El paso del ejercicio directo al ejercicio a través de filiales del objeto social no es causa de disolución por inactividad (art. 363.1 a) LSC) pero la mera tenencia de acciones en otra sociedad no equivale a ejercicio indirecto del objeto social

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3466 resuelve dos cuestiones de interés y, a nuestro juicio, ambas correctamente. La primera es la ya planteada ante ese tribunal acerca de la vinculación de los tribunales civiles a las resoluciones judiciales de otros órdenes jurisdiccionales. El Supremo aclara que no hay vinculación a la interpretación de las normas jurídicas realizada por otros tribunales pero – siguiendo al TC – sí en relación con los hechos (los hechos no pueden haberse producido y no haberse producido para distintos elementos de la organización del Estado). Pero tal doctrina no ayuda a los recurrentes porque, como explica el ponente, la cosa no iba de diferencias en los hechos, sino de su subsunción en normas administrativas o civiles

Tales hechos consisten en que la sociedad Herbania enajenó el complejo turístico cuya explotación constituía hasta ese momento su actividad social y con el precio obtenido en esa venta entró a participar, junto con otros inversores, en el capital social de una sociedad, Ingestur S.A. (en lo sucesivo, Ingestur), con análogo objeto social y cuya actividad consistía en la explotación de un establecimiento hotelero de mayor envergadura, de la que pasó a tener un importante porcentaje del capital social, inicialmente cercana al 50%. Y que desde esa enajenación carece de personal y de elementos patrimoniales tangibles susceptibles de ser utilizados en una actividad productiva, y su cifra de negocio es cero

Lo que pretende el recurrente no es que la sentencia de la Audiencia Provincial parta de los mismos hechos sentados en la jurisdicción contencioso-administrativa sino que se extrapole una valoración jurídica que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo realiza sobre determinado aspecto (si el resultado de la venta de unas acciones de una sociedad hotelera puede considerarse como rendimiento de una actividad empresarial realizada desde un establecimiento permanente en Canarias) a los únicos efectos de decidir si son aplicables determinados beneficios fiscales, que responden a una determinada finalidad (dinamizar la actividad económica en el territorio canario) y exigen unos determinados requisitos, a la valoración jurídica que la jurisdicción civil ha de realizar para decidir una cuestión completamente diferente, como es si puede considerarse que esa sustitución de la explotación directa de un establecimiento turístico por la simple titularidad de una parte alícuota del capital social de otra sociedad que explota un establecimiento turístico de mayor magnitud, constituye o no la causa legal de disolución de la sociedad prevista en el art. 363.1.a LSC, consistente en el «cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social».

La segunda cuestión – que, en lo que se me alcanza es la primera vez que la resuelve el Tribunal Supremo – se refiere a si un cambio como el experimentado por Herbania constituye, simplemente, el paso de ejercicio directo a ejercicio indirecto del objeto social (a través de filiales) o nos encontramos, por el contrario, ante la causa de disolución del art. 363.1 a) LSC en cuanto que puede decirse que la sociedad ha dejado de ejercer la actividad descrita en la cláusula de objeto social al convertirse, simplemente, en una sociedad que “tiene” una participación en el capital social de otra. Pues bien, el Tribunal Supremo opta por responder en el segundo de los sentidos indicados:

Este tribunal considera correcta la afirmación de la recurrente de que el ejercicio indirecto de la actividad que constituye el objeto social mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, no puede limitarse a esa mera titularidad de acciones o participaciones sociales. Es necesario el desarrollo de una actuación que suponga un ejercicio efectivo, aunque sea de modo indirecto, de la actividad constitutiva del objeto social. No puede considerarse que exista tal actividad cuando los órganos de la sociedad, que carece por completo de cualquier elemento personal o patrimonial y cuya cifra de negocio es cero, no han adoptado acuerdo alguno destinado a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad participada, idéntico o análogo al de la sociedad titular de las acciones o participaciones.

Los órganos sociales de Herbania no han adoptado acuerdo alguno sobre qué postura debía adoptar esta sociedad en las juntas de la sociedad participada, Ingestur, ni tampoco, a la vista de la importancia del paquete accionarial, que ha sido cercano al 50%, han adoptado acuerdo alguno para designar las personas que deberían representar a Herbania en los órganos de administración de Ingestur.

Como consecuencia de lo expuesto, lo que determina que efectivamente se haya producido el cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social de Herbania no es el hecho de que esta sociedad haya dejado de ejercer directamente una actividad prevista en los estatutos al enajenar el establecimiento hotelero que explotaba, sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social, pues la mera titularidad de acciones de Ingestur por parte de Herbania no comporta por sí sola el ejercicio indirecto de una actividad encuadrada en su objeto social, («la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmueble»), por más que esta actividad esté incluida en el objeto social de la sociedad participada, Ingestur.

La mera presentación de declaraciones del impuesto de sociedades, la formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales y la contratación de profesionales que defiendan a la sociedad en los litigios frente a la Hacienda Pública no constituyen por sí solos el ejercicio, ni directo ni indirecto, de la actividad que constituye el objeto social.

… La cuestión que en este recurso es relevante consiste en que ha de ejercitarse efectivamente esa actividad, y no constituye ejercicio propiamente dicho la mera titularidad de un paquete accionarial en una sociedad de idéntico o análogo objeto social, sin actuación alguna tendente a gestionarlo y rentabilizarlo mediante acciones que incidan en el desarrollo de la actividad de la sociedad participada, ni el mero cumplimiento de las obligaciones fiscales y formales de la sociedad.

Quizá la misma conclusión podría haberse alcanzado de forma más sencilla haciendo referencia a que el ejercicio indirecto del objeto social implica el ejercicio a través de filiales, esto es, de sociedades sobre las que la sociedad ejerce el control en el sentido del art. 42 del Código de Comercio. Si la sociedad  cuya disolución se demanda desarrollaba directamente el objeto social recogido en los estatutos y vende su negocio y destina los fondos a adquirir participaciones minoritarias en otras sociedades de modo que acaba teniendo como único patrimonio participaciones minoritarias en otras sociedades, nos encontraremos ante una sociedad de inversión y, por tanto, ante una modificación sustancial del objeto social que daría derecho al socio minoritario a separarse. En el caso, Herbania nunca ostentó una participación de control en Ingestur.

Deber de declaración del riesgo (art. 10 LCS) en forma de respuesta a un cuestionario

Dragan Bibin

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3482 resuelve

la reclamación del asegurado contra su compañía de seguros tras habérsele reconocido una invalidez permanente absoluta que se encontraba cubierta por el seguro de vida e invalidez concertado. El seguro estaba vinculado a un préstamo hipotecario que el asegurado había suscrito en la misma fecha -junio de 2001-, y a su firma precedió la cumplimentación de un cuestionario de salud. Según los hechos probados, el préstamo fue ampliado y el seguro renovado en marzo de 2008, previa la realización de un segundo cuestionario de salud, con la consiguiente actualización del capital asegurado. La reclamación del asegurado fue estimada en primera instancia y desestimada en apelación por considerarse que había infringido su deber de declaración del riesgo al cumplimentar el segundo cuestionario ocultando dolosamente enfermedades preexistentes (diagnosticadas en 2006) y causalmente vinculadas con la invalidez luego reconocida.

El cuestionario fue cumplimentado materialmente por el director de la oficina bancaria con las contestaciones facilitadas por el tomador/asegurado y, como se puede comprobar, de las respuestas se desprende que el asegurado no padecía enfermedad alguna y que su estado de salud era bueno

En 2011 se le reconoció la invalidez por padecer pancreatitis. La Audiencia y el Supremo deniegan el derecho a la indemnización (en forma de pago por la compañía aseguradora de lo que restaba por devolver del préstamo hipotecario)

la documentación médica prueba que el asegurado fue ingresado en enero de 2006 por pancreatitis aguda, que hubo de permanecer hospitalizado durante algunos días por esta causa, que en julio de 2007 se valoró esa patología de páncreas como crónica, junto con una diabetes mellitus tipo 2 e hipertensión arterial, y, en fin, que lejos de tratarse de episodios aislados tales enfermedades le obligaron a frecuentar distintos servicios del Hospital General de Ciudad Real, sin embargo, cuando fue expresamente preguntado en marzo de 2008 sobre si le habían recomendado hospitalizarse y sobre si había recibido tratamiento, respondió que no, indicó niveles de tensión arterial que comúnmente se consideran dentro de la normalidad (12/8) y contestó afirmativamente a la pregunta de cierre sobre si consideraba que su salud era buena (buen estado y sin enfermedad). En estas circunstancias, por más que el cuestionario no contuviera ninguna pregunta concreta o específica sobre problemas en el páncreas, ha de entenderse, dada la gravedad de los que padecía el recurrente y sus consiguientes complicaciones (diabetes e hipertensión), que las que sí se le formularon eran más que suficientes para que el hoy recurrente pudiera vincular esos graves antecedentes médicos con la enfermedad finalmente causante del siniestro y, sobre todo, para que no debiera afirmar que se encontraba bien de salud ni facilitar unos datos sobre su tensión arterial que aparentaban encontrarse dentro de estándares normales pero que tampoco se correspondían con la hipertensión diagnosticada. En definitiva, (se) demuestra el dolo del asegurado cuando a todas las preguntas de un cuestionario como el del presente caso responde siempre precisamente en el sentido de no tener problema alguno de salud.

La única duda se plantea respecto del contrato de 2001. Si en esa época el prestatario no estaba enfermo, hizo un mal negocio al renovar el contrato de seguro en 2008.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3473  se ocupa de un caso semejante al anterior

Según la documentación médica incorporada a las actuaciones el asegurado, cuando suscribió el seguro, llevaba varios años consumiendo de forma habitual diversas clases de estupefacientes (cocaína, heroína, cannabis), además de alcohol y sustancias psicoactivas…

Declarada la invalidez por la Seguridad Social, el asegurado reclama el pago de la indemnización y la aseguradora se niega. El asegurado demanda y pierde en primera y segunda instancia. El Supremo estima su recurso argumentando que en el cuestionario al que se le sometió en 1999, el asegurado no mintió sobre su estado de salud, en el sentido de que no

“hubo ocultación maliciosa de enfermedades anteriores conocidas y, por tanto, dolo (como apreció la sentencia recurrida) o, al menos, culpa grave del asegurado que libere al asegurador de su obligación de pago con arreglo al art. 10 LCS y la jurisprudencia que lo interpreta”

Al asegurado

no se le preguntó si tomaba drogas ni existen evidencias de que tuviera enfermedad o síntomas de enfermedad alguna que en aquel momento el asegurado tuviera que vincular con ese consumo y que pudieran tener relación de causalidad con las que determinaron su invalidez.

Según la jurisprudencia que interpreta el art. 10 LCS, el deber de declaración del riesgo es un

“deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, de modo que este habrá de asumir las consecuencias que deriven de la presentación de un cuestionario incompleto”

Esta jurisprudencia

“ha negado la existencia de ocultación en casos de cuestionarios (o declaraciones de salud) demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitieron al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro… la falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador,

Aplicada al caso, la Audiencia aplicó mal esta jurisprudencia porque dedujo como una necesidad que si alguien consume drogas ha de estar enfermo

a la vez reprochar al asegurado no haber declarado un riesgo respecto de algo (su adicción a las drogas) sobre lo que no se le preguntó y cuyos efectos en su salud tampoco tenía por qué conocer, dada la ausencia de patología o sintomatología derivada del dicho consumo.

O sea que la aseguradora debió preguntar, no solo por el consumo de alcohol, sino también por el consumo de drogas.

no se ha probado que el asegurado sufriera con anterioridad a la suscripción de la póliza y cumplimentación de la declaración de salud ninguna patología física o psíquica vinculada al consumo de drogas y médicamente diagnosticada (se alude a un infarto de miocardio causado por el consumo de cocaína pero no hay prueba de que fuera anterior a la póliza, y las manifestaciones de los médicos tampoco fueron concluyentes, porque refirieron que el consumo habitual de drogas suele estar detrás de múltiples problemas de salud, pero no que alguno de ellos se hubiera manifestado antes de suscribirla), que además pudiera vincularse causalmente con las que finalmente determinaron su invalidez, ni tan siquiera síntomas de enfermedad alguna que se manifestaran de forma evidente, por ejemplo impidiéndole trabajar, la conclusión no puede ser otra que descartar la existencia de ocultación dolosa o gravemente negligente.

Elogio del liberalismo

Ruiz Soroa ha publicado un “panfleto” (en sus propias palabras) con este título. Es un libro breve y transparente en sus objetivos y en su contenido: defender los fundamentos del liberalismo en una época en la que parece no tener quien lo defienda. La polarización de la sociedad ha alejado del liberalismo a la izquierda y a la derecha, en el peor de los casos, arrojando a la primera en brazos del populismo latinoamericano que une a Perón y a Chavez y a la segunda en brazos del nativismo, la xenofobia y el autoritarismo.

Dado el propósito del libro, Ruiz Soroa funda su defensa del liberalismo en una base lo más tenue posible, aquella que pueda concitar el máximo consenso entre la audiencia: el liberalismo del miedo de Judith Shklar, la pensadora que padeció los dos totalitarismos del siglo XX, y que “arranca de la experiencia del miedo, el miedo a la crueldad y al sufrimiento que el poder puede causar arbitrariamente al individuo, sobre todo cuando ese poder actúa movido por las grandes causas (la religión, la tradición, la ideología utópica)”. Montesquieu dijo que el hombre es una bestia pero el príncipe es una bestia sin bridas. El miedo a la bestia sin bridas que es el poder justifica de la forma más elemental la bondad del liberalismo como ideología que pretende limitar el poder de los príncipes porque es el poder el que más daño puede causar al individuo como demostraron los regímenes totalitarios de Rusia y Alemania en el siglo XX.

Los bloques constructivos del liberalismo son el individualismo (“el único agente moral que cuenta es la persona, que es por ello el punto de vista desde el que debe pensarse la política”); la libertad (entendida como libertad frente a la opresión del poder público y, por tanto, entendido sobre todo como libertad frente a la mayoría cuando la igualdad de todos y la igual participación de todos en la res publica lleva a la democracia y, por tanto, a la regla de la mayoría para la toma de decisiones) y la ley como técnica para limitar el poder del gobierno que es así un gobierno limitado y dividido. Limitado por la ley lo que significa “la condena radical de la voluntad arbitraria de un sujeto concreto” y dividido por la Constitución que asigna competencias a los distintos poderes del Estado que se limitan recíprocamente.

Ruiz Soroa explica con una claridad deslumbrante cómo el liberalismo, paradójicamente, hizo posible el paso de los regímenes constitucionales a los regímenes democráticos. No voy a reproducir aquí el razonamiento pero, efectivamente, el liberalismo primitivo no aceptó la democracia fácilmente porque ésta suponía aumentar las probabilidades de opresión del individuo aunque el opresor fuera, en el caso de los regímenes democráticos, no el autócrata sino la mayoría.

Pero la parte más interesante, al menos para un lector como yo, es el elogio de la democracia representativa y su defensa frente a la democracia directa, al populismo y al comunitarismo. La democracia representativa es la solución al problema que la democracia plantea a los defensores de la libertad del individuo: los individuos no deciden sobre las cuestiones colectivas (como en la democracia antigua y en la democracia populista) sino que eligen a quienes tomarán las decisiones. La gran ventaja de la democracia representativa sobre la democracia directa y antigua es que maximiza las posibilidades de composición de los conflictos sociales de forma provisional (las decisiones que toman los representantes nunca son definitivas “porque todas pueden ser revisadas en el futuro por una nueva mayoría”) y hace posible la deliberación al tiempo que libera a los ciudadanos de la “pesada carga” de los asuntos públicos, (en esto estriba la superioridad del liberalismo sobre cualquier forma de “republicanismo”); asuntos de los que, en otro caso, tendrían que ocuparse atentamente si han de temer que su abstención se traduzca en la pérdida de su libertad, sus bienes y, en definitiva, su felicidad, es decir, en la vuelta al miedo. La democracia representativa permite a los individuos “desarrollar libremente su personalidad” en los términos de la Constitución española (y alemana) o “buscar la felicidad” en los de la norteamericana. Los individuos nacen libres para decidir cómo quieren vivir y de qué forma conseguirán sus objetivos vitales. La crítica de la ideología comunitarista (Sandel, el reciente premio Princesa de Asturias es un comunitarista), al republicanismo y su preocupación por las virtudes cívicas y a los populismos y, en general, a cualquier ideología que anteponga el colectivo sobre el individuo encuentra una adecuada refutación en pocas páginas y sobre la base del mismo andamiaje simple que hemos expuesto más arriba.

Y es que Ruiz Soroa demuestra que este andamiaje tan simple (el reduccionismo que se predica de la Ciencia en general) permite dar razón de instituciones y reglas comunes a nuestras democracias liberales contemporáneas. Destaquemos algunas.

La Constitución se concibe como conjunto de reglas organizativas (atribución de competencias para dividir el poder, según hemos explicado) y como sede de la proclamación de los derechos individuales (que, de esa forma, quedan fuera del alcance de las decisiones mayoritarias y provisionales). La consagración de los derechos fundamentales en la Constitución sirve para que los ciudadanos no tengan miedo al Estado. Por eso son, en lo esencial, derechos frente al Estado. También son, aunque Ruiz Soroa no aborda la cuestión, derechos a que el Estado nos proteja frente a otros (frente a la mayoría, frente al grupo y frente a otros individuos).

El federalismo se explica como distribución territorial del poder pero proclamando la unidad del cuerpo de ciudadanos (la soberanía de las “partes”, por el contrario, conduce a reforzar el poder, no a dividirlo, en esta idea basa Ruiz Soroa la crítica liberal a los nacionalismos y encaja con lo que dijera Ignatieff sobre cómo los nacionalismos oprimen a los individuos porque “crean” minorías donde antes sólo había individuos. Dice Ruiz Soroa que “el sujeto que hay que proteger no es la nación, ni la grande ni la pequeña, sino las personas”.

Podría defender fácilmente que la Constitución española es liberal en toda la extensión en que emplea el término Ruiz-Soroa. Pero no es el lugar para hacerlo. Simplemente recordaré la centralidad del art. 10 CE. En ese precepto se encuentra condensada la concepción del poder y de la res publica que tenían los constituyentes españoles: en el centro el individuo, su – igual – dignidad, su libertad y derechos inalienables; el libre desarrollo de la personalidad fundamentos “del orden político y de la paz social”. No se puede hacer más explícito el manifiesto liberal contenido en la Constitución.

Poco más de cien páginas de fácil lectura que iluminan sobre algunas de las cuestiones más fundamentales de una Sociedad, un destilado de una enorme cantidad de lecturas sin pedantería alguna donde el lector atento encuentra numerosas inspiraciones para el estudio de los problemas más concretos que analizan juristas y politólogos.

Como su punto de partida es “no hacer daño”, Ruiz Sora no elabora lo suficiente la capacidad del liberalismo para espolear la iniciativa y creatividad individuales que está en la base del bienestar social alcanzado por la Humanidad en el siglo XX. El liberalismo  es el sistema político que mejor garantiza que florecerán mil ideas y que los individuos generarán riqueza al ser perfectamente compatible con el capitalismo y la utilización de los mercados para organizar la producción y la distribución de bienes y servicios. Capitalismo y liberalismo se basan, ambos, en la primacía del individuo, en su igualdad (“la igualdad no es… una definición descriptiva de la realidad… sino un principio normativo: todos deben ser tratados como iguales precisamente porque son y para que puedan seguir siendo distintos y diversos”) y en la limitación y división del poder (económico) a través de la competencia.

Pero sobre todo, el libro de Ruiz Soroa es una arenga para que los ciudadanos valoren y defiendan el sistema que hemos puesto en pie para que nadie tenga miedo. Podemos perder mucho si permitimos que ese sistema caiga bajo la injusta y engañosa acusación de que no es suficientemente “progresivo” o “democrático” o que perpetúa la desigualdad económica. Porque la experiencia histórica demuestra que nunca, jamás, en ninguna parte del mundo, el sistema liberal ha sido sustituido por otra forma de organizar el poder público y su relación con la Sociedad  que causara menos daño y menos dolor a sus ciudadanos. ¿Por qué esta vez iba a ser distinto?

El deudor-consumidor que sólo tenía un acreedor pero que quería acogerse al perdón de las deudas

Dibujos de la luna hechos por Galileo Galilei

Sobre la pluralidad de acreedores como presupuesto del concurso, puede verse esta entrada. Y sobre este Auto, v., el comentario de Aurora Martínez en el Almacén de Derecho

La Audiencia Provincial de Barcelona, en este Auto de 28 de septiembre de 2018  se enfrenta al problema del concurso del consumidor y su derecho a que, si cumple los requisitos, se produzca un fresh start con una remisión condicional de las deudas. ¿Qué pasa si sólo tiene un acreedor y, por tanto, no puede ser declarado en concurso?

…con carácter general…  no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Concursal , no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo. Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad..., que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que es preciso que la administración concursal verifique.

Indemnización de daños causados por abuso de posición de dominio

Ilustración para el nuevo disco del grupo EL KAMIÓN DE LA BASURA Surcos - a la venta el 16 de octubre – de @VazquezEva

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2018 ECLI: ES:APB:2018:9065 es un excelente ejemplo de lo que ahora se llama “private enforcement” del Derecho de la Competencia: una reclamación de daños sobre la base de que el tort cometido por el demandado – la conducta causante de los daños que el demandante no tiene por qué soportar – constituye un abuso de posición dominante en el sentido del art. 102 TFUE y art. 2 LDC.

De este tipo de casos nos hemos ocupado en algunas ocasiones en el blog.

Las reclamaciones contra distribuidoras eléctricas por no dar acceso a sus redes son casos típicos porque los distribuidores eléctricos disfrutan de un monopolio natural (no tiene sentido que haya dos redes de distribución eléctrica en la misma zona), de manera que el que se compromete frente a los clientes finales a suministrar electricidad, ha de poder tener acceso a la red del distribuidor de la zona para cumplir con sus contratos. Lo interesante del caso es que se plantean problemas de solidaridad activa (una de las dos comercializadoras perjudicadas reclama para repartir la indemnización después con la otra) y de prescripción (el Tribunal considera que el plazo empieza a correr cuando son firmes las resoluciones administrativas dictadas, bien por las autoridades de competencia – si el demandante denunció a la demandada por abuso de posición dominante -  o bien por las autoridades sectoriales – si se planteó un conflicto de acceso con la demandada al negarse ésta a dar acceso a su red a la demandante -

Las actoras Electra del Llobregat Energía SA (en adelante ELLE) y Electra Caldense SA (en adelante EC), que son dos compañías dedicadas a la comercialización de electricidad, presentaron demanda en fecha 19 de noviembre de 2015 contra Endesa Distribución Eléctrica SLU (en adelante EDE). En ella reclaman una indemnización de 3.291.070,19 euros por los daños y perjuicios ocasionados a consecuencia de su abuso de posición de dominio al negarse a permitir la conexión de EC a la red de distribución eléctrica Sallent-Calders, de la que era titular la demanda, con la finalidad de que EC pudiera a su vez suministrar electricidad en Sallent. La demandada se opuso a la demanda, pero el juez de primera instancia estimó íntegramente sus pretensiones y condeno a la EDE a pagar la indemnización reclamada.EDE interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, recurso contra el que se opuso la demandada.

Previamente a esta demanda, EC presentó un conflicto de acceso que se resolvió por las administraciones competentes a su favor. EC se había comprometido a suministrar electricidad a un polígono industrial y necesitaba conectarse a una línea de EDE. Por discrepancias sobre la conexión, ésta solo se produjo en 2009 a pesar de que EC venía obligada a suministrar electricidad al polígono desde 2007: "Desde el 23 de septiembre de 2007 al 22 de septiembre de 2009 EC tuvo que suministrar energía eléctrica a sus clientes del polígono señalado mediante grupos electrógenos autónomos”

La Audiencia decide, en primer lugar, sobre la solidaridad activa (EC demandaba la indemnización en su propio nombre pero para ella y para ELLE, a la que había vendido los contratos con los clientes, y ya se repartirían ésta entre las dos). EDE dice que hay que “individualizar” los daños.

Como podemos ver la jurisprudencia solo ha reconocido la solidaridad en el lado pasivo de la obligación que nace de un ilícito extracontractual, pero no en el lado activo, que es lo que pretenden los actores. Por lo tanto, hay que reconocer la dificultad que plantea la cuestión. Según el planteamiento de las actoras, éstas han soportado sucesivamente los daños derivados del presunto ilícito proceder de la demandada. Así pues, estaríamos ante cotitulares de un mismo crédito, es decir, el derecho a ser indemnizados por los daños derivados de dicho ilícito. Esta cotitularidad deriva de las relaciones contractuales de las partes, ya que ELLE adquirió las instalaciones de distribución del polígono industrial de Plans de la Sala y se obligó a distribuir la electricidad entre los clientes de EC, pero la efectividad de dichas obligaciones quedó condicionada a la obtención de las oportunas autorizaciones administrativas. Cuando un crédito corresponde a dos o más cotitulares, hay que diferenciar las relaciones internas, entre los cotitulares, de la relación externa con el deudor. En este caso, la demanda identifica perfectamente los daños y perjuicios que reclama frente al demandado, lo que hace es dejar fuera del proceso la relación interna derivada de dicha cotitularidad, es decir, los criterios por los que los actores ha acordado repartirse la indemnización que reclaman, con la intención de simplificar la demanda. Esa forma de plantear la reclamación no resulta contraria a las normas que obligan a individualizar los daños, ya que estos están individualizados frente al deudor, lo que no se han concretado son las reglas internas para repartir dicha indemnización entre sus cotitulares, reglas que están amparadas por el principio de autonomía de la voluntad. En consecuencia, hemos de desestimar las excepción de falta de individualización de los daños tal y como ha sido planteada.

Aborda, a continuación, la excepción de prescripción de la acción.

tanto si está sujeta al plazo de prescripción de un año previsto en el art. 1968 del Código Civil (CC ), argumento que sostiene de manera principal la demandada, como al de tres años previsto en el art. 121.21 Código Civil de Catalunya (CCC)..

la primera de las partidas de la indemnización (298.321 euros) se corresponde al sobrecoste de las obras de conexión ejecutadas por EDE, que según la demandada EDE impuso a EC abusando de su posición de dominio en el mercado relevante. Esa cantidad se abonó el 22 de enero de 2009, por lo que -siguiendo el argumento de EDE- desde esa fecha hasta la presentación de la demanda (19 de noviembre de 2015) habrían transcurrido más de seis años, con lo que la reclamación estaría prescrita, cualquiera que fuera el plazo que aplicásemos.

La segunda de las partidas se refiere sobrecoste de haber tenido que producir energía eléctrica para sus clientes mediante grupos electrógenos (2.348.210 euros) hasta la conexión a la red de EDE. En este caso, la demandada inicia el cómputo del plazo de prescripción en la fecha en la que se materializó dicha conexión el 22 de septiembre de 2009, por lo que habrían transcurrido casi tres años desde esa fecha hasta que las actoras formulan la primera reclamación extrajudicial el 30 de agosto de 2012. Si el plazo de prescripción fuese de un año, la acción estaría igualmente prescrita. Si el plazo fuese de tres años -sostiene la demandada- la reclamación habría de limitarse a los costes causados dentro en los 22 días del mes de septiembre de 2009. Para justificar esta concreta alegación la demandada se ve en la necesidad de retrasar la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción y desplazarla al 23 de enero de 2007, fecha en la que comienza al suministro eléctrico con los mencionados grupos electrógenos.

La acción no había prescrito porque el abuso de posición de dominio no se consumó en 2007 sino cuando las resoluciones administrativas devinieron firmes

El conflicto entre las partes se basa en un presunto abuso de posición de dominio cometido por EDE contra las actoras, estas mantienen que dicho abuso deriva de dos conductas diferentes, aunque estrechamente relacionadas. Primero, en imponer a EC que fuera EDE quien ejecutar directamente las obras de conexión de la nueva red a la línea de 110 kv, por el precio fijado por esta, precio que -según las actoras- excedía los costes de mercado. Segundo, en obligar a EC a ceder la propiedad de las instalaciones de conexión, obra que habría sufragado EC. Ambas cuestiones han dado lugar a pronunciamientos de las autoridades administrativas competentes. En primer lugar, EC, como hemos dicho, denunció el día 22 de diciembre de 2006 a EDE ante la Dirección General de Defensa de la Competencia por prácticas restrictivas de la competencia y el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, en fecha 5 de noviembre de 2008, sancionó a EDE como responsable de una infracción del art. 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, por haber realizado una práctica restrictiva de la competencia consistente en impedir, dificultar o retrasar su acceso a su red eléctrica de distribución durante el periodo que va del 21 de marzo de 2003 al 22 de diciembre de2006. La resolución fue confirmada por sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de septiembre de 2011.

Mientras dicha denuncia seguía su curso judicial, nuevamente la actora ELLE tuvo que instar a la DGEM para que se pronunciara sobre la titularidad de las instalaciones de conexión, de acuerdo con lo convenido con la demandada, lo que dio lugar a la primera resolución de 27 de mayo de 2010, posteriormente confirmada en alzada y de forma definitiva en vía jurisdiccional el 4 de mayo de 2015.

Por lo tanto, a nuestro juicio, el plazo de prescripción no puede empezar a computarse hasta el momento en el que el último de los hechos consecuencia del supuesto abuso de EDE, la cesión obligatoria de la propiedad de las instalaciones, fue resuelto judicialmente. Solo en ese momento, cuando judicialmente se le reconoce propietario de dichas instalaciones, pueden las actoras saber cuál es el efectivo daño que se les ha causado. Es indudable que no se podría calificar de abusiva la conducta de la actora si en vía jurisdiccional se hubiera revocado la decisión de la Administración y se hubiera reconocido a EDE la propiedad de las instalaciones discutidas. Por lo tanto, hasta que esta cuestión no fue resuelta, no puede empezar a computarse el plazo de prescripción, y dado que desde la fecha en se dictó sentencia firme 4 de mayo de 2015 y la fecha en la que se presentó la demanda, el 19 de noviembre de 2015, no transcurrió ni un año la excepción de prescripción ha de ser desestimada.

La presunción de la persistencia del abuso

El Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, en fecha 5 de noviembre de 2008, sancionó a EDE como responsable de una infracción del art. 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , por haber realizado una práctica restrictiva de la competencia consistente en impedir, dificultar o retrasar su acceso a su red eléctrica de distribución durante el periodo que va del 21 de marzo de 2003 al 22 de diciembre de 2006. Hay que tener presente que el Tribunal analiza únicamente el periodo señalado y en esas fechas todavía no se habían materializado por los perjuicios ahora reclamados,como claramente reconoce la actora en su demanda (pág. 33 último párrafo). Por eso la demandada sostiene que sin una declaración de abuso por hechos posteriores no se pueden relacionar los daños producidos desde el 23 de enero de 2007 al 22 de septiembre de 2009. Como dicha declaración no se ha pedido por la demandada, -concluye su argumento- no se puede establecer una relación de causalidad entre el abuso sancionado y los daños reclamados.

No podemos compartir esa argumentación… los efectos de dicha conducta, en principio, se extienden hasta que se materializa la conexión en el 22 de septiembre de 2009, salvo que la demandada hubiera probado que el retraso en la conexión no se debió a las condiciones que impuso a EC y que esta tuvo que aceptar. Es decir, salvo que la demandada hubiera dejado de abusar de su posición de dominio cuando se produjeron esos daños. Realmente la discusión se centra en averiguar a quien es imputable aquel retraso, si a EC, que se negó a aceptar las condiciones de EDE que califica de razonables, o, por el contrario, a EDE, que impuso condiciones que son el resultado de un abuso declarado.

El Tribunal considera que la resolución administrativa vincula al tribunal civil en cuanto a que la conducta de EDE constituyó un abuso de posición dominante. No obstante, analiza la conducta de EDE y concluye

Es cierto, como bien dice la demandada, que su posición de dominio no le impide defender una interpretación jurídica determinada (de las normas sobre el acceso y la realización y costeo de las obras necesarias), que le hubiera atribuido la propiedad de las instalaciones, pero esa interpretación lo que no le podía llevar a dificultar o condicionar, como hizo, el ejercicio del derecho de acceso que la Ley y la Administración habían reconocido a EC, al hacerlo se estaba prevaliendo de su posición de dominio.

En fin, la sentencia acepta los criterios de la demandante para calcular la indemnización: el sobrecoste que sufrió al tener que suministrar la electricidad produciéndola con un grupo electrógeno con combustible de gasoil en lugar de la que le habría suministrado el mercado a través de la red de EDE.

Cláusula multidivisa: no es transparente su incorporación al contrato si no consta en autos de qué modo informó el banco al consumidor sobre dicha cláusula

Instantáneas antes de los obuses 1935, Techo del Teatro Capitol Gran Vía Madrid. Foto Salgado. Coloreada

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2018, tras un repaso por la jurisprudencia nacional y europea sobre los contratos de préstamo con cláusula multidivisa, termina considerando que la misma se incorporó al contrato de forma no transparente ante la ausencia de pruebas de que el Banco hubiera informado específicamente al consumidor sobre los riesgos que entrañaba obtener un préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual en yenes.

Lamentablemente, la sentencia no permite saber si el prestatario podía cambiar de divisa durante la vigencia del contrato y en qué términos podía hacerlo. Por otro lado, los jueces no parecen tener problema alguno en sustituir la cláusula de divisa extranjera (más que multidivisa) por euribor más un diferencial. La sentencia de instancia dijo que ese era el nuevo tipo de interés “tal y como consta en la escritura de préstamo. Por último, en la primera instancia, se estima la demanda por considerar el juez que concurrió un vicio del consentimiento del prestatario. La Audiencia prefiere abordar la cuestión como una de transparencia de la cláusula. Si tenemos razón Pantaleón y yo, lo primero tiene más sentido que lo segundo, tanto desde el punto de vista de la protección de los intereses legítimos como de los remedios disponibles para tal protección a favor del consumidor.

Dice la sentencia:

BBVA indica como tercer motivo de apelación el error en la valoración de la prueba, por cuanto afirma que el prestatario era plenamente consciente de que suscribía un préstamo en divisa extranjera, concretamente en yenes, y que ésa era su voluntad, conociendo y asumiendo todas las consecuencias de esa decisión. Pese a invocar este motivo, lo hace de modo muy sucinto, sin indicar qué pruebas se habrían valorado incorrectamente.

No hay ninguna prueba que directa o indirectamente permita constatar que el actor tomó la iniciativa en el contrato. No hay prueba alguna de la información previa a la suscripción del contrato. De hecho no acudió el empleado del banco que atendió a los demandantes, por lo que la única prueba de la información precontractual sería la documental, constatando que no hay documentación específica que acredite el modo en el que fue informado el Sr. Pedro Antonio.

La intervención de notario no convalida actuaciones previas de la entidad, ni sirve para entender que la información recibida permitía al prestatario ser efectivamente consciente de las obligaciones que conllevaba suscribir un préstamo en divisas que no se correspondían con la moneda en la que el actor percibía sus ingresos.

… Ante tal ausencia de información estimamos que la voluntad del solicitante del préstamo no se conformó adecuadamente y que, si hubiera sido debidamente informado de los riesgos que generaba esta modalidad de préstamo, muy probablemente su decisión habría sido distinta

No se libran de las costas

La demandante interpuso demanda de nulidad de la cláusula que establece un límite a la variabilidad del tipo de intereses (cláusula suelo) inserta en el contrato de préstamo suscrito con la entidad demandada, acción a la que acumuló una acción de reclamación de cantidad derivada de la anterior.

La demandada se allanó a las peticiones principales de la actora de nulidad y devolución de cantidades desde el primer momento en el que fue de aplicación la misma, más el interés correspondiente, interesando que no se impusieran las costas al producirse el allanamiento antes de la contestación a la demanda.

Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sant Feliu de Llobregat dictó sentencia estimando las pretensiones de la parte demandante y sin imposición de costas a la parte demandada al haberse allanado antes de contestar a la demanda.

Dice la Audiencia

El artículo 395.1 de la LEC establece: "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación".

En el presente caso consta en las actuaciones como documento número 7 un requerimiento extrajudicial fehaciente dirigido a la parte demandada consistente en una carta sellada por la demandada a fecha 13 de diciembre de 2016, por lo que la parte demandada no se vio sorprendida por la interposición de la demanda, al ser conocedora de la voluntad de la parte actora de reclamar la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

Además el conocido pronunciamiento del TJUE sobre el alcance de los efectos retroactivos de una sentencia estimatoria de la acción de declarativa de la nulidad de la cláusula limitativa de la variabilidad de los tipos de interés, tuvo lugar poco después de dicha reclamación extrajudicial, en concreto el 21 de diciembre de 2016, por lo que la conducta de la parte demandada pudo acomodarse a dicha doctrina con anterioridad a la presentación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones el 3 de marzo de 2017.

Por todo ello debe estimarse el recurso interpuesto imponiendo en primera instancia las costas a la parte demandada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de octubre de 2018, ECLI: ES:APB:2018:9414

Matt Levine nos propone un caso para determinar por qué se prohíbe el insider trading

Imagina que eres el mejor amigo de Jeff Bezos, o su terapeuta, o su compañero de golf. En el curso de las muchas conversaciones confidenciales íntimas, que mantienes con él, deja caer que Amazon.com Inc. está a punto de anunciar la adquisición de una compañía cotizada llamada XYZ Inc. Si, con esa información, compras acciones de XYZ, puedes conseguir una ganancia rápida y fácil cuando se haga pública la adquisición. Pero no lo harás, porque eso es un clásico y obvio uso de información privilegiada, y si lo haces te pillarán y te pondrán una multa o, incluso, irás a la cárcel. Pero, ¿y si en vez de contarte eso deja escapar que Amazon va a anunciar la ubicación de su segunda sede principal en los Estados Unidos y que dicha sede será la ciudad de Pittsburgh? ¿Incurrirías en algún ilícito si compras terrenos en Pittsburgh?

La cuestión es interesante porque es posible que los norteamericanos y los europeos manejemos un concepto y una ratio de la prohibición del insider trading o tráfico con información privilegiada diferente. Dice Levine que se prohíbe porque alguien se aprovecha de un bien – una información – que no le pertenece. O sea, que se enriquece a costa de otro (el titular de la información), de manera que habría una acción de enriquecimiento injusto. Dice Levine que “no existe una prohibición de… utilizar información confidencial y relevante para comprar o vender acciones en bolsa”. Al revés, la eficiencia de los mercados de valores se basa en que la gente busca continuamente información que pueda afectar a la cotización y que no sea pública – porque si es pública ya estará incorporada al precio de cotización – para comprar (si la noticia es buena) o vender (si la noticia es mala) antes de que se haga pública.

La prohibición de comprar o vender acciones con información privilegiada se basa en que se trata realmente de una apropiación indebida de información no pública que pertenece a otra persona: un director general de una empresa que compra o vende acciones de ésta sobre la base de ese tipo de información está utilizando información que pertenece a los accionistas; un terapeuta utiliza información que pertenece a su cliente

No se trata, pues, dice Levine de un problema de garantizar que todos juegan bajo las mismas reglas (level-playing field). La tesis de Matt Levine tiene un problema: si el cliente quiere hacerle un “regalo” a su terapeuta y le revela la información a sabiendas – o sin poder dejar de saber – que el terapeuta la utilizará para comprar o vender acciones ¿cómo puede decirse que hay un aprovechamiento indebido de la información por parte del terapeuta?

Pero, ¿por qué la ratio de la prohibición del insider trading no es extensible a la localización de la sede de Amazon? (Al margen de que, si la noticia correspondiente puede afectar al valor de Amazon en Bolsa, también sería insider trading).

Matt Levine, Front-Running Amazon With Buildings

Apoderarse de la empresa en la que trabajas como acto de competencia desleal (acto de expolio art. 4 LCD)

(La) sociedad demandada, constituida en el año 2011 por el socio y administrador de la actora y sus dos hijos, factura a nombre propio los dos clientes más importantes de la sociedad actora, representando la facturación de esos clientes el 100% de la facturación de la sociedad demandada de los años 2012 y 2013 y casi la totalidad de la facturación de los años 2014 y 2015, señalando que el incremento de la facturación de la sociedad demandada es paralelo a la pérdida de facturación de la actora que la ha abocado al concurso voluntario de la sociedad actora, solicitado en agosto de 2015. Destaca que la sociedad demandada carece de instalaciones y personal para el desarrollo de su objeto social (la reparación de vehículos de motor) y que es esa falta de medios lo que, a su juicio, evidencia la captación de forma desleal de los clientes de la actora ya que hace uso de la infraestructura (taller mecánico) de la actora para llevar a cabo su actividad.

La sociedad demandada factura a su nombre clientes atendidos haciendo uso de la infraestructura y personal de la actora, a la que tiene acceso a través del demandado  Jorge , socio y ex administrador de ambas sociedades litigantes.

Los codemandados, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, oponen la excepción de prescripción de la acción ejercitada, por haber transcurrido el plazo de un año desde que la actora conoció el acto desleal y tuvo conocimiento de la persona que lo llevó a cabo.

Ambas codemandadas, en coincidentes escritos de contestación a la demanda, alegan que la sociedad demandada no captó deslealmente los clientes de la actora sino que absorbió los excesos de trabajo de aquélla, que no podía ejecutar por carencia de personal suficiente, y niega que la sociedad demandada ejecutara las reparaciones en las instalaciones de la actora. Sostiene que la sociedad demandada realizaba los trabajos de reparación en las empresas de los clientes y, en ocasiones, recurriendo a la subcontratación de empresas y que no se ha producido expolio u obstaculización de la actividad de la actora, ya que la actora continuó facturando -y en mayor volumen- a los dos clientes, que se denuncia han sido captados deslealmente, los encargos de trabajo efectuados por estos dos clientes a la actora desde su inicio lo han sido a través de Cipriano, trabajador de la actora hasta que fue despedido y, después, socio de la sociedad demandada.

La sentencia, recurrida por la demandada, estima la demanda por concluir que la sociedad demandada hacía uso fraudulento de la infraestructura de la sociedad actora para llevar a cabo su objeto social y que el demandado Jorge puso a disposición de la sociedad demandada, de forma opaca y gratuita, la infraestructura de la actora para el desarrollo de la actividad

El Juzgado estimó la demanda y condenó a la demandada y a Jorge a indemnizar a la demandante. La Audiencia aborda primero la cuestión de la prescripción. Y dice que el dies a quo para el cómputo del plazo no es el de la constitución de la sociedad a través de la cual el demandado facturó a los clientes del demandante.

La actuación desleal concluyó en los meses de mayo y junio de 2015, después de desvincularse el demandado Jorge de su condición de trabajador y administrador de la sociedad actora, y no hay constancia de que la sociedad actora tuviera conocimiento de la realización de las conductas desleales con anterioridad. Por lo que presentada la demanda con fecha 28 abril de 2016 y dados los términos en que se ha alegado la prescripción, debemos confirmar el pronunciamiento recurrido de que el plazo de prescripción de las acciones ejercitadas no ha prescrito.

En cuanto a la captación de los clientes, la deslealtad deriva de que el demandado se había prevalido de su condición de administrador de la demandante para apoderarse de los clientes de ésta utilizando, además, los medios de propiedad de ésta para atenderlos.

En el caso concurren las circunstancias para apreciar el ilícito concurrencial alegado por la recurrente, esto es, la captación de la clientela de la actora, por medios ilícitos, a costa de la sociedad actora, que podemos concretar en las siguientes circunstancias acreditadas que vician de desleal la captación de clientela:

El demandado Jorge era trabajador -hasta su jubilación en 2015-, administrador solidario y socio de la sociedad actora, y durante la vigencia de esos vínculos con la sociedad actora (2011-2015), pone a disposición de la sociedad demandada el taller mecánico de la actora (infraestructura, materiales, trabajadores) para que aquélla pueda reparar los vehículos de motor. Esto es, la sociedad demandada presta el servicio contratado por sus clientes (principalmente por los clientes Urbaser, S.A. y Newrest Servair, S.L.) en las instalaciones de la sociedad actora, salvo algunas reparaciones menores y de carácter electrónico para las que no hacía falta materiales ni infraestructura y que eran desarrollados directamente en la empresa de los clientes por  Diego -socio de la demandada-… La sociedad demandada factura esos servicios a sus clientes sin retribución alguna a la sociedad actora, sin que ello fuera conocido, ni consentido, por la sociedad actora (ni por la junta general ni por el administrador solidario Augusto)… y no consta en autos documento ni factura alguna que evidencie la contratación y/o retribución de los servicios y/o infraestructura de la actora, resultando, por el contrario, acreditado que la facturación correspondiente a los referidos clientes durante el período 2012-2015 disminuyó considerablemente y, en particular, con relación al cliente Urbaser, S.A. se concretó que el volumen de facturación quedó reducido a más de la mitad... Tampoco consta documento alguno que pruebe que la sociedad demandada, que carecía de infraestructura y trabajadores, subcontrataba servicios de taller de otras empresas para prestar su actividad. Todo ello, nos lleva a concluir que la conducta denunciada constituye un acto de expolio subsumible en el artículo 4 de la LCD imputable al codemandado Jorge, porque en su condición de trabajador, administrador y socio de la sociedad actora ha posibilitado el desvío de clientes a la sociedad demandada. Los medios ilícitos empleados se concretan en facilitar el uso del taller mecánico de la actora (toda su infraestructura material y personal) para el desarrollo de la actividad de la sociedad demandada, a quien también resulta imputable el ilícito desleal por desarrollar su actividad mediante ese aprovechamiento ilícito y lucrándose la sociedad demandada -participada en un 25% por el demandado Jorge del lucro derivado del expolio con la colaboración de Jorge.

En cuanto al cálculo de la indemnización de daños, confirma el criterio de cálculo del juzgado pero la Audiencia discrepa respecto de que sea necesario un juicio declarativo para determinar la cuantía de la condena pues

cabe su determinación en el presente procedimiento con la documentación aportada a autos tras el requerimiento formulado por la actora en las diligencias preliminares y en la demanda

En la demanda se fija el volumen de ventas total de la sociedad demandada en la cantidad de 431.884,94 euros, que resulta del histórico de facturas emitidas por ésta en el período relevante, esto es, 2011 a 2015, aportado por la demandada en las diligencias preliminares a solicitud de la actora (documentos nºs 10 a 13 acompañados a la demanda). También consta el histórico de gastos soportados en nombre de la sociedad demandada en parte del periodo relevante, en concreto en los años 2011 (sin actividad), 2012 (a excepción del primer trimestre), 2013 y 2014 (a excepción del cuarto trimestre), aportado en las diligencias preliminares (documentos nºs. 14 a 16 de la demanda). Con base en ellos, en la demanda se fija el 25% de los gastos soportados por la sociedad demandada en la cantidad de 33.000 euros. Esos gastos se corresponden, por tanto, a 10 trimestres de la totalidad de los 16 trimestres que comprende el período relevante con actividad de la demandada. Los datos acreditados conforme a la documentación referida y la falta de documentación sobre los gastos soportados por la demandada en una parte del período relevante (6 trimestres), que no ha sido aportada por la demandada, tras ser requerida y teniendo la facilidad probatoria para ello, nos permite hacer una estimación de la cantidad total de los gastos soportados en el total periodo relevante, que fijamos en 60.000 euros. De tal suerte, la cantidad indemnizatoria, conforme a los criterios fijados, debe establecerse en 371.884,94 euros (resultado de restar al volumen de ventas total -431.884,94 euros -el 25% de los gastos soportados -60.000 euros –)

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2018 ECLI: ES:APB:2018:9413

Es un defecto relevante de una junta no permitir a un socio participar en ella alegando vicios en el poder de representación

André Brasilier

Cuando uno lee estos hechos

Azucena, (en adelante la señora Estrella) ejercitaba una acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados durante la junta general extraordinaria de socios celebrada el día 14 de diciembre de 2016, relativos a la disolución de la compañía por concurrir la causa legal del art. 363.1 letra c) LSC y a la conversión de la administradora única en liquidadora. Los motivos de dicha impugnación son los siguientes:

a) Vicios o defectos de constitución, pues la presidenta de la junta impidió ilegítimamente asistir y votar durante la misma al representante de la actora, el letrado Valeriano, a pesar de que el poder otorgado por la actora a favor del señor Valeriano cumplía los requisitos del art. 24 de los estatutos.

b) Por no estar incursa la sociedad Martpich en la causa de disolución del art. 363.1 letra c) LSC a la vista del examen de la cuenta de resultados de la compañía y al hecho de que no existe una paralización de los órganos sociales que pudiera impedir a la compañía cumplir el fin social, pues una de las socias es titular de un 60%de las participaciones sociales y ostenta el cargo de administradora única. Frente a ello la demandada solicita la desestimación de la demanda alegando, sucintamente, que la decisión adoptada por la presidenta de la junta fue correcta ya que el poder de representación que aportó el abogado Sr. Valeriano , en nombre de la Sra. Estrella, no tenía la firma legitimada y no se hacía constar en el poder que la delegación abarcaba la totalidad de las participaciones sociales. Asimismo, reitera que la sociedad Martpich sí que estaba incursa en causa legal de disolución, pues, en diciembre de 2016, no podía cumplir su fin social tras haber renunciado a su trabajo los dos técnicos que tenía la compañía, Silvio y Carlos Antonio, los cuales eran de difícil sustitución por su alta cualificación.

augura uno que la demanda será estimada porque el comportamiento de la sociedad negando a la socia la participación en la junta a través de su abogado no tiene un pase. Roza el abuso de derecho ampararse en el cumplimiento de requisitos formales para denegar la participación de un socio en la junta. Además, los requisitos establecidos para la representación en la sociedad limitada en el art. 183 LSC son tan restrictivos que obligan a interpretarlos de tal forma que no impidan el ejercicio del derecho de los socios a participar en la sociedad mediante representante aunque se preserve la voluntad de la ley de asegurar la “intimidad” de la junta.  En el caso, parece que nos han hecho caso, y los estatutos sociales eliminaban el requisito – brutal – de que el poder de representación se conceda por el socio – cuando el representante no sea un pariente – a alguien dotado de un poder otorgado en documento público para administrar todos los bienes del socio en el territorio nacional. Lo deducimos del hecho de que la sociedad, en su contestación a la demanda, no hace referencia a este requisito.

El Juez de lo Mercantil dio la razón a la demandante, reprochando a la sociedad que no admitiera la representación de la señora Estrella por su abogado Don Valeriano. La Audiencia confirma la sentencia del juzgado con la siguiente argumentación. Primero señala que el art. 183 LSC solo exige que el poder sea escrito, no que las firmas estén legitimadas. Segundo, critica a la sociedad por actuar de forma contradictoria (validando uno de los dos poderes de representación y rechazando el otro).

…el poder escrito puede constar en documento público o privado y que en el caso del poder en documento privado la Ley no exige nada más, ni siquiera la legitimación notarial de la firma. Por tanto, no podemos exigir, como solicita la apelante, que la firma de la señora Estrella tuviera que estar legitimada por alguno de los medios previstos en derecho, máxime cuando el día 14 de diciembre de 2016 se celebraron dos juntas (una a las 10.30 y otra a las 11.30), emitiendo la Sra. Estrella dos poderes por escrito de representación a favor del Sr. Valeriano idénticos (obrantes como documento 10) y al primero no se le opuso la objeción de la firma legitimada y al segundo sí.

En cuanto al requisito de que la representación comprenda todas las participaciones sociales, la Audiencia dice que la socia no tiene que probar que otorgó el poder para que el representante votara con todas sus participaciones. Que eso se deduce ya del art. 183.3 LSC. En realidad, la Audiencia va más allá de lo necesario y se mete en el problema de la admisibilidad de la “representación parcial” o voto divergente, esto es, si un socio puede dar la representación a un tercero para que participe en la junta en relación con una parte de sus participaciones y a otro (o a sí mismo) para que participe en la junta en relación con el resto de sus participaciones. De la cuestión nos hemos ocupado en otro lugar y no vemos inconveniente para admitir la representación parcial. La Audiencia resuelve correctamente pero la argumentación es discutible:

La segunda cuestión controvertida en esta apelación es la concerniente a que en el poder de representación no se concretaba si la representación se otorgaba para todas las participaciones sociales de las que era titular la socia (Sra. Estrella) o para un número determinado de ellas…

Recordemos que el art. 183 del TRLSC lo que indica es la "representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado " y no que en la representación se indique que dicha representación tiene por objeto una o varias de las participaciones sociales de las que es titular el representado, a modo de representación parcial. Ello se debe a que la posición y condición de socio en una sociedad de responsabilidad limitada es única respecto de la indicada entidad dada, precisamente, las características propias de este tipo de sociedad.

En el mismo sentido, también, se pronuncia el art. 186.4 del Reglamento del Registro Mercantil… Asimismo, la doctrina científica indica que el apartado 3 del artículo 183 obliga a que la representación se extienda a la totalidad de las participaciones sociales del socio y que, por tanto, no cabe la representación parcial en cuanto referida a una parte de las participaciones configurándose como una norma imperativa

De modo que no entra a examinar si concurría la causa de disolución: el acuerdo de disolución y el nombramiento de la liquidadora quedan sin efecto, pues

el defecto cometido en el momento de constituirse la junta impugnada debe ser calificado de grave y relevante a los efectos del art. 204 del TRLSC, lo que comporta la falta de eficacia y de validez de los acuerdos posteriormente adoptados durante la misma.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de octubre de 2018 ECLI: ES:APB:2018:9432

¿Cómo se reduce el riesgo de la maldición del ganador cuando la decisión se toma en grupo?

Schwerin Schloss

¿Por qué los grupos superan a los individuos cuando se trata de tomar decisiones que implican riesgo e incertidumbre como la de decidir si comprar y qué precio pagar por una empresa?

Según los autores, tomando como prueba de la mayor calidad de la decisión el hecho de que el grupo incurra en menos ocasiones en la maldición del ganador, hay tres posibles explicaciones de las cuales ellos descartan una. La que descartan es la de que en el grupo se produzca una agregación de la actitud ante el riesgo. Las otras dos son la reducción de las posibilidades de que, cuando se decide en grupo, se sufra la maldición del ganador y el aprendizaje de los miembros del grupo gracias a la comunicación y la discusión (no a la imitación)

La primera es la agregación de la actitud ante el riesgo de los participantes, que los autores descartan porque no se compadece con los resultados de su experimento ya que los resultados de las decisiones individuales reflejan un exceso de “maldición del ganador”, esto es, de ofertas excesivas mientras que el volumen de individuos proclives al riesgo es bajo. Pero puede ocurrir que los individuos se comporten de forma menos arriesgada cuando deciden en grupo.

Tampoco parece que los resultados del experimento confirmen esta modificación en la actitud frente al riesgo. Tampoco parece que unos individuos aprendan de otros, es decir, no mejoran sus decisiones cuando pueden observar las ofertas emitidas por otros.

“La razón de la superioridad de los grupos sobre los individuos radica en la forma en que las opiniones individuales se agregan en una decisión grupal… cuando hay desacuerdo el 75 % de las decisiones del grupo coinciden con la opinión del miembro mediano… cuando se trata de emitir juicios… la psicología predice que el grupo generará unos resultados semejantes a los del miembro del grupo que ocupe la posición mediana… por el contrario, cuando se trata de tareas cognitivas o intelectivas, como la adquisición de una empresa… lo que dice la doctrina tradicional es que cabe esperar… que el grupo tenga un desempeño equivalente al del miembro más brillante del grupo…

lo que, como hemos visto, no ocurre en el experimento de los autores:

“si dos individuos no llegan a la solución correcta, añadir un tipo inteligente al grupo no será bastante, en media para cambiar la decisión del grupo”.

Cuando hay discrepancias entre los miembros del grupo sobre la oferta de adquisición de la empresa, la propuesta mediana (la que tiene el mismo número de propuestas por arriba y por abajo) prevaleció en el 75% de los casos. Las ofertas finales del grupo fueron mejores que la propuesta mediana en el 7% de los casos y peores que la propuesta mediana en el 17% de los casos. Los grupos no rindieron lo suficiente con respecto a un punto de referencia de "la verdad gana". Pero si se tiene en cuenta que cada miembro del grupo tiene poder de veto, la superioridad de las decisiones grupales sobre las individuales puede explicarse:

(Aunque…) un uso racional del poder de veto podría reducir sustancialmente la fracción de las ofertas que sufren de la maldición del ganador (son demasiado altas). Pero los participantes no emplean el veto lo suficiente. Nuestra conjetura es que esto se debe a la presión para conformar la propia conducta a la del grupo. Por lo tanto, una regla de agregación mediana en la decisión del grupo explicaría el mejor desempeño de los grupos en comparación con los individuos con respecto al volumen de ofertas que sufren de la maldición del ganador. Aunque los grupos no se ajusten a la norma de "la verdad gana", tomar la decisión en grupo sigue siendo una herramienta valiosa para adoptar decisiones como la de adquirir una empresa. El papel del grupo consiste en reducir la frecuencia de las ofertas demasiado altas o demasiado bajas que entran en el mercado… el grupo produce mejores resultados cuando una mayoría de los individuos que lo forman están en condiciones de no caer en la maldición del ganador

Por lo demás, el volumen ligeramente superior de ofertas óptimas en grupo respecto de las realizadas individualmente indica que hay aprendizaje en el seno de los grupos, de manera que el aprendizaje también explicaría en alguna medida por qué los grupos toman decisiones mejores que los individuos. El aprendizaje no proviene “simplemente de la exposición a una mayor diversidad de opiniones, sino de entablar comunicación con otros y negociar en la búsqueda de un consenso. De hecho, la licitación individual no es significativamente diferente si un sujeto puede observar e imitar las ofertas de otros dos sujetos sin la posibilidad de comunicarse con ellos o sin la necesidad de llegar a un consenso sobre una oferta”

Marco Casari, Jingjing Zhang and Christine Jackson, When Do Groups Perform Better Than Individuals? A Company Takeover Experiment

Cuando el modelo elimina lo interesante

Fotomontaje realizado por el fotógrafo Diego González Ragel en 1931 con la maqueta del proyecto presentado por los arquitectos E. Paramés y J. Rodríguez Cano para el concurso del edificio Carrió

Si usted asume que lo único que importa en un vino es (1) el contenido de alcohol y (2) precio (es decir, se ignora el clima, el terruño, la viticultura, la variedad, la marca, diseño de botellas y etiquetas), sólo quedan dos ideas que puedes tener para mejorar su vino: hacerlo más barato y/o añadirle un poco de grado alcohólico. Si asumes que la toma de decisiones humanas consiste en una serie de cosas perfectamente objetivas, individualista, independiente, no dependiente del camino, libre de contexto, libre de estatus, opciones de maximización de servicios en un entorno ergódico de perfecta confianza y la información perfecta, entonces cada una de estas suposiciones cierra un potencial para entender el comportamiento, y mucho menos para cambiarlo. (y entonces)… los únicos modos de cambiar el comportamiento disponibles son los incentivos racionales… los economistas definen así los problemas de tal forma que se quedan con el monopolio de su resolución…

En este modelo no hay lugar para el marketing o la publicidad, por ejemplo; de hecho, yéndose al extremo, no hay lugar para plantear un problema en otros términos, para establecer un precio que sirva de referencia, para las garantías contractuales, para inducir a superar la inercia, para las señales, para la satisfacción suficiente por oposición a optimización, para la vergüenza, para la existencia de normas sociales, para la psicofísica, la arquitectura de la decisión… o para cualquier herramienta que se apoye en la percepción o que intente persuadir, herramientas que tienen un efecto decisivo en cómo piensan, deciden y actúan las personas…. Nuestros cerebros no han evolucionado para tomar decisiones en ese mundo.. nos importa la adaptación al medio, no la exactitud en nuestras percepciones… detectamos contrastes, no absolutos… somos especies sociales… no razonamos para tomar decisiones, sino para defenderlas y justificarlas. No somos organismos racionales somo animales post-racionalizadores…

Muy pocos utilizan la lógica económica cuando toman decisiones de consumo en su vida privada. Los contables, por ejemplo, no analizan costes y beneficios de su operación cuando compran un coche… La principal preocupación de los consumidores es asegurarnos de que estaremos contentos después con la decisión que hemos tomado… y que haya una probabilidad baja de que se produzca un resultado desastroso. .

En el ámbito de los negocios, o en las decisiones políticas, esto es, siempre que la decisión se toma en un marco institucional y a menos que uno sea un extraordinario emprendedor, nuestro objetivo inconsciente es distinto: lo que nos preocupa, más que tomar la decisión correcta o de “calidad”, es poder defender nuestra decisión ante los demás y, en ese sentido, la calidad del razonamiento es más importante que la calidad de la decisión, especialmente, si hay un riesgo de que todo salga mal. Una decisión bien razonada es fácil de defender, no importa lo mal que salgan las cosas… Las ideas imaginativas siempre requieren más justificación que los enfoques racionales convencionales

Rory Sutherland, Policy-making under uncertainty, 2018

Amazon Marketplace

foto: Elena Alfaro

Netscape y Real Netwoks fabricaban un producto (navegador en un caso y un visor para video en el otro) que complementaba a Microsoft, esto es, que podía utilizarse en la plataforma Windows. Microsoft, que no era un competidor (no estaba presente en el mercado de los navegadores ni en el de los visores de video), acabó expulsando del mercado a aquellas dos empresas cuando lanzó su propio navegador – Internet Explorer – y su propio visor de video – Windows Media Player –. Pudo hacerlo porque era titular de la plataforma en la que los productos de Netscape y Real Networks funcionaban. En términos de la Economía Industrial, Microsoft no era competidor efectivo de ambas empresas pero sí era competidor potencial y era el competidor potencial más próximo porque era el que, entre todos los potenciales competidores, tenía los mayores y mejores incentivos y las mayores y mejores posibilidades de sustituir los productos de Netscape y Real Networks por los propios gracias a su control de la plataforma en la que esos productos podían usarse.

Al mismo tiempo, si los futuros Netscape o Real Networks saben que acabarán siendo destruidos por el dueño de la plataforma, simplemente, no aparecerán o construirán o se desplazarán hacia una plataforma rival lo que puede perjudicar al titular de la plataforma si esos productos son atractivos para los consumidores que abandonarían así la plataforma, de modo que Microsoft debería tener, a la vez, incentivos para atraer a los fabricantes de productos que puedan mejorar el atractivo de su plataforma prometiéndoles que no hará con ellos lo que hizo con Netscape y Real Networks. Al parecer Intel hace algo así con los que mejoran sus microprocesadores. Además, cuando estos complementarios son “malos” (sus productos tienen defectos y los consumidores no quedan satisfechos), los titulares de las plataformas que quieran preservar el atractivo de ésta entrarán en dichos mercados con más probabilidad sustituyendo a esos complementarios con sus propios productos. 

En el caso de plataformas como la de Amazon, en las que ésta no tiene que hacer inversiones específicas significativas para “acoger” los productos fabricados por terceros (vendedores en el “market” que es Amazon) porque se trata de vender en la plataforma un producto que se está vendiendo ya fuera de ella y, al revés, donde los fabricantes tampoco tienen que hacer inversiones específicas a su relación con Amazon, Amazon se verá más tentada de competir puesto que, no habiendo inversiones específicas, no pierde gran cosa si se termina la relación entre la plataforma y este vendedor y puede incluso aumentar el atractivo de la plataforma para los consumidores si el producto de marca blanca, esto es, de marca “Amazon” es mejor que el original del vendedor – tercero. Por tanto, el “contrato” entre este vendedor y Amazon será un contrato de corta duración y durará en tanto ambas partes obtengan un beneficio (más ventas de su producto para el vendedor gracias a los clientes que usan habitualmente la plataforma de Amazon y más atractivo de la plataforma para los clientes de Amazon por la posibilidad de comprar ese producto en ella), en función de las características del producto y de las inversiones que ambas partes tengan que hacer para vender el producto a través de la plataforma.

Si las inversiones específicas de ambas partes son elevadas, Amazon no tendrá incentivos para suplantar al complementario con sus propios productos. En general, pues, los incentivos de Amazon son semejantes a los de un distribuidor (una gran superficie, un hipermercado) que ha de decidir si compite o no (a través de marcas blancas) con sus proveedores (los fabricantes de marca). A diferencia de las grandes superficies, sin embargo, Amazon es más un “El Corte Inglés” que una “Mercadona” en el sentido de que pretende quedarse con una fracción lo más grande posible de la “cartera del consumidor”, esto es, idealmente, ser el proveedor exclusivo de cualquier bien o servicio que el consumidor pueda necesitar. Por el contrario, las grandes superficies se concentran en lo que llamaríamos “la cesta de la compra” en cuya composición el grado de homogeneidad o sustituibilidad de los productos (no hay competencia monopolística) es mucho mayor que en el caso de los productos que se adquieren en Amazon. Digamos que los productos que se venden on-line son “productos de marca” porque la forma de adquisición (a distancia y sin contacto físico del comprador con la mercancía o con el vendedor) exige una elevada reputación del vendedor para generar confianza suficiente en los compradores. Sería interesante saber en qué medida, participar en el marketplace de Amazon proporciona reputación al fabricante, de manera que Amazon podría cobrar por ello o si lo que proporciona Amazon a los fabricantes es, simplemente, su enorme volumen de clientes habituados a comprar en la plataforma.

Los autores analizan “qué espacios de productos intentarán ocupar los titulares de las plataformas” y “cómo se ven afectadas estas decisiones por las inversiones específicas que realiza el titular de la plataforma” examinando el caso de Amazon y concluyen que

… Amazon entra en el tres por ciento de los espacios de productos de los complementarios en un período de diez meses, y es más probable que entre en los espacios de productos con mayores ventas y mejores críticas y que no utilizan el servicio de entrega (ejecución) de Amazon. También encontramos que Amazon tiene menos probabilidades de entrar en espacios de productos que requieren un mayor esfuerzo por parte de los vendedores para crecer.

Estos resultados se explican porque, como en cualquier relación, los humanos cooperan para “crear valor” – aumentar las ganancias de la cooperación – pero compiten por apropiarse del valor creado – repartirse las ganancias del intercambio entre ambas partes –

Imitar productos exitosos es una de las estrategias que emplean los propietarios de plataformas para captar valor o limitar el poder de negociación de los complementarios… integrar en la plataforma complementos populares puede aumentar el atractivo de una plataforma para sus usuarios y, por lo tanto, aumentar su poder de mercado.

Otro resultado interesante es que el hecho de que un mercado de productos concreto sea muy competitivo – con márgenes bajos – no disuade a las plataformas de entrar en él, esto es, Amazon no toma esa decisión en función de cuán intensa sea la competencia entre los fabricantes de ese producto. La razón se encuentra quizá en que muchos clientes de Amazon compran el producto a ésta aun cuando Amazon les advierte que puede haber otros oferentes del mismo producto en la plataforma con precios más bajos. La explicación, dicen los autores, es que, en cualquier caso, Amazon no es distribuidor exclusivo de esos productos, de manera que los clientes pueden irse a la página web del fabricante para encontrarlo.

En cuanto a las “lecciones” para los fabricantes, los autores extraen algunas evidentes: que los fabricantes de productos de éxito necesitan innovar constantemente para que la copia por parte de Amazon no les prive de su ventaja competitiva a ojos de los clientes. En la medida en que los precios los fija el vendedor y no Amazon, la utilización de los precios estratégicamente puede ser también útil. Y concluyen que

aunque la entrada de Amazon puede perjudicar a los complementarios y podría reducir el número de productos innovadores que los consumidores pueden encontrar en el sitio, los consumidores se benefician de los eficientes sistemas de distribución de Amazon por lo que es más probable que compren el producto. El bienestar de los consumidores puede, por tanto, aumentar. Nuestros resultados empíricos sugieren que Amazon se comporta coherentemente con su objetivo de ser un competidor con precios bajos.

En definitiva, una vez más, los aparatos analíticos que nos permiten comprender el mundo real, el de las calles y plazas también nos permite comprender el mundo de internet. El análisis de los conflictos y la cooperación entre fabricantes y distribuidores en las tiendas a pie de calle es útil también para analizar las relaciones entre Amazon y los fabricantes en el mundo de internet

Feng Zhu/Qihong Liu, Competing with complementors: An empirical look at Amazon.com, 2018