El momento relevante a efectos de aplicar el art. 367 LSC

foto: @thefromthetree

La Audiencia Provincial de Madrid fija la fecha relevante para examinar si la sociedad se encontraba en causa de disolución en la fecha en la que se fijó la deuda – la de la sentencia que resolvió sobre el despido del trabajador que demanda al administrador social del empleador para que sea condenado al pago personal de la deuda contraída por la sociedad con este trabajador. Tras afirmar la competencia de los juzgados de lo mercantil para entender de estas acciones, la Audiencia dice

En el recurso se combaten tales dictados señalando que los documentos obrantes en las actuaciones permiten tener por probada la falta de concurrencia de las causas señaladas con anterioridad a la fecha que debería tomarse como referente, identificando como tal la de las sentencias en las que se reconocieron los créditos objeto de la disputa (27 de marzo de 2009). A tal fin se destaca que los documentos en cuestión ponen de manifiesto que en la época señalada la sociedad continuaba activa y disponía de recursos por encima de la cifra de capital social.

Esta fecha es la procedente porque

siendo el momento en que la obligación se contrae el que debe tenerse en cuenta para valorar si la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución, el propio discurso de la demanda evidencia la falta de base para considerar que la causa de disolución objeto de consideración concurría al tiempo del nacimiento de las deudas que pretenden hacerse efectivas en el procedimiento. En efecto, como fundamento de su reclamación la demandante nos indica que fue despedida el 5 de noviembre de 2008. Por lo que, tratándose de la reclamación de créditos salariales y de la indemnización y salarios de tramitación fijados por la sentencia de fecha 27 de marzo de 2009 que declaró improcedente el despido, resulta patente, con independencia de las distinciones que impone la diferente naturaleza de las deudas reclamadas, que la situación de inactividad por más de un año no concurría al tiempo en que aquellas nacieron.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de septiembre de 2017

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Carga de la prueba sobre la condición de consumidor a efectos de aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas

Santa María Maggiore, Bérgamo

Tal y como resulta de la escritura de préstamo hipotecario, la vivienda hipotecada había sido comprada por los hipotecantes dos años antes del otorgamiento de la escritura de préstamo y se encontraba libre de cargas.

Concretamente los prestatarios y la avalista compraron la referida vivienda mediante escritura pública de fecha 24 de junio de 2005. Dado que el préstamo aparece completamente desvinculado de la compra de la vivienda hipotecada, el destino del inmueble no es un dato determinante para calificar a los prestatarios como consumidores o usuarios.

Lo relevante es el destino que se dio al importe del préstamo

que es lo que determinaría la condición o no de consumidores o usuarios de los prestatarios conforme a la definición ya señalada que contenía el artículo 1.2 LGDCU.

En la demanda se afirmaba que el destino del préstamo era la adquisición de la vivienda familiar. No consta que los prestatarios sean familia ni que formen una unidad familiar, doña Teodora está soltera y don Mariano está casado con la avalista. La vivienda hipotecada no constituye el domicilio de ninguno de los prestatarios. Doña Teodora tiene domicilio en la CALLE001 nº NUM001 de Getafe y don Mariano en la CALLE002 nº NUM002 de Madrid, como resulta del poder para pleitos otorgado en 2013 (documento nº 1 de la demanda).

Mayorías reforzadas en el consejo y en la junta. Más limitaciones de la DGRN a la autonomía privada

Rea Silvia y Rómulo y Remo de Jacopo della Quercia. 

Según el primero de los defectos objeto de impugnación, considera el registrador que la disposición estatutaria según la cual el consejo de administración estará formado por un número mínimo de cinco y un máximo de quince consejeros (aunque, por error, en la calificación consta un máximo de doce) queda vulnerado por el artículo 15 de los mismos estatutos que exige para la adopción de determinados acuerdos el voto de, al menos, ocho consejeros, pues esta última disposición es de imposible cumplimiento si el consejo lo integran menos de nueve consejeros. 

La recurrente alega que la disposición cuestionada tiene su base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, de modo que habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no hay un quórum de, al menos, ocho consejeros… 

… frente a las alegaciones de la recurrente (según la cual, con base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no existe el concreto quórum reforzado exigido), no es admisible sustraer al consejo la competencia para adoptar acuerdos sobre esas determinadas materias especificadas en los estatutos. Y, desde este punto de vista, el criterio de la recurrente no puede ser compartido, pues comporta una limitación de las competencias y facultades representativas del órgano de administración contraria a lo establecido en los artículos 233.1.d) y 234 de la de la Ley de Sociedades de Capital.

Jornadas del Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM

Más información: http://afduam.es/

Castigo prosocial o altruista: castigar al que no castiga para sostener la cooperación en el grupo

Foto: National Geographic

En este trabajo, la autora examina cómo se garantiza el cumplimiento de las reglas que sostienen la cooperación en el seno de un grupo – los Turkana, tribus dedicadas a la ganadería en Kenia que, periódicamente forman partidas de hombres jóvenes que atacan a grupos rivales para apoderarse de su ganado – a través de la imposición descentralizada de sanciones a los cobardes. Lo interesante del estudio es que se analiza, no la imposición de sanciones a los cobardes, sino la imposición de sanciones a los que no contribuyen a sancionar a los cobardes, es decir, a los “gorrones de segundo orden”. Los gorrones de primer orden son los que no contribuyen al esfuerzo bélico. Los de segundo orden son los que no contribuyen a sancionar a los que no contribuyen al esfuerzo bélico.

Además, el estudio muestra que la reacción de los individuos que cooperan (tanto al esfuerzo bélico como a castigar a los gorrones) es muy ponderada, es decir, “sólo la imposición de un castigo medido y proporcional, permite a una persona evitar la desaprobación”

se sanciona o se desaprueba la conducta,

• tanto del que no contribuye al castigo a los gorrones
• como del que impone castigos injustos (pretende sancionar a quien no es un gorrón)
• como al que impone castigos excesivos o unilaterales (en lugar de actuar sólo tras haberse formado un consenso sobre la conducta del gorrón y previa determinación de a quién corresponde actuar de verdugo): “el hecho de que los castigosn unilaterales estén mal vistos y los que los practican sean tenidos por malhechores implica que el carácter colectivo del castigo sirve a incrementar su legitimidad moral, no a aumentar su eficacia”.
• así como la conducta de aquellos que toman represalias contra el castigo legítimo (castigo antisocial).

La dinámica de los conflictos y la lealtad

 

 

Eche un vistazo rápido a su alrededor antes de continuar leyendo. Sea lo que sea lo que haya visto, una mesa, una ventana o incluso una pared, lo que acaba de ver es extraordinario al menos en un sentido: desde que apareció la vida en la tierra, ningún sistema con capacidad para ver ha generado una escena exactamente igual a la que Vd acaba de contemplar. Y ningún otro sistema visual lo hará en el futuro. Es una hazaña de la ingeniería realmente notable:…un sistema visual (muy) finito captura y representa una variedad casi infinita de escenas... El sistema visual logra esta hazaña seleccionando invarianzas. No importa de qué escena se trate –la sabana africana o un automóvil- se compondrá de un conjunto finito de elementos omnipresentes: líneas y aristas, colores y direcciones de movimiento. Por lo tanto, los sistemas cognitivos pueden diseñarse para buscar y representar invarianzas, esos elementos siempre presentes en cada punto de la escena. Estas representaciones funcionan, en cierto modo, como el lenguaje, compuesto de vocablos que, cuando se combinan, puede producir un conjunto casi infinito de combinaciones, incluida la variedad particular de líneas, colores y movimientos que acaba de experimentar Vd al echar un vistazo a su alrededor

Así empieza el trabajo de Pietraszewski en el que trata de “reducir” las interacciones entre tres sujetos (o grupos) definidos por su posición en relación con un conflicto entre dos de ellos (aquí para una aplicación semejante en el caso de la evolución de la propiedad). Son cuatro tipos de interacciones. (Pietraszewski usa, a lo largo del trabajo, números en vez de letras para identificar a los sujetos, a diferencia de lo que sucede en el gráfico). Igual que con la visión (el sistema visual), los sujetos 1, 2 y 3 perciben un fenómeno (que 1 ha atacado a 2, que 2 ha atacado a 1 o que 1 ha atacado a 2 y 3 y lo “interpretan” – lo procesan – en términos abstractos – invarianzas – y adoptan una conducta – resultado – que maximice su utilidad en términos de costes-beneficios. A diferencia de una relación bilateral, en un entorno en que las interacciones son triádicas (intervienen tres o más individuos) el sistema cognitivo de cada individuo tiene que ser capaz de tener en cuenta no solo la reacción de la contraparte (en una típica interacción bilateral) sino también la reacción del tercero ya que, si no tiene en cuenta lo que hará el tercero, la conducta que adopte no será maximizadora.

El tipo de interacciones es el que implica el uso de la violencia. Usar la violencia es beneficioso “para prevenir o incentivar conductas por parte de los demás y obtener ganancias materiales”. Usar la violencia contra otros, pues, ha sido seleccionado por la evolución. Pietraszewski se remite a un trabajo de Tooby & Cosmides de 1988 en el que se razona por qué los se puede haber seleccionado por la evolución que los varones de un grupo vayan alegremente a la guerra a pesar del riesgo de morir. Aceptando que los varones invierten muy poco en el cuidado de las crías, si las posibilidades de victoria son elevadas, el riesgo de morir se reparte aleatoriamente y el botín se reparte igualitariamente, los supervivientes del ejército victorioso habrán visto aumentar sus posibilidades de emparejamiento y reproducción en media tras la guerra y muerte de los varones del grupo vencido.

De la física a la biología a través de las leyes de la termodinámica

El río de los cinco colores, Colombia

Da la casualidad de que los seres vivos son maravillosamente complejos y asombrosamente buenos para enfrentar los desafíos de sus entornos. Sabemos que esto se debe a que la vida que vemos hoy ha heredado muchas de las adaptaciones estructurales y conductuales que resultaron tan útiles para las generaciones anteriores. En el contexto biológico, la "utilidad" es aquella que permite la supervivencia y la autorreproducción. Pero lo que está comenzando a emerger de parte de este pensamiento termodinámico… es la posibilidad de que algunos de los rasgos específicos de la vida; de cómo se organizan los organismos, y que les permite comer y sobrevivir y reproducirse, podría ser reconocible en una clase física más amplia de sistemas que no contiene “yoes” que se autocopian sino que son impulsados hacia formas sorprendentemente especiales por las leyes de la termodinámica que gobiernan la retroalimentación positiva en presencia de una fuente de energía que les condiciona. Este proceso podría explicar cómo la evolución puede actuar sobre la materia inerte.

Jeremy England, Why trees don’t ungrow, Aeon

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho “Afraid of Nothing” Sharon Van Etten

La sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Unidad de Mercado

Nov 2, 2017 | Derecho Constitucional, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real Debemos declarar, por tanto, la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de los arts. 19 y 20 de la Ley 20/2013, pues los mismos sustentan toda su redacción en el principio de eficacia de las actuaciones de las autoridades competentes...

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Pactos parasociales, dividendos encubiertos y transmisión de participaciones

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La libertad de empresa no tiene quien la defienda

@johnygrey

“El mandato de optimización contenido en la libertad de empresa puede formularse afirmando que obliga al Estado a asegurar y proteger el ejercicio de actividades económicas por los particulares de la forma menos reglamentada posible, es decir, impone al Estado la obligación de maximizar la libertad de actividad de los particulares en el ámbito económico compatible con la protección de derechos e intereses constitucionales que puedan entrar en conflicto con ella

C. Paz-Ares, J. Alfaro, Ensayo sobre la libertad de empresa

El profesor Baño ha publicado un breve trabajo sobre los efectos del Derecho de la Competencia sobre el Derecho Público. Al margen de otras cuestiones – el control de concentraciones no es Derecho sancionador, el art. 101 y el art. 102 sí que lo es – quiero detenerme sólo en la crítica que realiza a la Ley de Unidad de Mercado y a su artículo 16 (LGUM). Este precepto (que no ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional) dice que

El acceso a las actividades económicas y su ejercicio será libre en todo el territorio nacional y sólo podrá limitarse conforme a lo establecido en esta Ley y a lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea o en tratados y convenios internacionales.

En opinión del profesor de la Complutense, tal texto legislativo constituye una “traslación acrítica” de los principios del Derecho europeo que consagran la libre circulación de personas, capitales, bienes y servicios. Como hemos explicado en otro lugar, tales libertades de circulación no son exactamente derechos fundamentales y su contenido fundamental – reclamable por todos los ciudadanos europeos – consiste en garantizar a todos el acceso a todos los mercados nacionales europeos.

Dice Baño que, hasta la promulgación de la LGUM

“la relación entre regulación y competencia giraba en torno a tres ejes: la libertad de empresa como derecho fundamental esgrimible en su doble vertiente, formal (reserva de ley) y material (respecto al contenido esencial); el art. 4 LDC que prohíbe las regulaciones restrictivas de la competencia que no cuenten con el respaldo de una ley y su correlato procesal, la legitimación de la CNMC para impugnar actos y disposiciones que concurran en restricciones de la competencia”

Asentir ante mentiras obvias es cooperar con el mal

En mi estudio sobre las sociedades comunistas, llegué a la conclusión de que el propósito de la propaganda comunista no era persuadir o convencer, ni informar, sino humillar; y por lo tanto, cuanto menos correspondiera a la realidad, mejor. Cuando las personas se ven obligadas a guardar silencio cuando les dicen las mentiras más obvias, o peor aún cuando se ven obligados a repetir las mentiras, pierden para siempre su sentido de la probidad. Asentir ante mentiras obvias es cooperar con el mal y, de alguna manera, convertirse en malvado. Cualquier capacidad de resistencia se erosiona y hasta desaparece. Una sociedad de mentirosos emasculados es fácil de controlar.

Glazov 2005

Barreras a la extensión de la prosperidad

Zardaye Park, Moscú

Los distintos grupos – poblaciones – siguen trayectorias históricas divergentes por razones de todo tipo (geográficas, políticas, naturales, institucionales…) y estas estrategias divergen porque existe algún tipo de barrera entre las distintas poblaciones. Si no existieran, hablaríamos, no de dos poblaciones diferentes sino de una sola.

Pues bien, cuanto más se separen dos poblaciones – cuanto más altas sean las barreras entre ellas – más difícil será que las innovaciones, las instituciones y las conductas que observamos en una de ellas se propaguen a las otras. De lo cual deducen los autores que el nivel de riqueza de una población puede medirse por su “distancia” con la población que se encuentra en la “frontera” del bienestar, esto es, por la distancia con la población más rica que será, normalmente, aquella donde surgieron las innovaciones, las tecnologías y las instituciones que permitieron a esa población aumentar su riqueza.

Las demás poblaciones pueden prosperar porque sean capaces de generar tales innovaciones o porque puedan adoptar las de la población más rica y la facilidad en la adopción dependerá de si son capaces de superar las barreras que la separan de ésta lo que presume que las barreras no son permanentes ni inmutables.

Para medir cuán altas son esas barreras, un indicador puede ser la distancia genética entre las poblaciones porque

“la distancia genética se correlaciona con el tiempo que las poblaciones han tenido una historia común. Se espera que pares de sociedades con menor distancia genética tengan barreras humanas más bajas … los rasgos humanos -no solo biológicos sino también culturales- se transmiten principalmente, con variación, de generación en generación (es decir, verticalmente). Por lo tanto, cuanto más se alejan dos sociedades, mayores son las diferencias en los rasgos entre ellas, y mayores son las barreras que las separan”.

Otro, la distancia lingüística (diferencias entre las lenguas habladas en una y otra población) porque “nuevamente (la distancia lingüística está) basada en un rasgo (la lengua) que se transmite principalmente en sentido vertical”.

Las diferencias culturales también pueden indicar mayor o menor distancia porque la cultura – aunque también se transmite horizontalmente – también se transmite verticalmente.

Lo que los autores encuentran es que, aplicando estos medidores de distancia entre poblaciones – y, por tanto, de barreras a la difusión de tecnología e innovaciones – existe

una fuerte correlación entre la distancia genética entre países en relación con la frontera tecnológica y sus diferencias en los niveles de desarrollo: se predice que dos sociedades tendrán niveles similares de desarrollo si se encuentran a distancias relativamente similares desde la frontera tecnológica global (en nuestras aplicaciones, ya sea en los Estados Unidos o el noroeste de Europa). Interpretamos esta correlación como indicativa de las barreras a la propagación de la Revolución Industrial. En resumen, las sociedades históricamente distantes de la frontera tecnológica tienen más dificultades para adoptar mejores tecnologías y, en consecuencia, tardan más en prosperar.

Enrico Spolaore, Romain Wacziarg, Barriers to the spread of prosperity, 2017

Entre la organización y el mercado: diseño de mercados en el seno de una organización

El caso que vamos a contar a continuación es un ejemplo extraordinario de la mezcla de mercados y organizaciones. Las organizaciones – las empresas, las asociaciones, los grupos de sociedades, las Administraciones públicas, las comunidades de regantes, los Montes de Piedad – no son mercados porque para conseguir sus objetivos no pueden confiar en la mano invisible que conduce a los individuos desde la persecución irrestricta de su interés al bienestar de todos porque no hay precios. La coordinación explícita es imprescindible para lograr el fin común o, lo que es lo mismo, asegurar la contribución de todos los individuos a la producción en común. Los mercados funcionan si hay precios. Los precios son el mecanismo que articula la cooperación. Los precios informan a los productores de lo que tienen que producir y a los consumidores de lo que tienen que comprar. Las decisiones pueden ser individuales – no se requiere coordinación explícita – porque las conductas individuales (comprar o vender) reflejan las preferencias de unos – productores – y otros – compradores expresadas en su disposición a pagar – compradores – o a entregar el producto – productores – al precio de mercado.

Pero en el seno de las organizaciones no hay precios que permitan la maximización de los beneficios de todos los miembros del grupo porque no hay un mecanismo que coordine las decisiones individuales de cada uno de los miembros del grupo. Son necesarias normas, esto es, acuerdos sobre cómo se tomarán las decisiones individuales y qué decisiones individuales son “aceptables” y cuáles no. Los economistas hablan entonces de “órdenes” y, los más perspicaces, de contratos explícitos (por oposición a los contratos implícitos que articulan las transacciones de mercado).

Congreso de Derecho Bancario

Lo que hay que saber

Miquel Barceló, Pase de pecho

El pasado mes de marzo la CNMV publicó su guía técnica PARA LA EVALUACIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS Y COMPETENCIAS DEL PERSONAL QUE INFORMA Y QUE ASESORA

Sus 13 páginas – bien redactadas aunque el preámbulo podría ser más expresivo y menos legalístico – contienen sugerencias interesantes y bastante liberales respecto a la acreditación de los conocimientos de los empleados de las empresas que se dedican a comercializar activos financieros (o sea a decirnos cómo conservar y aumentar nuestros ahorros) pero su núcleo se refiere a lo que tiene que saber un empleado de un banco y lo que tiene que saber un asesor financiero.

Igual que en este país durante la década prodigiosa (1998 /2008) todos los españoles nos convertimos en expertos inmobiliarios, todos nuestros empleados de banca – de nuestra gigantesca red de oficinas bancarias – se convirtieron, de repente, en expertos financieros capaces de vender bonos Lehman o islandeses, derivados o préstamos multidivisa, swaps sobre tipos de interés. Con el mismo bagaje de formación con el que vendían, hasta entonces, imposiciones a plazo fijo y letras del tesoro. Lo peor es que estos empleados no se limitaban a “despachar” detrás de la ventanilla de su sucursal lo que la gente venía a comprar cual estanquero o dependiente de ultramarinos sino que se convirtieron en agentes de seguros que perseguían a potenciales clientes pero, esta vez, no para venderle un seguro de decesos o una póliza más barata para el automóvil o el hogar sino unas participaciones preferentes que, en realidad, eran un préstamo subordinado con elevado interés y elevado riesgo.

¿Qué dice la CNMV?

Que alguien que “proporcione información sobre productos de inversión” tiene que conocer los productos sobre los que informa, es decir, cuánto cuestan, a quién pueden interesar (deben conocer al cliente, no están vendiendo en un mercado anónimo, sino en un mercado “relacional” en el que el cliente tiene derecho a confiar en la persona que le ofrece el producto); quién se puede beneficiar más de adquirirlos y para quién no está indicado Por ejemplo, tiene que preguntarse – el empleado - ¿por qué se les llama “preferentes” si su cobro está subordinado al pago de otras deudas que haya contraído el emisor? ¿por qué ofrecen un interés inicial tan elevado en relación con los tipos predominantes en el mercado? ¿por qué los rendimientos de ese producto dependen de si sube o no la cotización de Telefonica? ¿qué sentido tiene que mis rendimientos dependan de la cotización de Telefonica si no me están ofreciendo acciones de Telefonica y yo no puedo influir en modo alguno en la cotización de Telefonica?

Maquinación fraudulenta para provocar indefensión

La maquinación fraudulenta(consistió en que el demandante dio)… lugar a que se celebrara el juicio y se dictara sentencia en el proceso, tras haber sido declarados en rebeldía los demandados pese a que la demandante -Promociones Camino de Cortes S.L.- conocía ya el domicilio del hoy demandante en revisión por constar en acta notarial que había recibido, no dando noticia de ello al Juzgado y persistiendo en su actitud a la hora de notificar la sentencia recaída, que lo fue en forma edictal. Únicamente cuando se trataba de ejecutar la condena dineraria hizo saber que el Sr. Pedro Antonio residía en Chiclana a efectos de intentar el embargo del saldo que figurara en sus cuentas bancarias.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2017

¿No deberían los colegios de abogados abrir expediente a los abogados que participaron en los pleitos correspondientes a estas sentencias? Parece claro que estas “maquinaciones fraudulentas” no pueden ser toleradas por un abogado que actúe de acuerdo con las normas de la Justicia ¿no?