes y se obtenga así un control meramente negativo del Consejo durante ese período. Después de los 24 meses, el adquirente puede designar a todo el Consejo sin tener que lanzar una OPA en tanto no aumente su participación en la sociedad”

En la medida en que no se lance una OPA para realizar las adquisiciones, las reglas que garantizan la limpieza del proceso de toma de control, tales como el deber de pasividad del Consejo, no se aplican.

Las sociedades de capital disperso pueden protegerse, limitadamente, contra las tomas de control subrepticias (v., los mecanismos aquí son básicamente las acciones de voto plural, las pirámides, las participaciones recíprocas, las limitaciones al número de votos que puede emitir un accionista y las píldoras venenosas). Los autores analizan la legitimidad de las poison pills desde la perspectiva de la igualdad de trato de los accionistas. Como es sabido, la más eficaz píldora venenosa es la que prevé que si un accionista supera un determinado umbral de participación mediante compras en el mercado, se activa un aumento de capital a un precio por acción muy por debajo del precio de cotización cuyas acciones se entregan a todos los accionistas excepto al que ha superado dicho umbral. Los autores concluyen que el principio de igualdad de trato de los accionistas y, sobre todo, la obligación de justificar el tipo de emisión de las nuevas acciones en todo aumento de capital en el que se excluya – parcialmente en el caso – el derecho de suscripción preferente, impediría la importación de las poison pills americanas a Europa. Respecto de las limitaciones al número de votos – tal como permite nuestro artículo 188.3 y 527 LSC, la neutralización prevista en este último cuando el adquirente obtiene una mayoría del 70 % de las acciones reduce los defectos de la regla.

Analizan también la bondad de una regla que exigiera la autorización del Consejo de Administración para que un accionista pudiera superar un determinado porcentaje de participación en el capital social. Consideran que sería muy flexible pero tiene el enorme riesgo de que los administradores se compinchen con el adquirente en perjuicio de los accionistas dispersos. Dado que las compañías que salen a Bolsa pueden salir ya “blindadas”, este riesgo es muy elevado porque sólo los administradores de las sociedades ya cotizadas que teman una OPA hostil estarán interesados en proponer la inclusión de semejante cláusula. Al margen de su compatibilidad con el art. 46 de la Directiva 2001/34 que prohíbe las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones de una sociedad cotizada.

Sus propuestas parten de la convicción 

1. de que utilizar el régimen de la OPA obligatoria no es eficaz para evitar las adquisiciones subrepticias; 
2. de que una regla imperativa no haría justicia a las enormes diferencias entre sociedades cotizadas y el nivel óptimo de exposición al mercado societario de control para cada una de ellas; 
3. de) que, como hemos dicho aquí, sería aconsejable permitir a las sociedades una mayor nivel de autonomía estatutaria para incluir, por ejemplo, obligación de efectuar una OPA para los accionistas que superen una determinada participación en el capital social o una obligación de comunicar a la sociedad las adquisiciones de participaciones significativas más exigente que la legal (aunque, en España, tendría poco recorrido porque la obligación legal es ya muy exigente, podrían reforzarse las sanciones administrativas con “sanciones” societarias tales como privar del derecho de voto al que no hubiera realizado la notificación obligatoria o al que hubiera realizado adquisiciones a través de derivados). Como dicen los autores, resulta poco coherente valorativamente que se permitan cualesquiera desviaciones del principio de proporcionalidad entre participación en el capital social y derecho de voto (no en España, pero sí en buena parte de Europa), y no se permitan medidas mucho menos agresivas como las citadas.

Tampoco es un argumento en contra, el – alemán – consistente en afirmar que hay que garantizar la uniformidad de los derechos que atribuyen las acciones de sociedades cotizadas para reducir los costes de su transmisión en mercados anónimos (“las virtudes de la uniformidad y la estandarización en Derecho de Sociedades se han exagerado y, a menudo, se han utilizado sólo para ocultar la inexistencia de buenos argumentos de política jurídica para imponer una determinada medida legal”). La uniformidad – dicen con razón – y la estandarización son valiosos para los accionistas dispersos cuando venden o compran acciones. Para los que participan en el mercado de control societario, la reducción de costes de informarse acerca de la estructura de gobierno y de control concretamente aplicables a una sociedad cotizada cuyo control desean adquirir son despreciables relativamente.

Enriques, Luca and Gatti, Matteo, Creeping Acquisitions in Europe: Enabling Companies to Be Better Safe than Sorry (August 1, 2014) 

Un método idóneo para aprender

http://betterexplained.com/articles/adept-method/

Microentrada: hagamos pagar a cada uno lo suyo

Foto: EL MUNDO

La tesis básica de grupos como Podemos es que la mayoría decide sobre cualquier asunto colectivo. Pero la regla mayoritaria está en tensión permanente con la libertad y con el Estado de Derecho y mucho más cuando, a los costes intrínsecos de la regla (que la decisión se tome a costa de la minoría) añadimos que la mayoría no actúa por sí misma, sino que son sus agentes – los políticos – los que toman las decisiones por ellos. Senserrich lo ha explicado con el caso catalán como ejemplo. Y este estudiante lo cuenta al explicar la ruina de un transbordador en Nueva Escocia. Pero los casos de los tranvías de Parla o el de Jaén son todavía peores para el bienestar general. Cuando los políticos – elegidos por la mayoría – deciden sobre cómo se gasta el dinero aportado por todos los miembros de una Sociedad (o, peor, el dinero que aportarán los futuros miembros de esa Sociedad porque la decisión se financia con deuda), aquellos de cuyos votos dependa en mayor medida la reelección (los grupos de votantes mejor organizados, con un interés vital más concreto) se llevarán el gato al agua o, en el mejor de los casos, los que soportan en menor medida el coste de las medidas que, en un sistema fiscal progresivo, suelen ser la mayoría. 

Brandeis sobre la fijación del precio de reventa

"No puedo creer", dijo el Juez Holmes, "que a la larga, el público salga beneficiado porque se permita a los bribones rebajar, en su exclusivo beneficio, los precios fijados por los fabricantes poniendo en peligro, si no destruyendo, a los fabricantes de productos que, suponemos, que la gente quiere comprar”. Así rezaba el voto particular de este juez visionario cuando el Tribunal Supremo de los EE.UU declaró inválidos los contratos por los que un fabricante de productos de marca trataba de impedir que los distribuidores de sus productos pudieran revenderlos a un precio inferior al fijado por él (Dr. Miles Medical Co. vs Park & ​​Sons Co., 220 US 409) Poco antes, el tribunal supremo sostuvo que la mera titularidad de un derecho de marca no autorizaba al fabricante a fijar el precio al que el producto debía ser vendido al consumidor. (Bobbs-Merrill Co. vs Straus, 210 US 339) Y ahora el tribunal, por cinco votos contra cuatro, ha aplicado la misma regla a los artículos patentados. Es el tercer golpe al intento de los fabricantes de productos publicitados, de lograr que sus productos se vendan a un precio uniforme en todo el país. (Bauer contra O'Donnell, 229 EE.UU. 1)

Así comienza el artículo publicado en la revista Harper’s Weekly por el Juez Brandeis en 1913. Al Tribunal Supremo de los Estados Unidos le costó casi un siglo hacer caso a Holmes y dar libertad a los fabricantes para fijar el precio de reventa (PVP), lo que hizo en la sentencia Leegin. En Europa, seguimos multando a las empresas que tratan de controlar la forma en que son distribuidos sus productos. Claro que, aunque tuvimos un Holmes, no hemos tenido un Tribunal como el de Leegin.

La Responsabilidad de los Socios en las Sociedades Colectivas

Jokin Beltran de Lubiano Saez de Urabain

1.Introducción


La responsabilidad de los socios de una colectiva es
(i) personal,
(ii) solidaria,
(iii) ilimitada y 
(iv) subsidiaria. 

El artículo 127 C. de C. establece que

[t]odos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla.

Asimismo, el art. 237 C. de C. estipula que

[l]os bienes particulares de los socios colectivos que no se incluyeron en el haber de la sociedad al formarse ésta, no podrán ser ejecutados para el pago de las obligaciones contraídas por ella, sino después de haber hecho excusión del haber social 

La responsabilidad de los socios incluye la derivada de los contratos, de los actos ilícitos y de la ley.

Reserva injustificada de los beneficios sociales

¿Qué hombre hay de vosotros que si su hijo le pide pan, le dará una piedra? (Mt. 7:9; Lc 11:11)

Por Aurora Campins

En un trabajo publicado con Jesús Alfaro nos ocupamos de repasar la jurisprudencia relativa al abuso de la mayoría que, sistemáticamente, reserva los beneficios, ya que es la figura del abuso de derecho la utilizada por los jueces para atajar las decisiones societarias de atesorar los beneficios en lugar de repartirlos entre los socios.

El punto de partida obvio es el de la legitimidad de cualquier decisión de atesorar (ex art. 273.1 LSC) salvo que esta pueda calificarse como abusiva, lo que exige al impugnante probar que el acuerdo social no responde a otra finalidad que la de perjudicar a la minoría. La aplicación por nuestros tribunales de la business judgment rule, esto es, el principio de que los jueces no sustituyen a los administradores en sus juicios empresariales se traduce, en la práctica, en que cualquier justificación mínimamente razonable para el atesoramiento (incluso en casos de dilatados períodos temporales sin repartir dividendos) suele ser suficiente para declarar la validez del acuerdo. El resultado práctico de este planteamiento es conocido: es posible impugnar acuerdos contrarios al reparto de dividendos pero no es tan fácil que se declare abusivo el acuerdo de atesoramiento y, en el mejor de los casos, aun cuando se consiga una declaración de nulidad del acuerdo, otra vez por aplicación de la business judgment rule, la nulidad no suele ir acompañada de un reconocimiento judicial del derecho del impugnante a la efectiva entrega del dividendo que debiera haberse declarado.

Por qué tenemos un Derecho de la Competencia tan monstruoso

Las criaturas híbridas de Fredrik Ödman en misterios.co

¿Se imaginan que el Derecho de Sociedades se hubiera configurado doctrinal y jurisprudencialmente a partir de casos relacionados con las sociedades de garantía recíproca en lugar de construirse sobre la base de casos relacionados con sociedades anónimas o colectivas? ¿O que los derechos reales se hubieran analizado y construido a partir de casos de servidumbres negativas en lugar del derecho de propiedad? ¿O que el Derecho de la Responsabilidad Civil se hubiera formado sobre la base del deber de garante? ¿Se imaginan que la Parte General del Derecho Penal se hubiera configurado a partir del delito de omisión de socorro en lugar de a partir del delito de homicidio o de robo? El resultado habría sido, sin duda, un Derecho de Sociedades, Reales, de la Responsabilidad Extracontractual o un Derecho Penal distorsionados, como esos animales a los que les sale una extremidad monstruosa que acapara toda la energía y deforma el resto del organismo. Algo de este estilo ha sucedido con el Derecho de la Competencia.

Así empieza el breve artículo que he publicado en la Revista Extoikos (gracias a J.M. López Jiménez por editarlo)

Las facultades del presidente de la Junta de socios y los efectos sobre la impugnación de los acuerdos

Leonardo Rosoman, the meeting

Hay registradores y registradores

Los hechos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de enero de 2013 son los siguientes:

Se celebra una junta de una sociedad limitada. En el orden del día figura la destitución de los miembros del Consejo de Administración y el nombramiento de nuevos consejeros. Se vota. Los socios discrepan respecto del número de votos que tiene cada socio. Uno de los socios dice que sus participaciones tienen voto quíntuple. El presidente de la Junta, por el contrario, rechaza la validez de la cláusula estatutaria que atribuía dicho voto quíntuple. Realizada la votación, el presidente de la Junta declara no aprobado el acuerdo de destitución de los consejeros. El socio disconforme se reúne con otros individuos y los designa consejeros. Los consejeros así designados se reúnen y declaran adoptados los acuerdos de destitución y nombramiento, elevan a escritura pública el documento correspondiente y lo presentan en el Registro Mercantil mediante certificación emitida, no por el secretario original, sino por el nombrado en su sustitución en esta reunión. Y ¡el registrador mercantil lo inscribe!

España en el índice de libertad económica

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Quorum estatutario es aplicable a una operación acordeón

Por Noela González

Resolución de la DGRN de 23 de julio de 2014.Operación acordeón: el hecho de que la sociedad (S.L.) se encuentre en causa legal de disolución no implica que se puedan adoptar los acuerdos de reducción de capital sin observar las mayorías reforzadas previstas en estatutos.

La junta general de socios de una S.L., en causa legal de disolución, acuerda reducir a cero su capital y aumentarlo simultáneamente. La sociedad tiene dos socios y los acuerdos se adoptan con el voto favorable de uno de ellos, titular del 77,5% del capital social. El otro socio, titular del 22,5% del capital social, vota en contra.

El registrador no practica la inscripción, por no haberse alcanzado la mayoría reforzada prevista en estatutos: “[…] se requerirá el voto del 80% de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social para adoptar los siguientes acuerdos: i) el aumento o la reducción de capital y cualquier otra modificación de estatutos sociales –salvo que resulte exigible por imperativo legal-…”).

El administrador de la sociedad recurre la decisión del registrador, al entender que los acuerdos se adoptaron por imperativo legal (aplicación analógica de las normas establecidas para el supuesto de disolución por pérdidas).

La DGRN confirma la nota del Registrador: el hecho de que la sociedad se encuentre en causa legal de disolución por pérdidas no implica la existencia de una obligación legal de reducción ni de una obligación legal de aumento de capital. La única obligación legal es la de convocar la junta al efecto de acordar la disolución de la sociedad. Por lo tanto, los acuerdos de reducción y aumento deben adoptarse de conformidad a las mayorías exigibles legal o estatutariamente.

La resolución expone extensamente la doctrina de la DGRN sobre la naturaleza de los estatutos sociales (carácter normativo: derecho interno de la sociedad).