sábado, 6 de abril de 2019

La segunda revolución industrial: las economías de escala y alcance y el logro de una eficiencia productiva elevada


Oporto, Elena Alfaro
Un nuevo tipo de empresa industrial apareció repentinamente en las dos últimas décadas del siglo XIX. A lo largo del siglo XX, estas empresas se crearon y continuaron creciendo de manera muy similar, y continuaron agrupándose en los sectores con las mismas características. Estas empresas industriales aparecieron por primera vez cuando las modernas redes de transporte y comunicaciones se completaron -redes que a su vez fueron construidas, operadas, ampliadas y coordinadas por grandes empresas jerárquicamente organizadas. En la década de 1880, los nuevos sistemas de ferrocarriles, telégrafos, buques de vapor y cables hicieron posible el flujo constante y programado regularmente de bienes e información, en un volumen sin precedentes, a lo largo y ancho de la economía nacional e internacional. Nunca antes los fabricantes podían hacer pedidos de grandes volúmenes y confiar en que su entrega se realizaría en el plazo de, digamos, una semana; ni tampoco podían prometer a sus clientes entregas a escala semejante en una fecha determinada. El potencial para una mayor velocidad y volumen de producción de bienes generó una ola de innovaciones tecnológicas que se extendió por Europa occidental y los Estados Unidos durante las últimas décadas del siglo XIX, creando lo que los historiadores han llamado propiamente la Segunda Revolución Industrial... protagonizada por los productos químicos, equipos eléctricos, maquinaria ligera y pesada y metalurgia
La más revolucionaria de las nuevas tecnologías fue la que generaba y transmitía electricidad para el alumbrado, la automoción urbana y la energía industrial. Estas nuevas industrias impulsaron el crecimiento económico y desempeñaron un papel fundamental en la rápida transformación de las economías comerciales, agrarias y rurales hacia economías modernas e industriales urbanas. Las empresas de nueva creación que crearon y expandieron estas industrias casi inmediatamente comenzaron a competir en los mercados internacionales. 
Estas ventajas potenciales en cuanto a costos no podrían realizarse plenamente a menos que se mantuviera un flujo constante de materiales a través de la planta o fábrica para asegurar una utilización efectiva de la capacidad... 
Durante la década de 1880, el Standard Oil Trust de John D. Rockefeller concentró su refino de queroseno en tres nuevas e importantes refinerías con capacidad para procesar 6.500 barriles diarios lo que redujo los costes unitarios de casi 2,5 céntimos de dólar en 1880, año en el que las plantas más grandes contaban con una capacidad de entre 1.500 y 2.000 barriles diarios, a 0,45 céntimos de dólar en 1885. Esta reducción permitió que el queroseno fabricado en Estados Unidos por Standard Oil superara en ventas a sus competidores en el mercado europeo, utilizando petróleo ruso, y en los mercados asiáticos, utilizando petróleo de las Indias Orientales. Su sucesor directo, Exxon, sigue siendo la compañía petrolera más grande del mundo. En cuanto a las economías de alcance, tres empresas alemanas -Bayer, BASF y Hoechst, aún hoy, más de un siglo después, las tres empresas químicas más grandes del mundo, redujeron el coste de un solo colorante, la alizarina, de cerca de 200 marcos por kilogramo a principios de la década de 1870, a 23 marcos en 1878, y a 9 marcos para 1886. En la década de 1890, estas empresas concentraron su producción en una o dos gigantescas fábricas en la ribera del Rin, en las que las materias primas traídas por el agua y el ferrocarril se transformaban en una variedad de productos químicos intermedios que, a su vez, se transformaban en centenares de colorantes y productos farmacéuticos acabados diferentes. La adición de cada nuevo colorante o fármaco añadía poco a los costes totales de producción, lo que permitía reducir los costes unitarios de cada colorante y fármaco en mucha mayor medida que sus competidores más pequeños... 
El crecimiento hacia nuevos mercados de productos era más complejo que la expansión al extranjero, porque casi siempre requería nuevas inversiones en activos físicos y humanos complementarios. Es decir, requería la creación de nuevas capacidades... La expansión hacia mercados de productos relacionados se produjo en primer lugar en las industrias basadas en la ciencia... para explotar las economías de alcance en la producción y la investigación y desarrollo.
Sin embargo, la inversión en instalaciones de producción lo suficientemente grandes como para explotar estas ventajas no era en sí misma suficiente... se realizaron otras dos series de inversiones. Los empresarios que organizaron estas empresas crearon organizaciones nacionales y luego internacionales de comercialización y distribución...  
 La inversión tripartita de los "pioneros", como yo los llamo, proporcionó una base sobre la cual los directivos y trabajadores aprendieron el potencial de las nuevas tecnologías y las formas de mejorar los procesos de producción y distribución. Los nuevos entrantes tenían que construir plantas de tamaño comparable y hacerlo después de que los pioneros ya hubieran empezado a corregir los errores en los nuevos procesos de producción. Los aspirantes tenían que crear redes de distribución y venta para captar clientes en los mercados en los que ya se habían establecido las empresas pioneras. Tenían que contratar equipos de gestión para competir con los que ya se encontraban en la parte baja de la curva de aprendizaje en sus actividades especializadas de producción, distribución e investigación y desarrollo (en las industrias tecnológicamente avanzadas). Aparecieron tales aspirantes, pero en pequeño número... Por ejemplo, en el caso de los productos colorantes, las empresas que usaban esos tintes en su producción de telas, cuero, papel y otros materiales, tenían que aprender a aplicar los nuevos productos. Por ejemplo, cuando Bayer había terminado de construir sus fábricas en Leverkusen, tenía una fuerza de ventas de químicos cualificados que trabajaban en todo el mundo con más de 20.000 clientes... lo que permitió a Bayer distribuir sus productos en todo el mundo y derrotar a la industria inglesa...  una década después de la construcción de la primera central eléctrica de Thomas Edison en 1882 en Nueva York, dos empresas en los Estados Unidos (General Electric y Westinghouse) y dos en Alemania (Siemens y Allgemeine Elektricitäls Gellschaft, AEG) habían realizado las inversiones en producción, distribución y gestión para explotar economías de escala y de alcance en la construcción de maquinaria eléctrica. Nada comparable ocurrió en Gran Bretaña, a pesar de que Sir William Mather, socio principal de Mather & Platt, uno de los más grandes fabricantes británicos de maquinaria textil, había obtenido las patentes de Edison al mismo tiempo que Emil Rathenau en AEG... En el breve período comprendido entre 1925 y la embestida de la Gran Depresión, los conocimientos y habilidades adquiridos por las empresas alemanas en materia de productos químicos, equipos eléctricos, maquinaria y metales permitieron a las empresas alemanas recuperar en 1929 su posición anterior en los mercados mundiales (que habían perdido como consecuencia de su derrota en la Primera Guerra Mundial)...
 En las nuevas y transformadas industrias oligopolísticas de capital intensivo, las empresas pioneras y los nuevos entrantes compitieron vigorosamente por una cuota de mercado en los mercados nacionales e internacionales. Aunque los precios de los productos seguían siendo un arma competitiva importante, estas empresas competían aún más enérgicamente a través de la eficiencia funcional y estratégica: es decir, llevando a cabo procesos de producción y distribución con mayor capacidad; mejorando tanto los productos como los procesos a través de la investigación y el desarrollo sistemáticos; localizando fuentes de suministro más adecuadas; prestando servicios de comercialización más eficaces; diferenciando los productos (en los productos de marca envasados, principalmente a través de la publicidad); y entrando con mayor rapidez en los mercados en expansión y saliendo de los mercados en declive. En este clima de competencia oligopolística, la cuota de mercado y los beneficios cambian constantemente... 
Esta competencia por las cuotas de mercado impidió que los oligopolios se convirtieran en monopolios. El aprendizaje acumulativo acentuado por tal competencia oligopolística creó capacidades organizativas que se convirtieron en poderosas barreras para la entrada de nuevos competidores. Tales capacidades explican la persistencia a largo plazo de la rentabilidad de los mismos actores durante décadas. Estas capacidades y las ganancias no distribuidas se convirtieron en la base de su crecimiento continuo.
Las empresas crecieron hacia arriba para controlar los materiales y hacia abajo en la cadena de producción para controlar los puntos de venta (integración vertical); pero.... para la mayoría, la estrategia continua de crecimiento a largo plazo fue la expansión hacia nuevos mercados geográficos o de productos. El traslado a zonas geográficamente distantes se basaba normalmente en las ventajas competitivas que aportaban las capacidades organizativas aprendidas gracias a la explotación de las economías de escala. Los movimientos hacia los mercados de productos relacionados se basaban más en las capacidades desarrolladas a partir de la explotación de las economías de alcance
El desarrollo de capacidades organizativas es el resultado de la resolución de problemas relacionados con la ampliación de los procesos de producción, la adquisición de conocimientos sobre las necesidades de los clientes y la modificación de los productos y procesos en función de las necesidades de los clientes, el conocimiento de la disponibilidad de suministros y la fiabilidad de los proveedores, y el conocimiento de las formas de contratación y formación de los trabajadores y los directivos..... De estas habilidades, las más críticas fueron las de los altos ejecutivos....  Las habilidades y el conocimiento eran específicos de cada empresa y de cada industria. No eran, por supuesto, patentables. Eran difíciles de transferir de una industria a otra o incluso de una empresa a otra, precisamente porque se habían aprendido en un contexto organizacional muy específico. 
La creación, el mantenimiento y la expansión de estas capacidades permitieron a las empresas estadounidenses y alemanas en las dos décadas anteriores a la Primera Guerra Mundial expulsar a los competidores británicos de los mercados internacionales, e incluso del mercado nacional británico, en la mayoría de las industrias de capital intensivo de la Segunda Revolución Industrial... y permitieron a las empresas alemanas recuperar rápidamente su posición en los mercados mundiales tras una década de guerra, derrota e inflación entre 1914 y 1924, y volver en los años cincuenta tras una guerra mucho más devastadora.
Si la unidad de análisis es la empresa y no la transacción - como cree Williamson -, entonces la naturaleza específica de las infraestructuras y capacidades de la empresa se convierte en el factor más importante a la hora de determinar lo que se hará en el seno de la empresa y lo que se hará en el mercado. Por ejemplo, las nuevas industrias intensivas en capital tenían una necesidad mucho mayor de supervisar el rendimiento de alto nivel que las antiguas industrias intensivas en mano de obra. Por lo tanto, las empresas de las industrias con uso intensivo de capital internalizaron la distribución, mientras que las de las industrias con uso intensivo de mano de obra siguieron dependiendo de distribuidores independientes... Además, la presión para internalizar en las industrias intensivas en capital variaba de una industria a otra.. 
Las rutinas aprendidas son las que se refieren a la producción, distribución y comercialización, la obtención de suministros, la mejora de productos y procesos, y el desarrollo de otros nuevos. Aún más importantes son las rutinas adquiridas para coordinar estas actividades. También son esenciales para responder a los movimientos de los competidores, para llevar a cabo el largo, costoso y arriesgado proceso de entrar en nuevos mercados y para adaptarse al entorno económico, social y político en constante cambio... las capacidades organizativas permitían a la empresa ser más que la suma de sus partes. Los individuos van y vienen, la empresa permanece...
Por lo tanto, sus fundadores se encontraban bajo una presión mayor que los de otras industrias para asegurarse un flujo continuo de insumos y un mercado relativamente seguro para su gran producción... Las consideraciones relativas a los costes de transacción desempeñaron un papel importante en la determinación del grado de integración vertical, pero el empuje inicial de estas empresas hacia integrar la distribución en su seno  se debió a que, a menudo, los proveedores y distribuidores no tenían ni el conocimiento suficiente de las productos nuevos y complejos ni las instalaciones necesarias para manipularlos de manera eficiente... En el caso de la maquinaria ligera producida en grandes cantidades, incluyendo maquinaria agrícola, de confección y de negocios (y un poco más tarde automóviles), las empresas crearon redes de distribución mayorista (pero no minorista que confiaban a concesionarios o distribuidores independientes). En estas industrias, los servicios de montaje, reparación y otros servicios de comercialización eran tan esenciales como en el caso de la maquinaria pesada, pero menos complejos... Por lo tanto, el análisis de costes de transacción es de gran valor para analizar por qué las grandes empresas manufactureras rara vez entraban en la venta al por menor, y por qué los grandes distribuidores - cadenas de tiendas - de masas rara vez fabricaban. Sin embargo, dado que esos costes variaban en función de las instalaciones y los conocimientos específicos, así como de las necesidades de las partes que intervienen en la reducción de esos costos de información, los cambios derivados de la internalización o externalización de las actividades pueden comprenderse mejor en el contexto de las capacidades organizativas de las empresas... Una vez que un número considerable de proveedores proporcionaba esos bienes, disminuyó la necesidad de integración vertical... 
Las características tecnológicas básicas de una industria en la que las empresas operaban en el momento de las inversiones en el extranjero eran más importantes que los costes de información para determinar el número y la ubicación de las plantas que se construían en el extranjero.
Alfred D. Chandler, Organizational Capabilities and the Economic History of the Industrial Enterprise, Journal of Economic Perspectives 6 (1992), 79–100

viernes, 5 de abril de 2019

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho, Fleetwood Mac - Little lies

jueves, 4 de abril de 2019

La reforma de la Directiva de cláusulas abusivas y la de prácticas comerciales desleales


El texto de la propuesta se encuentra aquí.

Las enmiendas a la directiva 93/13/EEC son bastante limitadas y se refieren sobre todo a las sanciones, es decir, ordena a los Estados miembro que establezcan sanciones administrativas contra las empresas que usen cláusulas abusivas cuando concurra dolo o culpa en su utilización.

También se incluyen los contratos en los que el usuario no paga con dinero si no con acceso a sus datos. Se enmienda la directiva 2011/83/EU para incluir en su ámbito estos contratos (cuentas de correo electrónico, redes sociales, nube, etc.).

Algunos párrafos de la propuesta de Directiva traducidos
Para garantizar que las autoridades de los Estados miembros puedan imponer sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias en relación con las infracciones generalizadas de la legislación en materia de consumo y con las infracciones generalizadas de dimensión comunitaria que sean objeto de una investigación y aplicación coordinadas de conformidad con el Reglamento (UE) 2017/2394, deben introducirse multas como elemento de las sanciones por dichas infracciones. Con el fin de garantizar la disuasión de las multas, los Estados miembros deben fijar en su legislación nacional el importe máximo de la multa por dichas infracciones en un nivel que represente al menos el 4% del volumen de negocios anual del comerciante en el Estado miembro o los Estados miembros de que se trate… el comerciante (a los efectos de la multa) también puede ser un grupo de sociedades 
En particular, las autoridades administrativas o los tribunales nacionales podrían imponer sanciones cuando se establezca el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, incluso sobre la base de procedimientos judiciales iniciados por una autoridad administrativa. Los tribunales o las autoridades administrativas nacionales también podrían aplicar sanciones cuando el comerciante utilice cláusulas contractuales que se definan expresamente como abusivas en cualquier circunstancia con arreglo a la legislación nacional, así como cuando el comerciante utilice una cláusula contractual que haya sido declarada abusiva por una decisión final vinculante… 
Los Estados miembros podrían decidir que las autoridades administrativas también tienen derecho a establecer el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Los tribunales o las autoridades administrativas nacionales también podrían aplicar la sanción mediante la misma decisión por la que se establece el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Corresponde también a los Estados miembros establecer los mecanismos adecuados de coordinación de cualquier acción a nivel nacional en materia de recursos y sanciones individuales… 
Debe añadirse un nuevo punto al anexo I de la Directiva 2005/29/CE para dejar claro que deben prohibirse las prácticas en las que un comerciante facilite información a un consumidor en forma de resultados de búsqueda en respuesta a la consulta de búsqueda en línea del consumidor sin revelar que se trata de publicidad pagada o que ha habido un pago específico para lograr una mejor clasificación de los productos dentro de los resultados de la de la búsqueda. Cuando un comerciante haya pagado directa o indirectamente al proveedor de la función de búsqueda en línea por una mejor clasificación de un producto dentro de los resultados de la búsqueda, el proveedor de la función de búsqueda en línea debe informar a los consumidores de ello de forma concisa, fácil e inteligible. El pago indirecto podría consistir en un aumento de la comisión por transacción, así como en diferentes sistemas de compensación que conduzcan específicamente a una clasificación más alta. Los pagos por servicios generales, como las tarifas de cotización o las suscripciones de los miembros, que abordan una amplia gama de funcionalidades ofrecidas por el proveedor de la función de búsqueda en línea al comerciante, no deben considerarse un pago por lograr específicamente una clasificación más alta de los productos, a condición de que tales pagos no se dediquen a lograr una clasificación más alta. La funcionalidad de búsqueda en línea puede ser proporcionada por diferentes tipos de comerciantes en línea, incluidos los intermediarios, como los mercados en línea, los motores de búsqueda y los sitios web de comparación. 
La Directiva 2011/83/UE ya se aplica a los contratos de suministro de contenidos digitales que no se suministran en un soporte tangible (es decir, el suministro de contenidos digitales en línea), independientemente de que el consumidor pague un precio en dinero o facilite datos personales. En cambio, la Directiva 2011/83/UE sólo se aplica a los contratos de servicios, incluidos los contratos de servicios digitales, en virtud de los cuales el consumidor paga o se compromete a pagar un precio. Por consiguiente, esta Directiva no se aplica a los contratos de servicios digitales en virtud de los cuales el consumidor proporciona datos personales al comerciante sin pagar un precio. Dadas sus similitudes y la intercambiabilidad de los servicios digitales de pago y de los servicios digitales prestados a cambio de datos personales, deben estar sujetos a las mismas normas en virtud de la Directiva 2011/83/UE)… 
Los comerciantes pueden personalizar el precio de sus ofertas para consumidores específicos o categorías específicas de consumidores sobre la base de una toma de decisiones automatizada y de un perfil del comportamiento de los consumidores que permita a los comerciantes evaluar el poder adquisitivo de los consumidores. Por lo tanto, los consumidores deben ser informados claramente cuando el precio que se les presenta se personaliza sobre la base de una decisión automatizada, de modo que tengan en cuenta los riesgos potenciales en su toma de decisiones. Por consiguiente, debe añadirse a la Directiva 2011/83/UE un requisito específico de información para informar al consumidor cuando el precio se personalice sobre la base de una toma de decisiones automatizada. Este requisito de información no debe aplicarse a técnicas tales como la fijación de precios "dinámicos" o "en tiempo real" que impliquen modificar el precio de manera muy flexible y rápida en respuesta a las demandas del mercado, cuando no impliquen una personalización basada en la toma de decisiones automatizada… 
cuando los comerciantes den acceso a las reseñas de los consumidores sobre los productos, deben informar si existen procesos o procedimientos para garantizar que las reseñas publicadas proceden de consumidores que han comprado o utilizado los productos 
Debe prohibirse a los comerciantes revender a los consumidores entradas para eventos culturales y deportivos que hayan adquirido utilizando programas informáticos como los "bots".

La Directiva 2005/29/CE debe modificarse para garantizar la seguridad jurídica, tanto para los comerciantes como para las autoridades encargadas de la aplicación de la legislación, abordando explícitamente la comercialización de un producto idéntico al que se comercializa otros Estados miembros, en los que esa composición o características son significativamente diferentes.
 
La presente Directiva no debe afectar al Derecho nacional en el ámbito del Derecho contractual en lo que respecta a los aspectos del Derecho contractual que no estén regulados por la presente Directiva. Por consiguiente, la presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de la legislación nacional que regula, por ejemplo, la celebración o la validez de un contrato en casos como la falta de consentimiento o la actividad comercial no autorizada…
La redacción del nuevo artículo 8 b de la Directiva de cláusulas abusivas es la siguiente:
1. Los Estados miembros determinarán el régimen de sanciones aplicable a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la presente Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Las sanciones previstas deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. 
2.Los Estados miembros podrán limitar dichas sanciones a las situaciones en las que las cláusulas contractuales se definan expresamente como abusivas en todas las circunstancias del Derecho nacional o en las que un vendedor o proveedor siga utilizando cláusulas contractuales que se hayan considerado abusivas en una decisión final adoptada de conformidad con el apartado 2 del artículo 7. 
3.Los Estados miembros velarán por que se tengan en cuenta los siguientes criterios no exhaustivos e indicativos a la hora de imponer sanciones, cuando proceda:(a) la naturaleza, gravedad, escala y duración de la infracción; (b) cualquier acción tomada por el vendedor o proveedor para mitigar o reparar el daño sufrido por los consumidores; (c) cualquier infracción previa por parte del vendedor o proveedor; (d) los beneficios financieros obtenidos o las pérdidas evitadas por el vendedor o proveedor debido a la infracción, si se dispone de los datos pertinentes; e) las sanciones impuestas al vendedor o al proveedor por la misma infracción en otros Estados miembros en casos transfronterizos cuando la información sobre dichas sanciones esté disponible a través del mecanismo establecido por el Reglamento (UE)2017/2394; f) cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del caso. 
4.Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, los Estados miembros velarán por que, cuando deban imponerse sanciones de conformidad con el artículo 21 del Reglamento (UE) nº 2017/2394, éstas incluyan la posibilidad de imponer multas a través de procedimientos administrativos o de incoar procedimientos judiciales por imposición de multas, o ambas cosas, cuyo importe máximo será al menos el 4 % del volumen de negocios anual del vendedor o proveedor en el Estado miembro o Estados miembros de que se trate. 
5.En los casos en que se imponga una multa de conformidad con el apartado 4, pero no se disponga de información sobre el volumen de negocios anual del vendedor o proveedor, los Estados miembros introducirán la posibilidad de imponer multas, cuyo importe máximo será de al menos 2 millones de euros....".

Título de experto en Corporate Governance y Operaciones de M & A




miércoles, 3 de abril de 2019

La normalización social de los extremistas por medio de su acceso a las instituciones


En este trabajo, el autor trata de “probar” la siguiente tesis: los extremistas de derechas (los que mantienen posiciones xenófobas (antiinmigración, nacionalistas, reaccionarias en materia de moral sexual y familiar) ocultan sus preferencias por temor a la sanción social, sobre todo en entornos donde es hegemónica una suerte de corrección política basada en los principios liberal-progresistas. Si, una vez más, Adam Smith tenía razón y los individuos actúan, no para maximizar sus ganancias per se, sino porque haciéndose ricos logran la consideración de sus conciudadanos, esto es, logran honor y reputación social, la preocupación por la consideración social de alguien que vota a un partido de extrema derecha ha de ser, necesariamente, una explicación potente de la conducta de los individuos en un entorno tan social como el de una elección política.

Pues bien, cuando los grupos políticos que representan estas preferencias reaccionarias acceden al parlamento, los votantes extremistas entienden dicho acceso como una “señal de aceptación” social de su ideología que lleva a estos votantes a considerar que la oposición social a sus ideas y preferencias se ha debilitado y, “en consecuencia, será más probable que manifiesten abiertamente su apoyo a la derecha radical”. Para probar tal hipótesis, el autor – dice – hay que distinguir entre los votantes que son de extrema derecha pero lo ocultan de los que no lo son y por eso no se muestran como tales. La estrategia del autor para separar a estos votantes entre sí pasa por analizar las encuestas poselectorales y la respuesta a la pregunta sobre el recuerdo de voto (¿A quién votó usted?). Si el partido de ultraderecha accedió al parlamento y el acceso al parlamento es, como dice el autor, una señal de respetabilidad social del voto a la ultraderecha, los niveles de recuerdo de voto deberían ser más elevados para el partido de ultraderecha que en el caso de que dicho partido no hubiera accedido al parlamento.

Aunque no quiero desarrollarlo aquí, sería interesante realizar un análisis semejante respecto de los votantes de partidos de extrema izquierda. Mi impresión es que la moral social hegemónica (las normas sociales “vigentes”)  no sanciona simétricamente las preferencias que se articulan en torno a los partidos de extrema izquierda lo que provoca que no haya “voto oculto” a dichos partidos ni que su acceso al Parlamento emita señal alguna de oposición de la Sociedad en general a las ideas defendidas por esos grupos. Si los partidos de la derecha radical son “norm defiers”, los partidos de la extrema izquierda no parecen serlo tanto lo que indicaría que las “normas sociales” hegemónicas están muy escoradas hacia la izquierda (p.ej.., en términos de restricción e incluso supresión de la libertad de empresa, trabajo y propiedad o en términos de establecer un sistema fiscal confiscatorio o con tipos elevadísimos para los que más ingresan o los que tienen más patrimonio o en términos de prohibición de titularidad privada de escuelas, universidades o medios de comunicación).

El resultado que permite al autor extraer la conclusión es el siguiente:
Los análisis muestran que, por cada diez individuos que votaron por un partido de la derecha radical, tres o cuatro más (dependiendo de la especificación del modelo) estaban dispuestos a decirle al entrevistador que lo habían hecho si el partido había logrado entrar en el parlamento por un margen estrecho que si no lo habían logrado por un margen estrecho.
Y lo que es más interesante
Los análisis también muestran que el efecto no se observa cuando se utiliza (para el análisis) a los partidos del centro-derecha. Además, el efecto no está impulsado por diferencias en las características sociodemográficas de los votantes que responden a las encuestas postelectorales después de que un partido de la derecha radical entre en el parlamento, y el efecto no está impulsado porque los partidos de derecha radical situados por encima del umbral sean más moderados que los partidos de derecha radical situados por debajo de dicho umbral.
Al fijarnos en los resultados de partidos que “por poco” entraron en el Parlamento o “por poco” no lo lograron, podemos estar relativamente seguros de que el efecto (decirle al entrevistador que habían votado por el partido de derecha radical) es debido a esa causa (el acceso al Parlamento) y, por tanto, concluir que el acceso al Parlamento “normaliza socialmente” a estos partidos. Sería interesante examinar el aspecto contrario: si el acceso al Parlamento desplaza hacia el “centro” a estos partidos, es decir, si les hace cambiar o ablandar sus postulados y propuestas.

El autor utiliza otras encuestas para confirmar su hipótesis que aprovechan si la entrevista se hacía cara a cara (“pública”), esto es, entre el entrevistador y el votante o no (privada) porque el votante contestaba al cuestionario en soledad. De nuevo se confirma que “la presencia de un partido de la derecha radical en el parlamento hace que los individuos informen que les gusta más el partido cuando la entrevista es pública que cuando es privada.

En fin, los resultados se confirman cuando se compara la disposición de los votantes de un partido de derecha radical a decir que han votado por él antes y después de que hubieran conseguido acceder al Parlamento. Se utilizan las encuestas a los votantes del UKIP británico.

¿Qué consecuencias se siguen para nuestro Vox? Que el acceso al Parlamento de Andalucía ha reducido el voto oculto a este partido en las próximas elecciones generales. De manera que cabe esperar que no haya una diferencia tan grande entre la intención de voto directa en las encuestas y el voto realmente emitido a su favor el día 28 de abril. ¿Tendrá algún efecto esta mayor “respetabilidad” de Vox sobre el volumen de voto oculto al PP? 

Otra consecuencia tiene que ver con el uso y la tolerancia de la violencia. Los partidos de la derecha radical han estado asociados tradicionalmente con el empleo de la violencia (quizá solo reactivamente pero decidiendo muy libremente cuándo puede uno reaccionar a un gesto que se interpreta como agresivo por parte de otros grupos) y ha llamado la atención, en el caso de Vox, que al margen de su propuesta para liberalizar la tenencia de armas, no se ha producido ningún incidente violento en el que hayan participado miembros de Vox. Es más, en los que se han producido, los militantes de Vox han sido víctimas de la violencia de los partidos de la izquierda radical. Que Vox es consciente de que la mayoría social sancionaría severamente cualquier cultura violenta se muestra en que – dice el autor – sus “votantes tienen incentivos para falsear sus preferencias” esto es, a decir lo que no piensan y no decir lo que piensan “para evitar la reacción de la Sociedad en general en su contra”. De manera que la interpretación conclusiva de su análisis es que 
la entrada en el parlamento de los partidos de derecha radical proporciona a los votantes de extrema derecha la señal necesaria para percibir que hay un número suficiente de (otros) ciudadanos que también están en desacuerdo con las normas sociales que sancionan la expresión de los puntos de vista de la derecha radical. Los umbrales electorales tienen una función de control de acceso. Tener un escaño en el parlamento significa que un partido es aceptado como un político legítimo. En consecuencia, la presencia parlamentaria de un partido de la derecha radical puede hacer que las personas que tienen preferencias de derecha radical las revelen con más tranquilidad”
Es decir, la entrada en el parlamento no significa solo que el votante de extrema derecha percibe que no está solo, sino que los que piensan como él ya no son unos parias sociales.

Valentim, Vicente, Into the Parliament and into the Mainstream: How Radical Right Parties Become Normalized (November 22, 2018).

martes, 2 de abril de 2019

Prohibición de compensación ex art. 58 LC y liquidación de relaciones contractuales



Entre Bruesa Construcción, S.A. (en adelante, Bruesa) y La Reserva de Marbella, S.L. (en adelante, La Reserva) mediaban dos relaciones contractuales de ejecución de obra con suministro de materiales, en las que Bruesa era la contratista y La Reserva la comitente de la obra. De una parte, el contrato de 12 de junio de 2006, para la construcción del Hotel Galeón (ahora, Hydros); y, de otra, el contrato de 14 de junio de 2006, para la construcción del Hotel Polynesia.


En noviembre de 2009, Bruesa presentó una demanda contra La Reserva en la que reclamaba, en lo que ahora interesa, un crédito de 13.498.330,25 euros proveniente de la ejecución de obras del Hotel Polynesia; y otro crédito de 2.979.319,53 euros proveniente de la ejecución de obras del Hotel Hydros.


La Reserva no sólo se opuso a la demanda, sino que además planteó una reconvención. En relación con las cantidades provenientes del contrato de obra del Hotel Polynesia, La Reserva, después de aplicar las deducciones, penalizaciones por retraso e indemnizaciones por vicios y defectos en la construcción, entendía que no sólo no debía nada, sino que tenía un crédito frente a Bruesa de 4.011.568,42 euros. Y por lo que se refiere del crédito proveniente de las obras del Hotel Hydros, La Reserva entendía que había que aplicar penalizaciones por retraso y reducciones por indemnización de vicios y defectos, que reducían dicho crédito a 1.381.039,54 euros. Consiguientemente, en su reconvención, La Reserva pedía la compensación de un crédito con otro, y que la demandada reconvenida, Bruesa, fuera condenada a pagarle 2.630.528,88 euros.


Mientras estaba el pleito pendiente de su resolución en primera instancia, Bruesa fue declarada en concurso de acreedores por auto de 8 de febrero de 2011.


La sentencia de primera instancia, dictada el 3 de septiembre de 2012 , resolvió lo siguiente: en relación con el contrato de obra de Hotel Polynesia, después de estimar en parte la demanda y la reconvención, cifró el crédito de Bruesa frente a La Reserva en 6.888.764,30 euros; y por lo que se refiere al contrato de obra del Hotel Hydros, el juzgado estimó la reclamación de Bruesa (2.646.363,9 euros) y rechazó las pretensiones de La Reserva de reducir el crédito. En consecuencia con los anterior, el Juzgado condenó a La Reserva a pagar a Bruesa la suma de 9.535.128,2 euros.


La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por La Reserva y Bruesa aprovechó el recurso para impugnar la sentencia. Fue en esta impugnación en la que Bruesa adujo que, al estar en concurso de acreedores, no podían compensarse los créditos de una y otra parte, en aplicación del art. 58 Ley Concursal (en adelante, LC). La Audiencia estima en parte el recurso de apelación de La Reserva y desestima la impugnación de Bruesa. En concreto, cifra el crédito de Bruesa frente a La Reserva en 6.029.013,47 euros, menos la reducción que corresponda al coste de la reparación de las deficiencias en la construcción del Hotel Polynesia consistentes en humedades bajo la cubierta invertida e inundación de la entrada, cuya cuantificación se dejaba para ejecución de sentencia. También reconoce un crédito de La Reserva frente a Bruesa de 3.504.024 euros (1.364.024 euros, por defectos, omisiones y excesos; y 2.140.000 euros, de penalidad por retraso en la terminación). Pero rechaza la compensación entre el crédito reconocido a Bruesa y el reconocido a La Reserva.
Y el Supremo estima el recurso de La Reserva con una argumentación sorprendente:
La sentencia de apelación aprecia que, frente al crédito reclamado por la contratista correspondiente a las obras del Hotel Polynesia, existían partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas, que cifra en un importe total de 1.364.024 euros. Con ello estima una de las pretensiones ejercitadas por la demandada en su contestación, que objetó, entre otras excepciones, que del crédito reclamado por la contratista por la ejecución de esas obras debía reducirse el importe correspondiente a esas partidas no ejecutadas y a las facturas duplicadas o erróneas. Pero, como denuncia la demandada ahora la recurrente (La Reserva), apreciar esta objeción no podía conllevar el reconocimiento de un crédito por ese importe, que no había sido reclamado, sino la reducción del crédito de la contratista por la ejecución de esas obras, en cuanto que la excepción fue que el crédito que le correspondía a la contratista era inferior al reclamado por la existencia de partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas. La estimación de esta objeción no podía dar lugar a otra cosa que a la reducción del crédito de la contratista demandante. Si en vez de ello se le reconoce a la demandada un crédito por el importe de lo que debía ser aminorado del crédito de la contratista demandante, al margen de que pudiera considerarse improcedente, es cuando menos una extralimitación del objeto litigioso, pues la demandada no lo había pedido. Razón por la cual cabe apreciar una incongruencia extra petitum…
Y en cuanto a la aplicación de la prohibición de compensación del art. 58 LC
En primer lugar, y como consecuencia de la estimación del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal, hemos de centrar este motivo en la procedencia de la compensación del crédito de penalización por retraso que se reconoce a la propietaria de la obra (2.140.000 euros). La Audiencia niega la procedencia de esta compensación por la prohibición del art. 58 LC . Pero, como se afirma en el recurso, esta prohibición de compensación no opera en supuestos, como el presente, de liquidación de una relación contractual. Así, esta sala expresamente ha excluido del régimen de prohibición de compensacióndel art. 58 LC los casos en que la compensación se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes ( sentencia 428/2014, de 24 de julio ). En realidad, más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto ( sentencia 188/2014, de 15 de abril ). Eso sí, como también explica el recurrente, la liquidación operaría en el seno de cada uno de los dos contratos de obra. En concreto, en el contrato de obra del Hotel Polynesia, en el que frente al crédito de la contratista, que tras la estimación de los motivos primero y cuarto del recurso infracción procesal había quedado reducido a 2.772.132 euros, la propietaria de la obra puede deducir el importe correspondiente a las penalizaciones por retraso en la terminación de la obra, que se había cifrado en 2.140.000 euros. De tal forma que el crédito que resulta a favor de la contratista es de 632.132 euros. Lógicamente, a esta suma habría que añadir el crédito que la contratista tiene por las obras del Hotel Hydros de 1.892.452,73 euros, lo que arroja un saldo final de 2.524.584,73 euros…

Ahora, como consecuencia de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y el primer motivo de casación, el crédito por las obras del Hotel Polynesia ha quedado reducido a 632.132 euros, y se mantiene el crédito de 1.892.452,73 euros por las obras del Hotel Hydros. La naturaleza de los dos créditos reclamados, esencialmente el precio adeudado por las obras realizadas por el contratista, junto con las objeciones formuladas por la demandada en su contestación y reconvención, que guardan relación con la improcedencia de algunas partidas y facturas reclamadas, además de la procedencia de descontar y compensar penalizaciones e indemnizaciones por una defectuosa ejecución de los trabajos, y, sobre todo, que la sentencia estima sustancialmente las pretensiones de la demandada y reduce el importe del crédito del contratista a un 15%, aproximadamente, respecto de lo solicitado en la demanda, ponen en evidencia la razonabilidad de que la cantidad objeto de condena no devengue intereses desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia de apelación conforme a lo previsto en el art. 576.2 LEC . Es en esta sentencia en la que sustancialmente se determinó el crédito de la demandante, sin perjuicio de que, como consecuencia de la aplicación de la prohibición de compensación del art. 58 LC , no se procediera a la compensación judicial de los créditos que reconocía a una y otra parte.


Cláusula claim made



La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al presente caso determina que el motivo, y por tanto el recurso, deba ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Conforme a la definición de siniestro contenida en el artículo preliminar, y según también los apartados 2.1 y 2.2 del artículo 1 de las condiciones generales de la póliza, el seguro de responsabilidad civil contratado por el arquitecto con Asemas en noviembre de 1995, que con sus prórrogas se mantuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 2009, cubría las reclamaciones judiciales efectuadas al asegurado durante la vigencia de la póliza "sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad, y ello aunque el contrato sea prorrogado".

2.ª) Aunque la sentencia recurrida considere "discutible" (párrafo segundo del fundamento de derecho tercero) que dicha cláusula limitativa respete los requisitos del art. 3 LCS , lo hace como una mera hipótesis que no integra su razón decisoria, única que puede ser objeto de impugnación en casación (en este sentido, sentencia 874/2010, de 29 de diciembre , y las que en ella se citan, y sentencia 134/2018, de 8 de marzo ). Por tanto, ha de entenderse que la sentencia recurrida considera que la cláusula limitativa sí se ajustó a los requisitos del art. 3 LCS en cuanto a aparecer destacada de modo especial y ser específicamente aceptada por escrito, extremos que por demás quedan también comprobados por esta sala.

3.ª) Como en recurso resuelto por la sentencia de pleno 252/2018 , también aquí la cláusula controvertida cumplía con lo exigido para la modalidad del inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS , pues la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara "durante el periodo de vigencia de la póliza" se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación ("sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad"); es decir, cualquiera que fuese el tiempo de nacimiento de la obligación, por más que la redacción de esta retroactividad temporalmente ilimitada fuese manifiestamente mejorable si se hubiera sustituído la fórmula "sin perjuicio" por una expresión más precisa.

4.ª) En consecuencia la sentencia recurrida, al considerar nula la cláusula en cuestión por no cumplir un requisito (que la limitación temporal no excluyera las reclamaciones hechas en el año posterior a la vigencia de la póliza) que en realidad no era exigible para esa concreta modalidad por serlo únicamente para las de futuro, se opone a la doctrina jurisprudencial fijada al respecto por esta sala.

5.ª) No es óbice a la estimación del motivo el argumento de la parte recurrida que considera una cuestión nueva, introducida por vez primera en su recurso de apelación, la de la cobertura retroactiva ilimitada del seguro, que según dicha parte no fue alegada por la aseguradora al contestar a la demanda: primero, porque la decisión sobre la validez de una cláusula de delimitación temporal necesariamente exige una interpretación conjunta y sistemática de todo el contenido del contrato de seguro relativo a esa cuestión, conforme al art. 1285 CC , que tiene al juez por principal destinatario; y segundo, porque la falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación no fue realmente una cuestión nueva planteada por vez primera en apelación, pues en su contestación a la demanda la ahora recurrente ya aludió expresamente a una sentencia ( SAP Madrid, de 24 de marzo de 2010 ) sobre un caso similar al presente por versar sobre una cláusula de naturaleza retroactiva cuya validez, según dicha sentencia y lo alegado con mayor o menor precisión por la aseguradora, dependía (a diferencia de las de futuro) de que el plazo de extensión retroactiva de la cobertura respecto de hechos generadores ocurridos antes de la vigencia de la póliza tuviera la duración mínima de un año.

6.ª) Por último, tampoco es óbice a la estimación del motivo el argumento de la parte recurrida sobre la restricción consistente en exigir que la reclamación fuese "judicial" cuando resulta que el art. 73 LCS se refiere únicamente a "reclamación" sin más, ya que dicha parte, que demandó como perjudicada tras reclamar judicialmente después de que expirase la vigencia de la póliza, no presentó ninguna reclamación no judicial durante su vigencia y, por tanto,carece de un interés legítimo para suscitar esta cuestión.

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Sentencia Blablacar de la Audiencia Provincial de Madrid: Blablacar no es Cabify


Agnes Varda

Blablacar se defendió de la demanda por competencia desleal de una asociación de transportistas diciendo que el servicio que prestaba era el de poner en contacto entre sí a particulares que viajan en su propio coche y que tienen plazas libres y particulares que quieren viajar y no tienen coche y están dispuestos a compartir los gastos con el dueño del coche. Blablacar sí es un ejemplo exquisito de “economía colaborativa” consumer-to-consumer donde la plataforma – Blablacar – no se transforma en un prestador de servicios que utiliza a los particulares como falsos trabajadores:
Por lo que respecta al fondo, señala la contestación a la demanda que la actividad de COMUTO es la de prestador de servicios de la sociedad de la información en el sentido de la Directiva 2000/31/CE que no tiene que ser previamente autorizada ni puede someterse en España a mayores restricciones que las que tiene en Francia, de acuerdo con el principio de control de origen. Dichos servicios también son servicios de la sociedad de la información según la LSSI y no están sometidos a autorización previa. En lo que afecta al objeto de la controversia, señala la contestación a la demanda que "BlaBlaCar" no realiza actividad de transporte público de viajeros ni intermedia a tal efecto. La LOTT solo regula la intermediación para el transporte de mercancías. La intermediación en el transporte de personas se regirá por la legislación de turismo - artículo 22 LOTT - y aunque se desarrollase una actividad de agencia de viajes tampoco sería necesaria ninguna licencia administrativa, de acuerdo con la Directiva 2000/31/CE , con la LSSI y con la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Tampoco es necesaria ninguna licencia administrativa en la Comunidad de Madrid tras la modificación de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación de Turismo de la Comunidad de Madrid operada por la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de medidas liberalizadoras y de apoyo a la empresa madrileña. Tampoco la actividad que se presta a través de "BlaBlaCar" es de transporte público puesto que no se trata de un transporte retribuido. Dicha actividad es de transporte privado particular. Los usuarios no prestan servicio alguno. Sus desplazamientos atienden a necesidades personales y no están remunerados por lo que quedan comprendidos en los artículos 101 LOTT y 156 ROTT.
La Audiencia desestima completamente los argumentos de la asociación de transportistas y acoge los de Blablacar. De interés es lo que dice la Audiencia respecto de la calificación que merece la actividad de Blablacar: Blablacar no es un transportista ni presta servicios de transporte. Pero eso no empece para que pueda ayudar a las partes a hacer más segura la transacción actuando como agente de pagos (recibiendo la participación en gastos del viajero – con lo que asegura al dueño del coche que cobrará – y entregándola, una vez deducida la comisión de la plataforma – al dueño del vehículo cuando se ha comprobado que se ha prestado el servicio)
El recurso hace supuesto de la cuestión, pues parte de que los acompañantes contratan un servicio de transporte con el conductor para llegar a la conclusión de que este "servicio" es controlado por COMUTO. Sin embargo, no se acredita la existencia de precio alguno. Lo que perciben los usuarios que disponen de su vehículo es una participación en los gastos del viaje que desean realizar en su propio interés. No se presta ningún servicio de transporte público discrecional por el conductor. Por otra parte la gestión de los gastos compartidos del viaje no convierte a COMUTO en empresario de transporte cuando no hay tal servicio y cuando se trata de una actividad que, en realidad, sirve a sus fines de explotación de la plataforma, generando confianza en los usuarios, que realizan el viaje compartido en su propio interés. El hecho de que se asegure el propósito serio de los usuarios de compartir el viaje no supone que se realice una actividad de prestación de servicios de transporte o que COMUTO se convierta en empresario de transporte. 
En concreto, por lo que se refiere a las modalidades de pagos, cobertura de seguro u otros servicios la Comunicación de la Comisión "Una Agenda Europea para la economía colaborativa", de 2 de junio de 2016, destacaba que estos aspectos no constituyen por sí mismos una prueba de influencia y control del titular de la plataforma sobre el servicio subyacente (que aquí no es tal servicio de transporte público discrecional remunerado sino un viaje compartido entre usuarios): En cambio, las plataformas colaborativas pueden estar solamente asistiendo al prestador de los servicios subyacentes al ofrecer la posibilidad de realizar determinadas actividades que son auxiliares con respecto a los servicios principales de la sociedad de la información ofrecidos por la plataforma como intermediaria entre el prestador de los servicios subyacentes y sus usuarios (p. ej., modalidades de pago, cobertura de seguro, servicios postventa, etc.). Esto no constituye por sí mismo una prueba de influencia y control por lo que respecta al servicio subyacente. COMUTO no controla los aspectos esenciales de la actividad desarrollada por los usuarios de la Plataforma "BlaBlaCar". El seguro de viaje AXA: garantía de llegada a destino. Se trata de un seguro contratado por COMUTO IBERIA para cubrir a conductores y pasajeros y con garantías adicionales a las del seguro obligatorio del conductor. Tampoco este hecho transforma el viaje compartido en un servicio de transporte discrecional. Por otra parte, el que se contrate un seguro del que resulten beneficiarios los usuarios no supone otra cosa que ofrecer incentivos para el uso de la plataforma, que es el interés de COMUTO. Nos remitimos a lo indicado en el apartado anterior… la recomendación de lugares de encuentro entre usuarios no es más que una actividad auxiliar que carece de trascendencia alguna
En fin, en cuanto a la fijación de la aportación del viajero a los gastos del viaje,
En efecto, COMUTO pone en contacto usuarios interesados en realizar un viaje establecido por éstos a su conveniencia, y son los usuarios quienes deciden si comparten o no el viaje y con quién lo comparten. Tampoco se percibe ninguna remuneración pues, como se desprende del informe RB acompañado a la contestación de COMUTO, la aportación por kilómetro que se considera adecuada no va más allá de satisfacer el coste medio del viaje. Y, por último, tampoco COMUTO fija la aportación sino que la fijan los usuarios. Es más, el establecimiento de unos límites máximo y mínimo no tiene por objeto ejercer ninguna influencia decisiva en las condiciones del viaje - en cuanto no fija la aportación concreta - sino que su objeto es evitar que la aplicación sea utilizada precisamente para realizar una actividad remunerada ajena a la finalidad de dicha plataforma, que es poner en contacto a los usuarios interesados en compartir un viaje. Se trata por lo tanto de una previsión directamente relacionada con el uso de la plataforma, evitando su uso fraudulento, no encaminada a controlar la actividad fuera de la red. Y, finalmente, lo que percibe COMUTO es una remuneración por el uso de su plataforma, no por la prestación de servicios de transporte.

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El consejero dominical de una administración pública


This is a detail from the Serie del Corpus Christi, a series of 17th century paintings depicting Corpus Christi celebrations in colonial Cusco, Peru)

Paz-Ares, en su trabajo sobre “Identidad y diferencia del consejero dominical” (en Estudios Homenaje a Gaudencio Esteban y Rodríguez Artigas, 2017, II, pp 39 a 191, pp 72-73) llama la atención sobre el conflicto que soportan los consejeros que han sido designados por una administración pública que ostenta una participación en el capital de una sociedad anónima o limitada cuando tienen que adoptar un acuerdo en el seno del consejo en el que el interés social y el interés de la administración pública que lo ha designado entran o pueden estar en conflicto. Dice Paz-Ares que “con frecuencia se sienten plenamente legitimados para hacer valer los intereses públicos de las administraciones que han procurado su acceso al consejo, con resultados no siempre coincidentes con el interés social”. Y recoge una sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 12 de enero de 2007 en la que
El consejo de una sociedad gestora de un aparcamiento municipal se había reunido para valorar si aceptaba un incremento del canon concesional propuesto por el Ayuntamiento. Los “consejeros dominicales” designados por el municipio, que naturalmente sentían como obligación defender la propuesta municipal, lograron sacar adelante el acuerdo, que luego sería impugnado por los socios privados por entender que aquéllos no debieron haber participado en la deliberación por hallarse en una situación de conflicto de interés. La Audiencia de Málaga desestimó la demanda de impugnación mostrando cierta deferencia por los consejeros que defendían el “interés público”, aun cuando éste poco tenía que ver con el “interés social”, al que naturalmente convenía no aumentar sus costes operativos. 
En Alemania, por ejemplo, hasta hace no mucho tiempo existían múltiples ordenanzas municipales y leyes presupuestarias de los Länder que expresamente preveían que las corporaciones territoriales tenían derechos de instrucción imperativa sobre los consejeros que hubieran designado en las sociedades mercantiles, anónimas o limitadas, participadas por ellas. Es cierto que, al final, la disputa se ha saldado reconociendo la primacía del derecho federal y, en concreto, de la Ley de Sociedades Anónimas, que establece la independencia del miembro del consejo de vigilancia y su no sujeción a instrucciones, pero la propia discusión ilustra la asimetría de expectativas.
La sentencia de la Audiencia es errónea. El carácter público del interés del Ayuntamiento es irrelevante a efectos de determinar si el acuerdo, adoptado con el voto decisivo del consejero dominical del Ayuntamiento es contrario al interés social y, del mismo modo, si el consejero debió abstenerse de participar en la votación porque sufría un conflicto de interés por cuenta ajena. En este sentido, el caso es idéntico al de Central Lechera Asturiana.

Este conflicto se plantea en todas las sociedades participadas por el Estado o por una Comunidad Autónoma o un Ayuntamiento. En el caso de las del Estado, la legislación aplicable a las sociedades mercantiles estatales (SME, aquellas controladas por el Estado en el sentido de que el Estado tiene más del 50 % del capital, como es el caso de Aena a través de Enaire o porque el sector público es “dominante” en el sentido de las normas sobre grupos de sociedades) es muy completa y regula específicamente la posibilidad de que el Ministerio que “tutela” a la sociedad imparta instrucciones a la sociedad y, para todas las sociedades participadas por el Estado – aunque no controladas por éste como ocurre, por ejemplo, con Red Eléctrica Española donde la participación del Estado es minoritaria – se prevé la legitimidad del Ministro para dictar instrucciones a los consejeros designados por el Estado como accionista significativo. Por tanto, con mayor razón, el Ministro puede dar instrucciones a los consejeros de una SME.

Pues bien, el art. 228 d) LSC, como es sabido, deriva del deber de lealtad de los administradores el de “desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros”. El Artículo 173.2 de la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas establece que “El Ministerio de Hacienda, por medio de (la) Dirección General (de Patrimonio), podrá dar a los representantes del capital estatal en los consejos de administración de dichas empresas las instrucciones que considere oportunas para el adecuado ejercicio de los derechos inherentes a la titularidad de las acciones. De modo que se está ante un caso en el que la regulación legal de las participaciones públicas en sociedades de capital permite la derogación de una norma de la Ley de Sociedades de Capital para todos los consejeros dominicales de la administración pública. Y el art. 115 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público añade – ¡para las SME! – que si el Estado designa como consejero a un “empleado público”, éste quedará exento de responsabilidad como administrador – frente a la sociedad y, quizá, también frente a terceros – porque la responsabilidad recae sobre “la Administración General del Estado que lo designó” y que, si ha concurrido “dolo o culpa o negligencia grave” en la actuación del empleado público en su desempeño como administrador, la Administración podrá exigirle la responsabilidad correspondiente por los daños y perjuicios. 

Además, los artículos 178 y 179 de esa misma Ley 33/2003 prevén que el Ministerio pueda dar instrucciones, no ya a los consejeros, sino a la sociedad de capital misma, pero, se aclara, sólo pueden darse tales instrucciones en casos excepcionales, debidamente justificados y sólo respecto de sociedades controladas íntegramente por el Estado, esto es, no respecto de cualesquiera sociedades mercantiles estatales (SME). 

Así, el art. 178 dice que
1. En casos excepcionales, debidamente justificados, el Ministro al que corresponda su tutela podrá dar instrucciones a las sociedades previstas en el artículo 166.2 (las "sociedades mercantiles estatales con forma de sociedad anónima cuyo capital sea en su totalidad de titularidad directa o indirecta de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos"), para que realicen determinadas actividades, cuando resulte de interés público su ejecución”
2. Cuando las instrucciones que imparta el ministerio de tutela impliquen una variación de los Presupuestos de Explotación y Capital de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, el órgano de administración no podrá iniciar la cumplimentación de la instrucción sin contar con la autorización del órgano competente para efectuar la modificación correspondiente.
Como se deduce de su simple lectura, la emisión de instrucciones vinculantes por parte del Ministro
  • se dirige a la SME íntegramente participada, no a los consejeros dominicales de la SME
  • sólo son aparentemente legítimas en casos excepcionales y han de contar con una justificación expresa
  • no se trata de indicar el sentido de la votación de un acuerdo en un órgano social con un determinado contenido sino de "encargar” a la SME la realización de “determinadas actividades” cuya ejecución se considera de interés público.
Por lo tanto, el precepto parece que no se relaciona tanto con el art. 228 d) LSC como con la imposición de de medidas por el socio mayoritario de una sociedad a ésta que perjudican al “interés social”. De ahí que el gasto correspondiente deba estar previsto en los presupuestos de explotación y capital que han de elaborar las SME y se requiera de autorización administrativa en caso contrario.

Lógicamente, el art. 179 de la Ley 33/2003 libera de responsabilidad a los administradores de las SME que actúen en cumplimiento de las instrucciones recibidas. El precepto se refiere, expresamente, a la responsabilidad de los administradores ex LSC (se remite al antiguo art. 133 LSA que regulaba la responsabilidad de los administradores en términos semejantes al actual art. 236 LSC).
Los administradores de las sociedades a las que se hayan impartido instrucciones en los términos previstos en el artículo anterior actuarán diligentemente para su ejecución, y quedarán exonerados de la responsabilidad prevista en el artículo 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas si del cumplimiento de dichas instrucciones se derivaren consecuencias lesivas.
Ahora bien, como ha señalado Paz-Ares en el trabajo citado más arriba (pp 52-53) dado que se trata de sociedades mercantiles estatales íntegramente participadas por el Estado, estamos ante una sociedad de socio único - un grupo plano en la terminología de Paz-Ares - por tanto, y a pesar de las limitaciones recogidas en el artículo 178 de la Ley 33/2003, nada impide al Estado dar instrucciones con cualquier contenido a los administradores de estas sociedades íntegramente participadas. Como dice Paz-Ares
"Dado que su aplicación está limitada a sociedades completamente participadas por el Estado - sólo estas están comprendidas en el art. 166.2 LPAP - nada hay de exorbitante ni en la autorización al Ministro del ramo para dictar instrucciones imperativas ni en la exoneración de responsabilidad de los administradores. De hecho, una vez reconocida expresamente la obligatoriedad de las instrucciones colectivas por el art. 161 LSC, las reglas previstas en los citados preceptos deben considerarse de aplicación general a las instrucciones omnilaterales, con independencia, por tanto, de que se dicten en el seno de una empresa pública o privada, en circunstancias excepcionales o normales... (salvo que)... al marcon constitucional (estatutario)... se hayan incorporado o deban incorporarse interesses de otros stakeholders"

lunes, 1 de abril de 2019

Los primeros bancos de Pensilvania



Por lo visto, hacia finales del siglo XVIII, existía en Pensilvania un único banco: el Banco de Norteamérica. Tan rentable que los comerciantes – cuáqueros mayormente – que se sentían excluidos del gobierno y de los préstamos del mismo, promovieron la constitución de uno nuevo: el Banco de Pensilvania. Ya pueden suponerse cómo sentó la cosa a los accionistas del Banco de Norteamérica. Dice Schwartz que no sólo porque aparecía alguien con quien habrían de repartir las rentas monopolísticas de las que estaban disfrutando, sino porque temían que se produjera una huida descontrolada de sus depósitos hacia el nuevo banco. En efecto, el capital del Banco de Pensilvania podía desembolsarse por los suscriptores de sus acciones, bien “en una moneda de circulación general” (lo que equivalía a dólares de plata española) “bien en pagarés del Banco de Norteamérica”.

Como puede suponerse, la mayor parte de los suscriptores de las acciones del Banco de Pensilvania eligieron la segunda opción, lo que significaba que “cuando esos pagarés se presentaran al cobro en las oficinas del Banco de Norteamérica, éste se quedaría sin reservas de oro o plata”
William Seton, el cajero del proyectado Banco de Nueva York, que estaba de visita en Filadelfia, escribió a Alexander Hamilton el 27 de marzo: "Se ha retirado oro y plata en tales cantidades que ha habido que suspender las operaciones de descuentos durante quince días…. de manera que, por el bien de todos, fue absolutamente imprescindible abandonar la idea de un nuevo banco, y unirnos en torno al viejo banco para ayudarle a superar el golpe recibido".
El problema parecía ser, pues, que no había suficiente capital para varios bancos, aunque en realidad, hay que suponer que esos pagarés los habían emitido contra los depósitos, no contra el capital del Banco de Norteamérica, de manera que, como dice la autora, nada impedía que, con dos bancos en funcionamiento, los particulares confiaran las monedas de oro y plata guardadas en cajas fuerte a las dos instituciones. Al parecer, el oro y la plata escaseaban en los EEUU por el déficit comercial que mantenían con Gran Bretaña en esos años – hacia 1780/90 -, déficit que se tornó superávit en pocos años. El Banco de Norteamérica siguió repartiendo grandes dividendos durante la década hasta que se dieron cuenta de que no les convenía ser tan generoso con sus accionistas:
"Otra consecuencia probable de dos altos dividendos sucesivos había de tomarse en consideración; ¿no sería probable que indujera a otros a entrar en un negocio que rendía tan pingües beneficios, y si esos otros hacían una oferta ventajosa a los legisladores, ¿no sería probable que el Estado de Pensilvania acabara dando una autorización para abrir otro banco?
Recuérdese que estamos en la época en que las corporaciones, como “criaturas del Estado” necesitaban de una autorización singular emitida por el Rey o por el Parlamento para quedar constituidas como personas jurídicas. Pero, obsérvese que, en EE.UU. el otorgamiento de un charter ya no va asociado a privilegios monopolísticos.

El Estado de Pensilvania tuvo, en 1792 un superávit y, además, no tenía deuda porque había vendido tierras públicas. De modo que quiso invertir en el Banco de Norteamérica una suma notable (en parte, exigiendo al Banco que le diera un préstamo para suscribir las acciones del propio banco ¡negocio prohibido mucho después, claro!). No llegaron a un acuerdo y el gobierno de Pensilvania
El estado llegó a un acuerdo con la nueva institución, el Banco de Pensilvania, al que otorgó una autorización para operar por veinte años…  y utilizó posteriormente como su agente fiscal. El gobernador suscribió un millón de dólares en nombre del estado, pagando parte con deuda pública del gobierno federal de propiedad del estado al valor fijado por el parlamento; parte en especie; y el resto con los fondos de un préstamo de 250.000 dólares del propio banco.
El caso es que la competencia no sentó mal al Banco de Norteamérica. Parece que la demanda de servicios y préstamos bancarios crecía tanto que había negocio para los dos.

Y entonces aparece el Banco de Filadelfia. Primero, como una “non incorporated association”, lo que quiere decir que funcionaban como si fueran una sociedad anónima pero sin el reconocimiento de su personalidad jurídica porque carecían del charter o autorización estatal. El grupo de promotores eran comerciantes de menor envergadura y, para atraer a este tipo de inversor, las acciones tenían un nominal más pequeño pero la demanda de sus acciones fue espectacular entre septiembre y diciembre de 1803, se había desembolsado un total de 1 millón de dólares de capital a base de acciones de 100 dólares de valor nominal. El nuevo banco tuvo éxito y se comportó de forma cooperativa con los preexistentes en la ciudad y con los creados en otros lugares, por ejemplo, aceptando los pagarés emitidos por el Banco de Norteamérica y el Banco de Pensilvania. Pero éstos, especialmente el segundo, no correspondieron lo que llevó al Banco de Filadelfia a “retaliar” sacando sus fondos en oro y plata del Banco de Pensilvania y presentando inmediatamente al cobro en oro o plata cualquier pagaré emitido por el Banco de Pensilvania. Además, solicitó al Estado de Pensilvania una autorización para operar como banco “incorporado”. Con tal solicitud, el conflicto de interés en el que se encontraba el Estado quedaba de manifiesto: otro banco significaba más competencia para los preexistentes y menos rentabilidad para los accionistas de éstos y el Estado de Pensilvania era un accionista principal del banco de igual nombre. Todo el mundo era consciente de cuál era la cuestión. Dice la autora que se leyó en la cámara parlamentaria el siguiente texto
Dado que que la íntima conexión y unión de intereses pecuniarios entre un gobierno y las grandes instituciones monetarias tiende a crear una influencia, favorable a las segundas y altamente perjudicial para el primero. Siendo el deber del gobierno consultar al público y actuar en bien de todos, con frecuencia el cumplimiento de este deber se ve dificultado si los intereses del gobierno se vinculan a los de las instituciones que disfrutan de un privilegio monopolístico y cuya prosperidad depende de que se excluya la existencia y se supriman instituciones similares. En tales casos, el gobierno se identifica con estas instituciones, y los instrumentos que favorecen y extienden el comercio, las manufacturas y la agricultura por igual en todo el estado en aras del bien común se malogran con demasiada frecuencia por esta peligrosa y antinatural unión.
Aunque la cámara aprobó la autorización del nuevo banco (a cambio de una sustanciosa cantidad de dinero para el Estado y una participación en el propio capital), los del Banco de Pensilvania reaccionaron y consiguieron que se suspendiera la autorización hasta que la cámara hubiera oído el memorial correspondiente que estaban preparando, memorial que llamaba la atención sobre el perjuicio para el valor de las acciones del Estado en el Banco de Pensilvania que suponía la intensificación de la competencia. Lo que siguió fue una auténtica subasta entre los promotores del Banco de Filadelfia y los del Banco de Pensilvania para conseguir la autorización o su denegación. Las ofertas consistían en atribuciones a fondo perdido al Estado, préstamos gratuitos y participación en el capital social mediante la suscripción de acciones a un tipo ventajoso para el Estado. El Banco de Filadelfia ganó la partida.

Dice la autora que la resistencia a la incorporación de nuevos bancos desapareció prácticamente una vez que ya había 3 en la ciudad, señal de que, con tres, el mercado era lo suficientemente competitivo como para que un nuevo entrante no tuviera tantos incentivos para entrar en el mercado ni los incumbentes tanto temor a ver reducida significativamente la rentabilidad de su negocio. El cuarto banco incorporado fue el Banco de los granjeros y mecánicos (Farmers’ and Mechanics’ Bank). No hubo tanta oposición pero
La oferta de incentivos monetarios a cambio del otorgamiento de una autorización, que empezó siendo una iniciativa voluntaria, pasó a ser considerada como un complemento necesario de cualquier solicitud de autorización. El comité de la cámara decidió que, dado que los peticionarios buscaban una autorización con fines de lucro, el Estado tenía derecho a exigir el pago de una cantidad por los privilegios que confería.

Anna J. Schwartz, The Beginning of Competitive Banking in Philadelphia, 1782-1809, 1987

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