Trimarchi sobre las publicaciones académicas y pseudoacadémicas en Derecho

En la entrevista a Pietro Trimarchi de la que saqué las fotos de la anterior entrada, el profesor napolitano dice un par de cosas sobre las publicaciones universitarias (traducción libre) que son perfectamente aplicables al caso español

“En nuestro país, la producción de comentarios y estudios jurídicos es muy abundante y en ella pueden distinguirse, grosso modo, dos sectores: de un lado, el sector “pegado” a la práctica judicial, a la que trata de auxiliar, por otro la de carácter académico, con mayores pretensiones constructivas.

Conclusiones del Abogado General respecto de las Outright Monetary Transactions del BCE (II)

La primera parte, aquí.

Respecto al fondo de la cuestión prejudicial, 

el Abogado General comienza por describir el mandato del BCE: la lucha contra la inflación; lograr la estabilidad de los precios. Esa es la misión exclusiva del BCE, para cuyo éxito se le dota de la máxima independencia. De lo que se sigue que el BCE tiene que tener un

“amplio margen de apreciación a la hora de diseñar y ejecutar la política monetaria de la Unión. Los tribunales, al realizar un control sobre la actividad del BCE, deben por tanto evitar el riesgo de suplantar a dicha Institución, adentrándose en un terreno altamente técnico en el que es necesario contar con una especialización y experiencia que, según los Tratados, recae singularmente sobre el BCE. Por tanto, la intensidad del control judicial sobre la actividad del BCE, más allá de su carácter imperativo, debe caracterizarse por un considerable grado de contención.

Conclusiones del Abogado General respecto de las Outright Monetary Transactions del BCE (I)

La segunda parte aquí

Una lección de Derecho Constitucional europeo y nacional

En el blog nos habíamos ocupado de la cuestión aquí. Las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón se inician con un análisis de la propia cuestión prejudicial. Dice Cruz Villalón que el TC alemán no parece considerar definitiva la decisión del Tribunal de Justicia, porque, como explicamos en la entrada anterior, se “reserva” el derecho a resolver el pleito planteado en Alemania de acuerdo, exclusivamente, con la Constitución alemana y afirmar, eventualmente, que el Derecho Europeo – interpretado en exclusiva por el Tribunal de Justicia – es inconstitucional y que los órganos constitucionales alemanes han infringido la Constitución alemana al atribuir tales poderes a los órganos “constitucionales” europeos (Parlamento, Comisión y BCE) por lo que deben “retirárselos”.

Ihering, El espíritu del Derecho Romano

Fuente

1. Dice Richard Posner que los juristas no hemos tenido un Mozart y considera a Oliver W. Holmes lo más próximo. Con el debido respeto, la elección de Posner es producto de que mira sólo a su alrededor y no mucho más atrás. El Derecho y el estudio del Derecho es, desde todos los puntos de vista, mucho más importante que la Música y sería extrañísimo que los cerebros más dotados de la Humanidad se hubieran dedicado a la música y ninguno al estudio del Derecho. Y, efectivamente, lo hicieron. Todos los grandes pensadores desde la caída del imperio romano hasta, prácticamente, el siglo XIX, son, parcialmente, juristas. Por supuesto, todos los filósofos, todos los economistas y todos los teólogos desde los pensadores medievales a Adam Smith o Max Weber pasando por la Escuela de Salamanca. Pero, si hubiera que buscar entre los juristas “de profesión” a un genio comparable al de Mozart, no creo que Ihering quede, en ningún caso, por debajo de Holmes.

Del Derecho y el Islam: no son los musulmanes, son los gobiernos de los países musulmanes

via @MiddleEastEye

Los horrorosos acontecimientos de la semana pasada en Francia han fortalecido a los que piensan que la “islamofobia” está justificada y que el mundo sería un lugar mejor si desapareciese la religión mahometana e, incluso, para muchos europeos, si desapareciesen todas las religiones. Nos han servido bien en el pasado pero, tras el Siglo de la Luces, sólo los individuos irracionales pueden seguir albergando sentimientos religiosos o seguir siendo creyentes. Europa, como casi siempre, está en la vanguardia de estas concepciones ateístas. Asia, en buena medida, no tiene ningún camino que desandar porque los asiáticos no han sido nunca religiosos. El problema es el de las tres religiones monoteístas y, básicamente, de cristianos y musulmanes.

¿Tiene algún mérito la islamofobia o es una fobia más que debemos controlar y reducir? Si se entiende como incitación al odio hacia otros grupos con los que se comparten muy pocas cosas, la respuesta es obvia. Me refiero a distinguir la religión como cuestión individual o social de la religión como cuestión política. Una macroencuesta realizada a musulmanes de todo el mundo ofrece unas respuestas muy preocupantes: muchos musulmanes, la mayoría en muchos países, considera que religión y política han de ir unidas, que no pueden separarse las normas jurídicas de las normas religiosas o, dicho de otro modo, que el Estado debe hacer el enforcement de las normas religiosas.Por normas religiosas entiendo aquí a aquellas que tienen como contenido el propio de las normas jurídicas: regulación de los poderes del Estado y organización de la Administración, Derecho Penal – conductas prohibidas y sancionadas con prisión o pena de muerte en el extremo – y Derecho Privado – relaciones económico-sociales y relaciones familiares – .

Responsabilidad aquiliana por lesión del derecho de crédito

Corriere della Sera

Pietro Trimarchi es uno de los grandes civilistas del siglo XX. Y lo hubiera sido más si hubiera escrito en inglés en lugar de hacerlo en italiano. Su libro Rischio e responsabilità oggetiva, escrito en 1961 se adelanta al de Guido Calabresi, El coste de los accidentes. Dice Trimarchi en su libro que la erosión del principio de “ninguna responsabilidad indemnizatoria sin culpa” se debe a su ineficiencia económica, esto es, a que no es una regla que maximiza el bienestar social. El principio de culpa es insuficiente para resolver el problema de los daños causados por el ejercicio de una industria o de una actividad económica organizada porque éstas producen daños inevitables, de manera que, si queremos garantizar el resarcimiento, habremos de considerar responsable al empresario porque el empresario debe asumir los riesgos que la actividad genera si la mantiene para obtener un provecho: ubi commodum, ibi et incommodum y – más moderno – porque el empresario es el que está en mejor situación para asegurar el riesgo (es el cheapest risk insurer en la terminología más moderna) ya que puede distribuir el coste de los accidentes entre todos los objetos producidos.

Cuando los abogados se parecen a los bancos de inversión

 

En The American Lawyer se cuenta una historia del despacho de abogados más famoso del mundo: Wachtell, Lipton, Rosen & Katz. Se dice que se sabía que Wachtell no factura por horas cuando asesora en relación con operaciones de M&A. Factura un porcentaje (0,1 al 1 %) del volumen económico de la transacción. El diario jurídico ha conseguido un acuerdo entre Wachtell y CVR Energy Co., una compañía que sufrió una OPA hostil por parte del famoso Cahn de la que Cahn salió victorioso. Una vez en el control, parece que Cahn ha hecho que CVR demande a Goldman Sachs y a Wachtell por la minuta que ambos presentaron por su labor en la defensa de CVR frente a dicha OPA hostil que, al parecer era de 6 millones de dólares en el caso de Wachtell (el fondo de la demanda parece ser que Wachtell no informó a CVR de que tendría que pagar 36 millones de dólares a los bancos de inversión aunque la OPA triunfara. CVR dice que creía que sólo pagaría esa cantidad si los bancos encontraban un tercero comprador distinto de Cahn y Wachtell ha puesto una acción de jactancia para que se declare que lo hizo todo bien).

El seminario de profesores de la Facultad de Derecho de la UAM - 2015

Biblioteca de Derecho de la UAM

Una de las mejores iniciativas de los últimos tiempos en la Facultad de Derecho de la UAM. Es un “seminario de mediodía” (entre las 2 y las 4) y la asistencia, durante el curso pasado, ha sido bastante concurrida y las discusiones, vivaces. Este año se internacionaliza notablemente como puede apreciarse. Y hay algunos temas de los que nos hemos ocupado en el blog

La mala hija

¿De qué circunstancias deduce el Tribunal Supremo que la hija había empleado dolo para inducir a sus padres a modificar el testamento a su favor?

Fuente

Ya se sabe que, cuando nos hacemos mayores – y más cuando nos hacemos muy mayores – nos volvemos más incautos. Y algunos hijos utilizan a sus padres en sus peleas por el patrimonio familiar con sus hermanos. Es raro que unos padres quieran tratar de manera muy diferente a sus hijos sin una muy grave razón, como nos enseña la parábola del hijo pródigo. La historia que se narra en la sentencia (de la Audiencia) que reseñamos a continuación les sonará a muchos.

Responsabilidad del liquidador

Se trata del ejercicio de una acción de responsabilidad por parte de un acreedor social (un trabajador de la empresa) contra el liquidador de la sociedad limitada que destinó el patrimonio social a pagar a los acreedores y “pretirió” al demandante en beneficio de los socios ya que “abonó a los titulares de las participaciones en que se dividía el capital de la sociedad disuelta, la cuota de liquidación, con la consecuencia de que aquel viera su derecho finalmente insatisfecho por la deudora”. La cosa es un poco más complicada porque se constituyó una sociedad para liquidar otra y porque el procedimiento civil se inicia tras el procedimiento laboral en el que se condenó a la sociedad y al administrador (aunque el TSJ mantuvo la condena solo de la sociedad).

Deber de declaración del riesgo en el contrato de seguro

O de cómo también los Magistrados de la Sala 1ª tienen sentido del humor, aunque sea un poco macabro

Espero que nadie se ofenda. Como las sentencias publicadas por CENDOJ no contienen los nombres de los individuos, no hay ninguna forma de saber a quién se refiere la sentencia. No hemos podido dejar de pensar que los hechos de los que se ocupa la sentencia muestran cómo los abogados que se ocupan de ellos, a menudo por la distancia desde la que preparan los escritos procesales, pierden la sensibilidad. No así la Audiencia y el Supremo en este caso. Como se deduce de los pasos que se reproducen a continuación, ninguno de ambos tribunales hace chiste alguno, pero los hechos son, realmente, grotescos.

Meterte indebidamente en un registro de morosos puede atentar contra tu honor, presentar en un juicio el documento de cancelación de los datos, no infringe la legislación de protección de datos

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2014. Como se deduce de la simple lectura de la Sentencia, debe de tratarse de un abogado que llevaba su propio pleito porque no se entiende en absoluto que se llegara hasta la Casación con los argumentos que reproduce el Supremo, sobre todo, tras haber sido condenado en costas en las dos instancias previas:

La recurrente no identifica adecuadamente qué derechos fundamentales considera que han sido vulnerados, porque en ocasiones habla del derecho al honor, en otras, el derecho a la intimidad, y también del derecho a la propia imagen. Ha de concretarse que la publicación de datos que atribuyen a una persona la condición de morosos puede vulnerar el derecho fundamental al honor, según la jurisprudencia de esta Sala. La vulneración de su derecho fundamental se habría producido, según la demandante, no por la indebida inclusión de sus datos en un registro de morosos (lo que fue objeto de un anterior proceso) sino por la aportación a ese proceso de un documento en el que constaba la cancelación de tales datos en el fichero de morosos.

La demandante considera que dicha actuación de Asnef Equifax constituyó una cesión de sus datos personales vulneradora de sus derechos fundamentales.

Asnef Equifax, demandada en aquel proceso, aportó dicho documento en el ejercicio de su derecho de defensa. Se le demandó por inclusión indebida de datos personales en un registro de morosos, y con tal documento pretendía probar que tales datos habían sido cancelados. Su actuación estaba justificada por el art. 24.2 de la Constitución , que otorga el derecho « a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ». Si la demandante inició un proceso contra Asnef Equifax que tenía como objeto la vulneración de sus derechos fundamentales producida por la inclusión de sus datos en un fichero de morosos, estaba justificado que Asnef Equifax, como responsable del fichero, aportara al proceso los documentos en que constaran tales datos (en este caso, la cancelación de los mismos) para defenderse de la acción que se había ejercitado contra ella.

La demandante no puede pretender iniciar un proceso sobre dicho objeto e impedir a la demandada que pueda defenderse mediante los medios de prueba pertinentes. El modo de proponer la prueba documental por parte de un demandado es aportándola con su contestación a la demanda. Es lo que hizo Asnef Equifax.

Carece de sentido la pretensión (de la demandante según la cual, la) demandada debió pedir al Juez que le requiriese para aportar tal documento y solo en tal caso podía haberlo aportado, porque las partes deben aportar con su demanda o contestación los documentos que estén en su poder. Esa es la forma de practicar la prueba documental relativa a los documentos en poder de las partes, y por tanto, esa es la forma de ejercitar su derecho constitucional a practicar prueba en un proceso.

No existe vulneración del art. 4.3 LOPD. No se está juzgando la inclusión de los datos de la demandante en un registro de morosos (eso fue objeto de un anterior proceso) sino la aportación a ese proceso de un documento acreditativo de la cancelación de tales datos. No puede alegarse que se infringe la LOPD porque los datos estaban ya dados de baja, porque justamente lo que acreditaba ese documento era esa cancelación de los datos.

Como es todo tan disparatado, sólo se nos ocurre una atenuante para explicar el comportamiento de la demandante: la legislación de protección de datos es tan irracional (casi tanto como la legislación de propiedad intelectual) que es posible que, efectivamente, Asnef-Equifax no pudiera presentar sua sponte ante un juzgado los datos que contenga su base de datos sobre un particular si no es porque se los pida un juez o con el consentimiento del titular de los datos. Otra cosa, no se nos ocurre.

Documentos confidenciales en expedientes administrativos

Una asociación impugna una resolución de la CNMV por la que se autoriza a una sociedad de valores a suspender el reembolso de las participaciones en un fondo de inversión. Pide que se le den todos los documentos incluidos en el expediente que sirvió de base de la resolución y algunos no se los dan. La Audiencia Nacional dice que la CNMV hizo bien. El Supremo, en la Sentencia de 9 de diciembre de 2014 dice algunas cosas interesantes – en tiempos de transparencia – sobre la legitimidad de las decisiones de denegar documentación en manos de la Administración Pública. Tras unas mesuradas afirmaciones sobre la necesidad de ponderar el interés de los reclamantes de la información y la tutela de sus derechos por un lado, y la protección de los intereses comerciales de la empresa a cuya actividad se refieren los documentos, el Supremo pega un nuevo sopapo a la Audiencia Nacional y señala lo siguiente:

Un mayor "esfuerzo analítico" (por parte de la Audiencia Nacional) hubiera permitido preservar la parte de aquellos documentos que efectivamente contenía información propiamente confidencial y, además, resultaba ajena al objeto del litigio, diferenciándola de la que carecía de ambas cualidades y hubiera podido ser entregada a la asociación recurrente. A falta de otras medidas - innominadas en el artículo 90.5 de la Ley 24/1988 y de no fácil encaje en nuestros textos procesales generales, como pudieran ser el examen in camera de los documentos por los letrados defensores de las partes, con la absoluta obligación de reserva- esta Sala del Tribunal Supremo ha optado en ocasiones por que se confeccione una versión restringida de los documentos a los que la Administración ha dotado de carácter reservado, excluyendo de ellos sólo algunas -y no necesariamente todas- menciones, datos o elementos singulares de naturaleza sensible. El análisis que hacemos, tras su lectura, de aquellos tres documentos declarados confidenciales (en realidad se resumen en uno, pues los dos primeros no son sino antecedentes de la solicitud finalmente atendida, que sustituye a las precedentes) permite distinguir una primera parte en la que las entidades gestora y depositaria del Fondo exponen las circunstancias determinantes de la petición y sus intenciones sobre la atención a las solicitudes de reembolso; y otra parte en que aquellas entidades anuncian a la Comisión Nacional del Mercado de Valores su propósito de llevar a cabo la venta ordenada de los activos del Fondo, describiendo los criterios de selectividad de los inmuebles elegibles así como el ritmo o calendario de enajenaciones y concretando los porcentajes de patrimonio que saldrían a la venta durante los años sucesivos.

Pues bien, la "primera parte" de los documentos 1 a 3 se corresponde con el contenido del documento 2, esto es, del que contiene el "hecho relevante" que la Comisión Nacional del Mercado de Valores hizo público, documento que fue puesto a disposición de la recurrente pues figuraba en el expediente administrativo "abierto" a su conocimiento. Bien pudo, pues, el tribunal de instancia haber desglosado esta parte de los referidos documentos 1 a 3 para que la demandante la conociese. Pero dado que, repetimos, su contenido coincide en lo sustancial con el del documento 2 que sí fue puesto a disposición de "Activa", ninguna indefensión, material o formal, se le causó pues tuvo acceso sin restricciones a este último.

No sucede igual con la "segunda parte" del documento confidencial (ya hemos dicho que en realidad se trata de un solo documento relevante, del que los dos anteriores son versiones no finales), respecto de la cual era necesario preservar su carácter reservado pues, de un lado, no se refería a las circunstancias determinantes de la suspensión de los reembolsos sino a actos ulteriores de enajenación de activos; de otro lado, y sobre todo, era lógico y razonable mantener la confidencialidad (esto es, no poner en conocimiento de terceros ni dotarle del carácter público inherente a las actuaciones procesales) de un programa detallado de desinversiones cuya mera publicidad puede alterar o afectar a los precios de venta de los inmuebles que van a salir al mercado. Aunque la Sala de instancia pudo y debió hacer saber a la recurrente por qué mantenía la reserva del correlativo documento, ninguna indefensión se ha causado a aquélla por el hecho de sustraer a su conocimiento extremos de las solicitudes de suspensión de reembolsos con este contenido, ajeno en sí mismo a las razones determinantes de la medida instada y revelador de datos económicamente sensibles cuya confidencialidad o reserva debía mantenerse.

A continuación, le da un buen rapapolvo a la Asociación porque pretendía que se le contestaran preguntas que no eran tales o eran capciosas y, en todo caso, su falta de contestación no afectaba al objeto del litigio que era declarar la nulidad del acto administrativo, y rechaza los demás motivos de casación que son a cual más disparatado. Pero en el pecado lleva Activa la penitencia y la Sentencia le impone las costas que, en un gesto de piedad, el ponente limita a 10.000 € a “cada una de las partes” demandadas.

Las órdenes de investigación de las autoridades de competencia y la protección del domicilio empresarial

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 (Sala 3ª) se anula una Orden de Investigación y se aborda la cuestión de los límites que los derechos fundamentales de las empresas imponen a las autoridades de competencia cuando proceden a realizar una investigación que implica acceder a la sede de una empresa. En este caso, de UNESA, la patronal del sector eléctrico.

Dice, en primer lugar, el Supremo, que la orden de investigación de la CNMC es un acto recurrible y que la Audiencia Nacional (¡!) debió estimar el recurso de UNESA en ese punto:

la Orden de Investigación, en cuanto disponía la entrada y registro en la sede de la demandante, era un acto de trámite cualificado, en cuanto afectaba al derecho fundamental de inviolabilidad de domicilio, por lo que era impugnable (en este sentido se expresa el fundamento tercero de la sentencia en sus cuatro primeros párrafos). Ahora bien, de acuerdo con esa apreciación, que compartimos plenamente, el recurso contencioso administrativo debió ser estimado al menos en ese punto, con la consiguiente anulación del acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia que había inadmitido el recurso formulado en vía administrativa; y sin embargo no lo hizo así, pues el fallo de la sentencia es íntegramente desestimatorio. Pero no abundaremos en este punto pues no se ha formulado un motivo de casación para denunciar la incongruencia de la sentencia en este aspecto.

Analiza, a continuación, la cuestión de si la propia Orden de Investigación era válida o infringió los derechos de UNESA

la Orden de Investigación incumple con las exigencias normativas contenidas en los artículos 40 de la Ley y 13 del Reglamento, dada la ausencia de acreditación de indicios de una posible infracción, la falta de justificación  de la necesidad de investigación, la desproporción de la medida adoptada y la ausencia de concreción de la supuesta infracción… En lo que se refiere al auto de 4 de noviembre de 2009 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid , debe notarse que en su parte dispositiva autoriza a los funcionarios de la Comisión Nacional de la Competencia para que "... a partir del día 5 de noviembre puedan entrar en la sede de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) a fin de verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de esa entidad que puedan constituir prácticas anticompetitivas prohibidas por el artículo 1 de aquella LDC ". Y la fundamentación del referido auto ninguna concreción añade acerca del objeto y la finalidad de la inspección que allí se autoriza, pues únicamente alude a "posibles prácticas anticompetitivas en el seno de UNESA".

y, tras citar abundantemente a la jurisprudencia nacional y europea sobre el particular, concluye el TS que

no resulta exigible que la Orden de Investigación contuviese una información pormenorizada sobre los hechos y datos que eran objeto de investigación; pero sí debía contener especificaciones que indicasen de manera suficiente el objetivo y finalidad de la investigación. Pues bien, fácilmente se constata que la Orden de Investigación de 2 de noviembre de 2009, que era objeto de impugnación en el proceso de instancia, no contiene las especificaciones mínimamente exigibles. La Orden de Investigación se limita en realidad a citar la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de la misma fecha -2 de noviembre de 2009- de la que reproduce un párrafo en el que se advierte acerca de "... la necesidad de extremar la vigilancia sobre la posible coordinación de comportamientos competitivos que en el seno de UNESA pudiera darse entre sus asociados por si pudieran ser en su caso constitutivos de infracción de la normativa de competencia"; y se indica que, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de la Asociación UNESA y sus asociadas, así como los hechos referidos en la mencionada Resolución (del Consejo), la Dirección de Investigación "...considera que las empresas asociadas en UNESA podrían haber coordinado sus estrategias y comportamientos competitivos a través del vínculo que les otorga su pertenencia a dicha asociación, y que dicha coordinación podría abarcar, en general, todos los ámbitos de actividad de estas empresas en el sector eléctrico en España". Vemos así que, salvo la genérica referencia a una posible coordinación de estrategias empresariales aptas para producir efectos restrictivos sobre la competencia, nada se especifica en la Orden de Investigación sobre el objeto y la finalidad de la inspección que allí se acuerda, o, por utilizar la expresión de la STJUE de 25 de junio de 2014 (asunto C-37/13 P) antes citada, nada se concreta en la Orden acerca de qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la verificación.

En otra resolución de la CNC se obtenía más información al respecto. Podría tratarse de averiguar si las eléctricas se habían concertado para “impedir de forma individual pero previamente concertada el acceso de CENTRICA y otros comercializadores al Sistema de Información de Puntos de Suministro en un momento crítico del proceso liberalizado>>, pero

esos datos contenidos en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de noviembre de 2009 no aparecen reproducidos en la Orden de Investigación siendo así que es ésta la que, por exigencia de los preceptos y de la jurisprudencia que ya hemos examinado, debe contener las especificaciones que indiquen el objeto y la finalidad de la inspección. Y no cabe considerar que la fundamentación de la Orden de Investigación pueda integrarse o completarse con los datos que figuran en la resolución del Consejo, pues tal modalidad de motivación aliunde no tiene cabida cuando, como sucede con la Orden de Investigación que nos ocupa, se trata de un acto que debe contener en sí mismo las indicaciones necesarias para que pueda cumplir el cometido que se le asigna como garantía fundamental del derecho de defensa de las empresas afectadas. Difícilmente podrá la Orden cumplir ese cometido de garantía si la motivación que se le exige no se encuentra en el propio acto sino en una resolución diferente que no consta que se hubiese comunicado a la interesada al mismo tiempo que la propia Orden de Investigación.

La consecuencia es brutal:

Alcanzada esa conclusión, resulta ya innecesario el examen del motivo de casación tercero, pues una vez anulada la Orden de Investigación quedan privadas de validez las actuaciones inspectoras que a su amparo se llevaron a cabo en la sede de UNESA los días 5 y 6 de noviembre de 2009, sin que proceda entonces que entremos a dilucidar si en el desarrollo de tales actuaciones se incurrió, en alguna otra vulneración.

La Sentencia contiene un voto particular, firmado por dos magistrados, que no he leído porque el magistrado firmante no ha tenido la cortesía de hacer un voto particular, sino de hacer otra sentencia (no sé si era el ponente original) y colgarla bajo la forma de voto particular. Es una falta de cortesía hacia la mayoría de la Sala porque un voto particular tiene que adoptar la forma de una “contestación” a la sentencia limitándose a exponer la discrepancia con la mayoría. Como el votante particular no hace tal cosa, no perderé el tiempo buscando (son un montón de páginas) en qué consiste la discrepancia.

La CNMC no puede modificar los compromisos en el plan de actuaciones

Cuando la CNMC autoriza una operación de concentración sometiendo la autorización a condiciones o compromisos, se prevé la existencia de un “plan de actuaciones” para ejecutar los compromisos cuando éstos son complejos o se extienden en el tiempo y requieren de la realización de negocios jurídicos (venta de activos, cesiones de uso, separación de actividades…). En el caso de la concentración Tele5/Cuatro, la empresa se quejó de que la CNC le había “cambiado” los compromisos aceptados en la Resolución de autorización cuando preparó el Plan de Actuaciones. Obviamente, el Plan de Actuaciones es un acto de ejecución de los compromisos. De los compromisos, nos hemos ocupado en este trabajo. Y el Tribunal Supremo, en contra de la Sección 6ª de la Audiencia Nacional, estima el recurso de casación en parte. Dice el Tribunal Supremo (Sala 3ª secc 3) que la resolución del Consejo de la CNC autorizando con compromisos la concentración e

de ningún modo se contemplaba -y, menos aun, se autorizaba- que por la vía de modificar el plan de actuaciones resultase alterado el contenido de los compromisos ya aprobados por el Consejo.

A continuación, le da un sopapo a la Audiencia Nacional

En un inciso de su fundamento sexto la sentencia recurrida desliza la apreciación de que los compromisos que en su día presentó Telecinco "se caracterizan por su indefinición". Pues bien, si la Comisión Nacional de la Competencia apreciaba tal impresión o indefinición en los compromisos -en concreto, en el compromiso VI- el cauce para subsanarlo habría sido el previsto en el artículo 69.4 del Reglamento de Defensa de la Competencia , que, como hemos visto, faculta a la Dirección de Investigación para, una vez examinados los compromisos presentados, y siempre antes de ser éstos aprobados, solicitar al proponente su modificación cuando considere que son insuficientes para eliminar los posibles obstáculos a la competencia que puedan derivarse de la operación. No habiéndose instado la subsanación en esa fase del procedimiento, lo que no cabe es que, estando ya aceptados los compromisos por la mencionada resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 28 de octubre de 2010, se pretenda su revisión o reformulación en un momento posterior por la vía -o, si se prefiere, so pretexto- de unas modificaciones en el plan de actuaciones.

A continuación, rechaza que las modificaciones introducidas vía Plan de Actuaciones no fueran de calado suficiente como para concluir que, efectivamente, suponían una modificación de la Resolución que había autorizado la concentración (duración de los contratos de adquisición de contenidos audiovisuales: “que se tome como referencia para el cómputo una u otra fecha -la de la firma del contrato o la del momento en que el contenido quede efectivamente a disposición de Telecinco- es cuestión de indudable trascendencia”

A continuación, el Supremo anula “ tanto el acuerdo de la Dirección de Investigación de 23 de febrero de 2011, que modificaba el Plan de Actuaciones, como la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 25 de abril de 2011, que desestimó el recurso interpuesto por Gestevisión Telecinco S.A. contra aquel acuerdo”, pero no accede a la pretensión de Telecinco de que se sustituyese ese acuerdo por otro que previese tal fecha como dies a quo para computar el plazo ni a las pretensiones de Telecinco en relación con otros compromisos porque no se había suscitado el debate sobre los mismos en casación.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014